CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 64015 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado Ponente SL2489-2019 Radicación n.° 64015 Acta 22 Bogotá, D. C., tres (03) de julio de dos mil diecinueve (2019). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por ENRIQUE ARTURO ROJAS LUQUE contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintinueve (29) de mayo de dos mil trece (2013), en el proceso que le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Enrique Arturo Rojas Luque llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones, para que previos los trámites del proceso ordinario, se le condenara reliquidar la pensión de vejez, a partir del 1º de junio de 2000, teniendo en cuenta las últimas cien (100) semanas cotizadas, conforme a lo establecido en el artículo 20, parágrafo primero, numeral II del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual anualidad, debidamente indexada; al pago de los intereses moratorios, al reconocimiento de los demás derechos que resulten probados con base en las facultades ultra y extra petitas, las costas y agencias en derecho (fls. 3-16).

Fundamentó su petición en que el referido instituto, le reconoció la pensión de vejez mediante Resolución No.06930 del « 15 de mayo de 2000 », a partir del 1 de junio de igual anualidad, con sustento en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año, por lo que dicha prerrogativa se le otorgó con un mesada pensional de $1.944.914, teniendo en cuenta 1291 semanas cotizadas.

Agregó, que durante las últimas 100 semanas cotizadas (6 de julio de 1998 hasta el 28 de febrero de 2000, efectuó aportes simultáneos al sistema de seguridad social en pensiones administrado por el ISS, con los empleadores « INVERSIONES FAMER LTDA (…) y con ESCOLME (…) ». Expresó igualmente, que el IBL de su prestación no se calculó sobre las últimas 100 semanas cotizadas simultáneamente, conforme lo dispone el régimen anterior al que pertenece, por lo que realizó la respectiva reclamación administrativa el 5 de marzo de 2012, sin que se hubiera otorgado respuesta a la misma por parte del ISS (fls.2-15).

La demanda se contestó con oposición a las pretensiones, y respecto a los hechos, negó la mayoría e indicó que la entidad al momento de calcular la pensión se rigió por la normatividad aplicable. Propuso como excepciones de fondo las que denominó carencia de causa para demandar, inexistencia del derecho y la obligación reclamado, cobro de lo no debido, buena fe, prescripción, pago, cosa juzgada y la innominada (fls. 34-40).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinticuatro (24) Laboral del Circuito Judicial de Bogotá, mediante fallo del nueve (9) de octubre de dos mil doce (2012), absolvió al Instituto de Seguros Sociales de todas las pretensiones; condenó en costas a la parte demandante, y ordenó que dicha decisión fuera consultada en caso de no ser impugnada (fl.64-65).

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la parte demandante, y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, con fallo del veintinueve (29) de mayo de dos mil trece (2013), confirmó la providencia proferida por el juzgado (Cd, fl.77). Para arribar a la referida decisión, el juzgador precisó que el problema jurídico que debía resolver se circunscribía a determinar si « procede reliquidar la pensión de vejez del actor, al tenor del artículo 20 del Decreto 758 de 1990 o si por el contrario no es dable tal solicitud ».

Al efecto, recordó lo previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para resaltar que a los beneficiarios del tránsito legislativo no les es aplicable el régimen anterior de manera integral, y que este sólo era llamado a regular lo relativo a la edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y el monto a la prestación, entendido por este último el porcentaje o la tasa de remplazo con el que se liquida la prestación, « sin tener en cuenta el ingreso base de liquidación que corresponde a la base sobre el cual el trabajador efectúa los aportes al sistema », argumento que soportó en providencias de esta Sala de la Corte que identificó sólo con los números de radicación 1044, 13336, 34863, entre otras.

De esta manera, recordó que el IBL de las pensiones de aquellos beneficiarios del régimen de transición que les faltaba menos de 10 años para adquirir su derecho a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, se regía por los previsto en el inciso 3º del artículo 36 de dicha normativa, es decir, con lo que les hiciera falta para ello o por todo el tiempo aportado si este último les era más favorable; mientras que para quienes les faltaba una temporalidad superior para ser titulares de la pensión de vejez, debía acudirse al precepto 21 ibidem, según el cual el IBL se calcula con sustento en los últimos 10 años aportados y si reportaban más de 1250 semanas cotizadas, se tendría en cuenta todo el tiempo de aportes, si este les era más favorable.

Así las cosas, descendiendo al caso bajo estudio y teniendo en cuenta que al demandante le faltaba menos de 10 para adquirir el derecho a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el tribunal concluyó que el IBL de su prestación debía determinarse de conformidad con lo previsto en el inciso 3º de su artículo 36, y no conforme a la normatividad anterior como se solicitaba en la demanda.

Frente a la simultaneidad de cotizaciones, expresó que las mismas no debían tenerse en cuenta para determinar el IBL, toda vez que « de conformidad con la Resolución No.06930 de 2000, que reposa a folio 16-19 del expediente, se observa que no hubo una prestación personal del servicio del demandante en INVERSIONES FAMER, por lo que no devengo salario, hecho que no se encuentra controvertido por la parte actora en el presente asunto por lo que no se puede acceder a tal prestación ».

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la apoderada del demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, se acceda a las pretensiones de la demanda. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que tuvo réplica.

CARGO ÚNICO Acusa la sentencia del Tribunal de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 13, 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, lo que a su juicio condujo a la infracción directa del « artículo 20 numeral II parágrafo I del decreto 758 de 1990 ». Para la demostración del cargo, copia el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para argüir que el mismo pretendió garantizar la aplicación del régimen anterior en su integridad (edad, tiempo y monto), por lo que para el caso bajo estudio, el IBL ha debido calcularse, conforme al artículo 20 numeral II parágrafo 1 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese año. Refiere, que el fallo atacado, al interpretar el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, adicionó presupuestos no contenidos en él, que viola el principio de inescindibilidad de la norma, al acudir a dos normativas para resolver un caso, cita y trascribe providencias del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá- Sala Jurisdiccional, la Corte Constitucional, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá y del Consejo de Estado, así como de una circular de la Procuraduría General de la Nación y de un memorando del ISS.

Frente a la procedencia de los intereses moratorios, por la demora en la reliquidación de la pensión de vejez, teniendo en cuenta las últimas cien (100) semanas cotizadas simultáneamente, se limitó a trascribir fragmentos de los salvamentos de votos, de las providencias que identifica únicamente con número de radicación 22499 y 23912. LA RÉPLICA Señala, que el tribunal no incurrió en la interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues aquel le otorgó el alcance adecuado en el sentido de determinar que la prestación del actor se regía por el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual anualidad, en lo relativo a la edad, el tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y el monto de la pensión, mientras que el salario base de liquidación se regulaba por el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Recuerda, que la anterior interpretación se encuentra acorde con lo que ha sostenido esta Sala de la Corte, en múltiples fallos en relación con la forma como se debe calcular el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez de las personas que pertenecen al régimen de transición. CONSIDERACIONES La inconformidad de la parte recurrente, radica en la forma como el tribunal consideró, debía determinarse el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez de la cual es titular, pues a su juicio, siendo beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el referido concepto ha debido calcularse, conforme a los parámetros previstos en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año. Entorno al punto objeto de controversia, debe señalarse que tal y como lo puso de presente el juez plural en la sentencia que está siendo atacada, esta Corporación, en no pocas oportunidades, se ha ocupado de examinar y pronunciarse sobre la materia objeto de debate, y al respecto tiene adoctrinado, que el régimen de transición pensional previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, permitió que sus titulares obtuvieran el reconocimiento pensional, teniendo en cuenta la edad, el tiempo de servicios o semanas cotizadas y el monto de la prestación, entendido este como la tasa de reemplazo, conforme al régimen anterior; pero en lo relativo al ingreso base de liquidación de la pensión, el legislador dispuso que se regiría por las disposiciones de la Ley 100 de 1993, por lo que no resulta viable acudir a la normatividad anterior para dicho efecto.

Luego entonces, y conforme a los anteriores planteamientos, se tiene que el IBL se rige por lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 36 de la citada ley, aplicable a aquellos beneficiarios del régimen de transición que les faltaba menos de 10 años para adquirir el derecho a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tal y como lo advirtió acertadamente el tribunal, caso en el cual, el IBL corresponderá al « promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, si este fuere superior ».

Por su parte, respecto de aquellas personas que estando cobijadas por el régimen de transición, pero que a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, les faltaba más de 10 años para consolidar el derecho a la pensión, el IBL se calcula conforme lo establece el artículo 21 de la precitada ley, esto es con « el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuera inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia (…)».

De otra parte, tampoco le asiste la razón al recurrente, en cuanto a que con la interpretación efectuada por el juez de segunda instancia, se trasgredió el principio de inescindibilidad, pues fue el legislador el que en ejercicio de su facultad reguladora, decidió al establecer el régimen de transición, efectuar una mixtura normativa y determinar cuáles eran los requisitos para configurar el derecho a la pensión de vejez para los beneficiarios del mismo, así como la forma en que se debía calcular el IBL de una pensión reconocida bajo dicho régimen; además debe señalarse que la Corte, igualmente ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre el argumento fundado en el mencionado principio, por lo que es pertinente recordar lo que se expresó en sentencia CSJ SL4236-2017, en la que se memoró lo dicho en providencia CSJ SL, del 17 octubre de 2008, radicación 33343, a saber: … dado que es el propio texto de la nueva ley de seguridad social el que exige tomar solamente los enunciados factores de la normatividad anterior, no hay violación alguna a los principios de favorabilidad y de inescindibilidad de la norma, como lo pregona la censura.

Esta exégesis ha sido pacífica y reiterada por esta Corporación en múltiples sentencias, entre otras, en la CSJ SL, 17 oct. 2008, rad. 33343, en la que así reflexionó: Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho.

Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social.

Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales … Finalmente y en cuanto a la referencia que hace el recurrente a la procedencia de los intereses moratorios, no hay lugar a pronunciamiento alguno de la Sala, en la medida que en el cargo no se hizo ningún ejercicio argumentativo tendiente a demostrar la equivocación en la que incurrió el tribunal frente a dicho aspecto.

En consecuencia, con fundamento en los criterios jurisprudenciales reseñados, y que tiene sentados la Sala, resulta claro que el cargo no prospera. Las costas del recurso extraordinario, por virtud de que la acusación no salió avante y hubo réplica, serán a cargo de la parte recurrente, para lo cual se fijan como agencias en derecho, la suma de cuatro millones de pesos ($4.000.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia efectúe, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintinueve (29) de mayo de dos mil trece (2013), en el proceso que ENRIQUE ARTURO ROJAS LUQUE le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva de la providencia. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 2