CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 54113 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL249-2018 Radicación n.° 54113 Acta 01 Bogotá, D. C., seis (6) de febrero de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LUIS ALFONSO YEPES FLÓREZ, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Medellín, el 29 de julio de 2011, en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES LUIS ALFONSO YEPES FLÓREZ llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, para que se reajuste su pensión de vejez, cuantificando el ingreso base de su liquidación, tomando en cuenta el tiempo que le faltare, según lo normado en el inc. 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que, en consecuencia, se condenara a la demandada a pagarle el reajuste de la prestación, la indexación de las condenas, más al pago de las costas.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que fue pensionado por el ISS, mediante Resolución n.° 014786 del 21 de septiembre de 2001, en cuantía mensual de $436.139.oo, con un IBL de $484.599, por haber cotizado 1310 semanas; que el inciso 3° del art. 36 de la Ley 100 de 1993, da al pensionado la opción de que la prestación se reliquide teniendo en cuenta el promedio de lo devengado en el tiempo que le faltare entre la fecha de entrada en vigencia de la misma ley y la calenda en que reunió los requisitos para pensionarse o de la última cotización, al que se le aplica la tabla de reemplazo, teniendo en cuenta la densidad de cotizaciones; que tiene 1310 semanas aportadas, un IBL de $687.552 y una tasa de reemplazo del 90%, por lo que, al tenor de aquella norma, su primera mesada pensional debió ser de $618.796 y no de $436.139, como lo pregona el ISS, y que no le es oponible la prescripción, «conforme lo ha puntualizado la Corte en la sentencia 23.120, reiterada con la 28.552 de diciembre 5 de 2006» (f.° 3 a 4 del cuaderno principal).

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a la prosperidad de las pretensiones y, en cuanto a los hechos, expuso que no le constan o no son hechos (f.° 37 del cuaderno principal). En su defensa propuso como excepciones de fondo: ausencia de causa para pedir, buena fe, improcedencia de la indexación de las condenas, imposibilidad de condena en costas, y prescripción especial (f.° 38 a 39 ibídem ).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Adjunto al Noveno Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia del 31 de mayo de 2010, absolvió al ISS de las súplicas incoadas en su contra, y condenó en costas a la parte actora (f.° 64 a 68, cuaderno principal). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación interpuesta por la parte demandante, la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante fallo del 29 de julio de 2011, confirmó la sentencia apelada (f.° 102 a 110 ibídem ).

En lo que interesa al recurso extraordinario, argumentó el juez de la apelación, que la inconformidad del apelante con el primer fallo, radicó en que no se tuvo en cuenta el dictamen pericial rendido en el proceso por el auxiliar de la justicia, ni fue diligenciada la adición solicitada, ni se tuvo presente el cálculo pensional anexo a la demanda, cuya ratificación se solicitó y no se insistió en hacerla; que para resolver la alzada, recurre a la solicitud pensional realizada por el actor, la Resolución del ISS n.° 014786 de 2001, la historia laboral de éste, el cuadro anexo de liquidación y el dictamen pericial, pues tiene esas probanzas por auténticas al no ser desconocidas en la etapa procesal correspondiente; que examinados esos medios de convicción, se verifica el error del a quo al valerse de su propia liquidación, sin tener presente el experticio incorporado con el gestor, para obtener el IBL de la pensión. Expuso que, sin embargo, la aseveración de la demandante- se encuentra desvirtuada, por cuanto la prueba pericial goza de firmeza, en los términos del artículo 238 del CPC, en relación con el artículo 145 del CPTSS, pues le resulta extraño por qué la demandante no reclamó al Juzgado su falta de decisión, respecto de la objeción que hizo al peritaje en comento, lo cual indica que este goza de firmeza y validez; que en ejercicio de su facultad oficiosa, el Juzgado decretó la práctica de una prueba pericial, para que se liquidara la pensión del accionante, en consideración de las 1310 semanas que aportó, con fundamento en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, no obstante que la reclamación del pensionado fue que se aplicara el inciso 3º del artículo 36 de la citada normativa; que a pesar de lo anterior, el extremo demandante nada expresó al respecto, en relación con ese peritaje, razón por la que conserva su validez; que en ese contexto, la juez de primera instancia acertó. Explicó, que, allende la legalidad del dictamen pericial sobre el que se reflexiona, para ahondar en garantías, realizó la liquidación pensional correspondiente, con un IBL de $484.580.06, que al aplicársele una tasa de reemplazo del 90%, entrega como resultado una mesada pensional de $436.122.06, inferior a la otorgada por el ISS, por lo que se debe confirmar el primer fallo (f.° 102 a 110 del cuaderno principal).

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Persigue el recurso extraordinario la CASACIÓN TOTAL del fallo impugnado, en cuanto, al desatar la alzada, revocó la condena impuesta por el a quo, para que en sede de instancia « se sirva CONFIRMAR el fallo de primer grado» (f.°5, cuaderno de casación).

Con tal propósito formuló dos cargos, los cuales fueron replicados oportunamente y serán resueltos en forma conjunta, por perseguir un mismo fin. VI. CARGO PRIMERO Acusa la segunda sentencia, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 36, 50, 141, 142, 151 de la Ley 100 de 1993, 1°, 2° y 5° del Decreto 1160 de 1994, y 48 y 53 de la CN.

Denuncia como errores evidentes de hecho los siguientes: 1- No dar por demostrado, estándolo, que el IBL del actor es $638.775, para una mesada pensional inicial de $574.897. - Dar por demostrado, contra la evidencia, que el IBL del actor es de $484.580 para una mesada pensional inicial de $436.122. - Dar por demostrado que el ISS liquidó bien la mesada pensional inicial del actor.

Establece como prueba calificada erróneamente apreciada por el Tribunal, la historia laboral de folios 9 a 14 del expediente. En la demostración del cargo argumenta que el ad-quem, en aplicación del principio de consonancia del artículo 305 del CPC, liquidó la mesada de la pensión de jubilación del accionante con el promedio de lo que le faltaba, como se suplicó en la demanda; que, para ese efecto, dicho juzgador debió tener como soporte la historia laboral que obra en la foliatura, que fuera aportada con la demanda; que, además, efectuó la liquidación con la fórmula que actualmente emplea la Corte.

Agrega, que la liquidación que hizo el Tribunal no es correcta, pues tomando en cuenta la historia laboral, se determina, según se advierte en cuadro anexo, que el IBL del actor asciende a la suma de $683.775 y no a $484.580, como lo asumió dicho juzgador, el cual al aplicarle una tasa de remplazo del 90%, arroja una mesada pensional de $574.897 y no de $436.122, como se asentó en la sentencia confutada, incurriendo en un error evidente, que debe conducir a que se case ese proveído (f.° 5 a 7 del cuaderno de casación).

VII. RÉPLICA El ISS se opone a la prosperidad del cargo, porque el Tribunal no incurrió en violación alguna de la ley, y tampoco en una equivocación fáctica protuberante, en relación con el IBL de la pensión origen del debate, pues basta revisar los documentos que se anexaron a la demanda ordinaria, visibles de folios 28 a 30 del plenario, para constatar que el IBL del tiempo que faltaba al accionante para tener derecho a la pensión fue $687.552.9, mientras en la demanda de casación se afirma que fue de $638.775, mientras dicho juzgador concluyó que por ese mismo lapso ese ingreso era de $484.580.06, que es lo que el censor tiene por error manifiesto, pero sin demostrarlo, ya que, el ad quem, como se afirma en la demanda ordinaria y se acepta en la resolución de folios 7, dio por establecido que el demandante cotizó 1310 semanas, pues de haberlo hecho no habría acogido como tasa de reemplazo para aplicar al ingreso base de liquidación, el noventa por ciento (90%), como lo hizo.

Agrega, que el juez de la apelación no valoró equivocadamente la historia laboral de folios 9 a 14, pues, en primer lugar, en cuanto a las semanas cotizadas y salarios, objetivamente, no aparece que les puso a decir nada diferente a lo que contiene, aparte que los datos que evidencian, relativos al tiempo que le faltaba al actor para tener derecho a la pensión, cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993, por sí solos no arrojan el ingreso base de liquidación y, por consiguiente, que se valoraron erróneamente; que el recurrente tampoco explica, como se lo exige la técnica, dónde está su equivocada apreciación, respecto a esa probanza.

Colofona su refutación al ataque, diciendo que lo cierto es que, lo que sí aparece de manera manifiesta, es que el salario de ingreso base de liquidación que para el censor se debió haber dado por demostrado: $638.897,47, no es el que corresponde a la realidad procesal y al precepto legal que lo regula, pues a ese valor cabe hacerle misma glosa que le hizo el juez de primera instancia a la liquidación que se aportó con la demanda ordinaria, a saber: […] al plenario se allegó una liquidación aportada por la parte demandante (folio 28 a 30) la cual no se tendrá en cuenta por cuanto en dicho experticio se contabilizaron únicamente las cotizaciones realizadas desde el año de 1994 hasta diciembre de 1998, es decir de 4 años, cuando ya se dijo, el tiempo que le faltaba al actor para adquirir el derecho a 1° de abril de 1994 es de 7 años 5 meses y 20 días […] (f.° 30 a 32 del cuaderno de casación).

1. CARGO SEGUNDO Dice: Denuncio, en la sentencia gravada, por la vía directa, infracción directa del artículo 304 y 305 del C.P.L. en armonía con los artículos 36, 50, 141 y142 de la Ley 100 de 1993, artículos 48 y 53 de la Constitución Política. Para demostrar el cargo, sostiene el impugnante que el Tribunal afirmó hacer unas operaciones para obtener la liquidación del IBL del actor, pero no vierte nada al respecto, puesto que solo alude a un IBL, a una tasa de remplazo y a una conclusión de no asistirle derecho a este al pretendido reajuste, pero omitió explicar la conclusión denegatoria de las pretensiones, infringiendo así, por falta de observancia o acatamiento, el artículo 304 del CPC que le impone ese deber, lo que condujo a que se dejara de aplicar el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Refiere, que la liquidación que hizo el Tribunal de la prestación económica del accionante, no es correcta, dado que tomando en cuenta la historia laboral obrante en la foliatura, se determina, según se advierte en cuadro anexo, que el IBL del actor asciende a la suma de $683.775 y no a $484.580 como lo halló acreditado el Tribunal, al cual, al aplicarle una tasa de remplazo del 90%, arroja una mesada pensionar de $574.897, y no de $436.122, como lo dedujo el juzgador de apelaciones (f.° 7 a 9 ibídem ).

RÉPLICA Sostiene que la misma circunstancia que le permitió al censor formular un cargo por la senda indirecta, es la que permite aseverar y concluir que el Tribunal sí motivo el fallo impugnado, por lo que no puede imputársele infracción directa de los artículos 304 y 305 del CPC; que otra cosa es que ese juzgador haya estimado innecesario consignar en su fallo, al compartir lo que determinó el juez de primer grado respecto al periodo que se debía tener en cuenta para cuantificar el IBL, los datos que arroja la historia laboral del demandante, expresados en la sentencia de primera instancia a folio 67 vuelto, al igual que los que aparecen en el dictamen que se ordenó en segunda instancia; que la estimación, de lo uno y otro, es lo que explica la mínima diferencia de los ingresos base de liquidación, que se dieron por demostrados en primera y segunda instancia, como son, en su orden, de $434.233,74 y $484.580.06 (f.° 32 a 33 ibídem ).

CONSIDERACIONES Previo a examinar los cargos propuestos por la censura, debe la Sala recordar que el recurso de casación tiene la naturaleza de extraordinario, pues su finalidad es la defensa del ordenamiento jurídico, la unificación de la jurisprudencia, la protección de los derechos constitucionales - entre ellos, la igualdad, el debido proceso y el efectivo acceso a la justicia-, y la reparación del agravio inferido a las partes como consecuencia de una sentencia que contradiga el sistema jurídico.

Es por lo dicho, que no es objeto intrínseco de la casación, la revisión del litigio, sino de legalidad de la sentencia que lo resuelve, lo cual se logra cuando la censura se sujeta con estricto rigor a las reglas que prevén los artículos 87 y 90 del CPTSS. En efecto, en sentencia CSJ SL4281-2017, esta Corporación señaló: Al juez de la casación, le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que se sustenta el recurso extraordinario, satisfaga las exigencias previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo, las cuales no constituyen un culto a la formalidad, en tanto son parte esencial de un debido proceso preexistente y conocido por las partes, según los términos del artículo 29 de la Constitución Política.

Se ha dicho con profusión que en esta sede, se enfrentan la sentencia gravada y la parte que aspira a su quiebre, bajo el derrotero que el impugnante trace a la Corte, dado el conocido carácter rogado y dispositivo de este especial medio de impugnación. Se trae a colación el precedente citado, al observar la Sala que, desde la declaración del alcance de la impugnación, que constituye las pretensiones de la demanda que sustenta el recurso extraordinario, se solicita la casación total del fallo impugnado, que según el censor revocó la condena impuesta por el a quo, para que en sede de instancia se confirme el de primer grado, formulación que a simple vista resulta contradictoria y carente de la lógica y la coherencia con las que se debe plantear el instrumento de casación, estigma que se hace más notorio, en cuanto que desde la narrativa fáctica que sustenta la demanda ante la Corte, se predica, contra la realidad del proceso, que la sentencia de primera instancia «acogió las súplicas de la demanda» (f.° 5 del cuaderno de casación), cuando lo irrefutable es que la decisión de primer grado absolvió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, como se advierte a folio 68 del cuaderno principal.

De donde se colige que lo pedido a la Corte como Tribunal de instancia es que confirme la decisión absolutoria, pedimento que automáticamente desnaturaliza el quiebre de la sentencia del juez colegiado que confirmó la del juzgado. A juicio de la Corporación el anterior defecto se yergue como insuperable y le impediría adentrarse en el estudio de fondo de la acusación, pues un pronunciamiento en esas condiciones rompería el principio de congruencia de la decisión judicial con lo solicitado en la demanda.

Sin embargo, en aras de la claridad, cumple expresar a la parte impugnante, que aún si se disculpara la grave falencia de forma que gravita en la demanda que soporta la impugnación ante la Corte, los cargos enlistados tampoco estarían llamados a prosperar, por las siguientes razones: El cargo primero, que se dirige por la vía indirecta, enrostra al Tribunal errores de liquidación del IBL, que lo llevaron, dice, a dar por establecida la mesada pensional del accionante en $436.122 y no en los $574.897, que reclama el demandante desde los albores del juicio, solicitando se le liquide tomando el tiempo que le faltare para adquirir el derecho a la prestación, a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, según lo normado en el artículo 36 de esta, de conformidad con la historia laboral que considera erróneamente apreciada.

Sin embargo, al realizar dicha liquidación teniendo como fundamento las 1310 semanas cotizadas, la historia laboral obrante y el tiempo que le faltaba al accionante para acceder a su derecho pensional, cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993, el 1º de abril de 1994, se llega prácticamente a la misma conclusión del juez colegiado de segunda instancia, puesto que si bien se registra una mínima diferencia entre una y otra liquidación, lo cierto es que el monto con el que reconoció la pensión el ISS resultó superior a la determinada por el Tribunal.

En la perspectiva expuesta, deviene en evidente que no existen en el fallo cuya legalidad se cuestiona, los errores de hecho que con connotación de protuberantes y evidentes le endilgó el impugnante, por lo que no se cumple con la exigencia básica para que proceda el quiebre del fallo de segundo grado, como resulta de la acusación que el censor encauzó por la senda indirecta, lo cual apareja decir que tampoco existió la aplicación indebida que se denuncia en el ataque inicial, en relación con el artículo 36 ibídem, por la potísima razón que el Tribunal desató los efectos de este precepto para determina el valor de la mesada inicial del reclamante, incluso tal como se solicitó desde el escrito demandatorio.

Ahora, en lo atinente con el segundo cargo, igualmente no podría salir airoso, en primer lugar, porque a pesar de estar dirigido por la vía del puro derecho, que supone plena conformidad del impugnante con las conclusiones fácticas del Tribunal y la actividad de valoración probatoria que desplegó para obtenerlas, termina blandiendo objeciones a la forma como este liquidó la pensión del demandante, así como a la apreciación que hizo de la historia laboral del pensionado, lo cual no se aviene a la técnica del recurso extraordinario, cuando el ataque se propone exclusivamente desde el ámbito de lo jurídico.

En cuanto a la acusación de que el fallo violó los artículos «304 y 305 del CPL», resulta totalmente desacertada la proposición jurídica en cuanto a denunciar una norma inexistente, teniendo en cuenta que la codificación procesal laboral no dispone de esos artículos. Empero, si lo que se entendiera es la denuncia de esas disposiciones, pero del CPC, la segunda acusación tampoco tendría vocación de prosperidad, no solo porque siendo normas procesales su violación debió denunciarse como de medio para trasgresión de la normativa sustantiva enlistada, sino por cuanto es palpable que el fallo de segundo grado está debidamente motivado, en cuanto se soportó de manera coherente sobre lo decidido por el a quo, como que después de estudiarlo en función de lo apelado, no solo avaló la actividad procesal en las diferentes etapas de la primera instancia, sino también el empleo de las facultades oficiosas desplegadas por el juzgado para obtener su conclusión absolutoria de las pretensiones del accionante, además de ratificar y confirmar la liquidación de la pensión materia de la inconformidad, después de realizar la propia.

En consecuencia, los cargos se desestiman. Costas en el recurso de casación a cargo de la parte demandante recurrente, pues hubo réplica. En su liquidación, inclúyase como agencias en derecho la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($3.750.000.oo), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintinueve (29) de julio de dos mil once (2011), por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario de seguridad social seguido por LUIS ALFONSO YEPES FLÓREZ al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas, como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 16 SCLAJPT-10 V.00