SCLAJPT-10 V.00 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL2488-2022 Radicación n.° 89582 Acta 19 Bogotá, D. C., seis (06) de junio de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por RAFAEL DAVID RODRÍGUEZ OJEDA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el ocho (08) de octubre de dos mil diecinueve (2019), en el proceso que le instauró a SALUD TOTAL EPS-S S. A. I.
ANTECEDENTES Rafael David Rodríguez Ojeda demandó a Salud Total EPS-S S. A. a fin de que se declarara la existencia de un contrato de trabajo a término indefinido entre el 7 de septiembre de 2009 y el 31 de marzo de 2017; los beneficios de «subsidio de transporte extralegal, beneficio voluntario empresa, medios de transporte, bonificación no salarial», Radicación n.° 89582 SCLAJPT-10 V.00 2 consignados y pagados mensualmente, hacían parte del salario devengado.
En consecuencia, se les tuviera en cuenta para la liquidación de las cesantías, intereses de estas, vacaciones, primas, aportes a pensión y salud. Además, que debía cotizarse al fondo de cesantías y pensiones obligatorias Protección S. A., con base en la remuneración real. También, al pago de las sanciones moratorias por no pago de cesantías y demás prestaciones.
Adicionalmente, la sanción contemplada en el numeral 3° del art. 1° de la Ley 52 de 1985, teniendo como último salario $2.975.814. Igualmente, deprecó se condenara a la llamada a juicio, a pagar a su favor, estos emolumentos devengados durante su relación laboral «sobre la base salarial de $1.379.814, esto es, sobre la diferencia entre la suma que fue tenida como salario (básico) por Salud Total y la que no», en compañía de los aportes y las sanciones ya mentadas, en suma a la indexación. Relató que: i) suscribió contrato laboral a término indefinido, desde el 7 de septiembre de 2009 hasta el 31 de marzo de 2017, período durante el cual se desempeñó en el cargo de ejecutivo de cuenta: ii) en este tiempo recibió una remuneración salarial mensual en un total de $1.596.000, la que se discriminaba en la cláusula cuarta del contrato por concepto de salario el total de $994.000 y por concepto de incentivo, la suma de $96.000, como se consignó en el Radicación n.° 89582 SCLAJPT-10 V.00 3 parágrafo primero de esa disposición iii) allí también se dispuso que en concordancia con los preceptos 12 y 16 de la Ley 50 de 1990, las partes acordaban que el valor de los pagos previstos en este apartado, no constituirían salario y que, por lo tanto, no se tendrían en cuenta dentro de la base de liquidación; iv) el 7 de septiembre de 2009, en otrosí suscrito se pactó que la remuneración aludida, no comprendería salario.
Luego, que: v) el 1° de abril de 2011 firmó nuevo otrosí del acuerdo de labores, modificando el canon 4°, en el sentido de que se otorgaría al nominado un valor de $1.072.000 de salario y a título de incentivos de transporte y/o alimentación un monto de $288.000, agregando que serían $211.000 por concepto de auxilio de transporte extralegal y aclarando que no constituían salario; vi) ese mismo día suscribió otrosí, en el que se definió un incremento de $54.400 en beneficios no salariales, por $342.000.
Indicó que: vii) el 1° de septiembre, firmaron documentos similares, pactando nuevas condiciones para otorgar emolumentos extralegales y que lo recibido sería de $1.072.000 por salario y $342.000 que no eran de esa naturaleza, para un total de $1.414.000; viii) lo mismo sucedió para el 2013, siendo lo primero por $1.179.200 y lo segundo por $267.000, que arribaban a $1.446.90; ix) en el 2014 fueron $1.232.200 y $250.800 que sumados, lograban $1.483.000 y, x) para el 2015, fueron $1.288.900 y $246.000, que en definitivo, daban $1.534.900; xi) en el 2016, lo hicieron por $1.596.000, de lo que no era salario un Radicación n.° 89582 SCLAJPT-10 V.00 4 total de $224.000 y establecieron condiciones para tales beneficios (f.° 266 a 291, cuaderno principal).
Informó que: xii) devengó lo siguiente: Año 2009 Salario mensual Beneficio Aportes Voluntarios Total remuneración mensual Septiembre $796.200 $96.000 $892.200 Octubre $994.000 $96.000 $1.009.000 Noviembre $994.000 $96.000 $1.009.000 Diciembre $927.733 $96.000 $1.023.733 Año 2010 Salario mensual Beneficio Aportes Voluntarios Total remuneración mensual Enero $1.031.000 $59.000 $1.090.000 Febrero $1.031.000 $59.000 $1.090.000 Marzo $1.031.000 $59.000 $1.090.000 Abril $1.031.000 $59.000 $1.090.000 Mayo $1.031.000 $59.000 $1.090.000 Junio $1.031.000 $59.000 $1.090.000 Julio $1.031.000 $59.000 $1.090.000 Agosto $1.031.000 $59.000 $1.090.000 Septiembre $1.031.000 $59.000 $1.090.000 Octubre $1.031.000 $59.000 $1.090.000 Noviembre $1.031.000 $59.000 $1.090.000 Diciembre $1.031.000 $59.000 $1.090.000 Año 2011 Salario mensual Beneficio Aportes Voluntarios Total remuneración mensual Enero $821.867 $18.000 $839.867 Febrero $1.072.000 $18.000 $1.090.000 Marzo $1.072.000 $18.000 $1.090.000 Abril $1.054.133 $211.000 + 288.000 $1.553.133 Mayo $1.036.267 $203.967 + 203.967 $1.444.201 Radicación n.° 89582 SCLAJPT-10 V.00 5 Junio $1.072.000 $219.440 + 544.120 + 342.400 $2.177.960 Julio $929.067 $95.090 + 324.400 $1.348.557 Agosto $1.072.000 $219.440 +324.400 $1.615.840 Septiembre $1.072.000 $219.440 +324.400 1.615.840 Octubre $1.072.000 $219.440 +324.400 1.615.840 Noviembre $1.072.000 $219.440 + 310.000 + 324.400 $1.925.840 Diciembre $1.072.000 $138.979 + 700.000 + 342.400 $2.253.379 Año 2012 Salario mensual Beneficio Aportes Voluntarios Total remuneración mensual Enero $567.000 $109.720 + 280.400 $957.120 Febrero $1.134.000 $219.440 + 280.400 $1.633.840 Marzo $1.134.000 $219.440 + 310.000 + 280.400 $1.943.840 Abril $1.134.000 $117.035 + 280.400 $1.531.435 Mayo $1.134.000 $219.440 + 200.000 + 280.400 $1.833.840 Junio $1.134.000 $219.410 + 280.400 $1.633.840 Julio $1.134.000 $219.410 + 280.400 $1.633.840 Agosto $1.134.000 $219.440 + 200.000 + 280.400 $1.833.840 Septiembre $1.134.000 $219.440 + 1.576.000 + 280.000 $3.209.840 Octubre $1.134.000 $219.440 + 370.000 $ 2.003.840 Noviembre $1.134.000 $219.440 + 700.000 + 280.400 $2.333.840 Diciembre $1.134.000 $219.440 + 700.000 + 280.400 $2.333.840 Año 2013 Salario mensual Beneficio Aportes Voluntarios Total remuneración mensual Enero $471.680 $95.091. + 200.000 + 235.200 $1.001.971 Febrero $1.079.200 $219.440 + 570.000 + 235.000 $2.203.840 Marzo $1.079.200 $219.440 + 1.600.000 + 235.200 $3.233.640 Abril $1.079.200 $219.440 + 450.000 + 235.000 $2.083.640 Mayo $1.079.200 $219.440 + 3.128.000 + 267.700 $4.794.140 Junio $1.079.200 $224.440 + 500.000 + 267.700 $2.171.100 Julio $1.079.200 $157.080 + 250.000 + 267.700 $1.857.780 Agosto $1.079.200 $224.400 + 1.070.000 + 267.700 $2.741.100 Septiembre $1.079.200 $224.400 + 250.000 + 267.700 $1.921.100 Octubre $1.079.200 $224.400 + 1.423.000 + 267.700 $3.094.100 Noviembre $1.079.200 $224.440 + 1.070.000 + 267.700 $2.741.100 Radicación n.° 89582 SCLAJPT-10 V.00 6 Diciembre $1.079.200 $172.040 + 800.000 + 267.700 $2. 418.740 Año 2014 Salario mensual Beneficio Aportes Voluntarios Total remuneración mensual Enero $862.540 $164.560 + 250.000 + 214.700 $1.491.800 Febrero $1.232.200 $224.400 + 1.300.000 + 214.700 $2.971.300 Marzo $1.232.200 $224.400 + 1.345.000 + 214.700 $3.016.300 Abril $1.232.200 $224.400 + 820.000 + 250.800 $2.526.400 Mayo $1.232.200 $224.400 + 1582.000 + 250.800 $3.288.400 Junio $1.232.200 $216.900 + 1.480.000 + 250.800 $3.179.700 Julio $1.232.200 $224.400 + 820.000 + 250.800 $2.526.400 Agosto $1.232.200 $224.400 + 2.756.000 + 250.800 $4.462.400 Septiembre $1.232.200 $224.400 + 500.000 + 250.800 $2.206.400 Octubre $1.232.200 $216.920 + 1.781.000 + 250.800 $3.480.720 Noviembre $1.232.200 $179.520 + 200.000 + 250.800 $1.862.300 Diciembre $1.232.200 $224.400 + 1.740.000 + 246.000 $ 3.442.400 Año 2015 Salario mensual Beneficio Aportes Voluntarios Total remuneración mensual Enero $515.560 $97.240 + 370000 + 194.100 $1.176.900 Febrero $1.202.973 $209.440 + 500.000 + 194.100 $2.106.513 Marzo $1.288.900 $224.400 + 900.000 + 194.100 $2.067.400 Abril $1.288.900 $224.400 + 900.000 + 194.100 $2.067.400 Mayo $1.288.900 $244.000 + 1.070.000 + 246.000 $2.829.300 Junio $1.288.900 $224.000 + 500.000 + 246.000 $2.259.300 Julio $1.288.900 $134.640 + 3.700.000 + 246.000 $5.369.540 Agosto $1.288.900 $224.000 + 1.378.000 + 246.000 $3.136.900 Septiembre $1.288.900 $224.000 + 430.000 + 246.000 $2.188.900 Octubre $1.288.900 $224.000 + 1.762.000 + 246.000 $3.520.900 Noviembre $1.232.200 $224.000 + 1.010.000 + 246.000 $2.768.900 Diciembre $1.232.200 $164.560 + 700.000 + 246.000 $ 2.399.460 Año 2016 Salario mensual Beneficio Aportes Voluntarios Total remuneración mensual Enero $1.011.347 $164.560 + 2.641.000 + 155.790 $3.972.697 Radicación n.° 89582 SCLAJPT-10 V.00 7 Febrero $1.379.110 $224.400 + 910.000 + 155.790 $2.669.300 Marzo $1.356.125 $224.400 + 2.491.000 +155.490 $4.227.315 Abril $1.440.210 $244.400 + 1.590.750 + 155.790 $3.411.150 Mayo $1.596.000 $216.920 + 678.000 $2.490.920 Junio $1.596.000 $224.400 + 218.100 $2.038.500 Julio $1.596.000 $224.400+162.800 $1.983.200 Agosto $1.596.000 $224.400 + 323.700 $2.144.100 Septiembre $1.596.000 $216.920 + 2.211.544 $4.024.464 Octubre $1.596.000 $224.400 $1.820.400 Noviembre $1.596.000 $224.400 + 485.500 $2.305.900 Diciembre $1.010.800 $149.600 + 1.917.930 $3.078.330 Año 2017 Salario mensual Beneficio Aportes Voluntarios Total remuneración mensual Enero $1.596.000 $904.400 + 127.160 $2.627.560 Febrero $1.596.000 $626.193 + 224.400 $2.446.593 Marzo $1.596.000 $1.208.913 + 224.400 $3.029.313 Salud Total EPS S. A. se opuso a las pretensiones.
En cuanto a los hechos, aceptó la relación laboral. De los demás, aseveró que no eran ciertos o no le constaban. Propuso como mecanismos de defensa las excepciones de fondo de cobro de lo no debido, pago, compensación, prescripción, buena fe y la genérica (f.° 334 a 337, cuaderno principal). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bogotá D.C., mediante fallo del 15 de julio de 2019 (f.° 649 CD y 650 acta, ibídem), resolvió: Radicación n.° 89582 SCLAJPT-10 V.00 8 PRIMERO: DECLARAR que entre el señor RAFAEL DAVID RODRÍGUEZ OJEDA y la sociedad SALUD TOTAL EPS-S S. A. existió un contrato de trabajo a término indefinido que inició el 07 de septiembre de 2009 y finalizó el 31 de marzo de 2017, tiempo durante el cual devengó como salario las siguientes sumas de dinero: 2009 $994.000 2010 $1.031.000 2011 $1.347.029 2012 $1.589.496 2013 $2.323.780 2014 $2.514.460 2015 $2.383.171 2016 $2.726.903 2017 $2.399.688 SEGUNDO: CONDENAR a la demandada SALUD TOTAL EPS-S S. A. a reconocer y pagar a la demandante RAFAEL DAVID RODRÍGUEZ OJEDA las siguientes sumas: 1.1 DIFERENCIA CESANTÍAS: $8.051.564 1.2 DIFERENCIA INTERESES CESANTÍAS $195.967 1.3 DIFERENCIA PRIMAS DE SERVICIO: $2.040.373 1.4 DIFERENCIA VACACIONES: $2.007.783 Se ordena la indexación de las anteriores sumas de dinero a la fecha de su pago.
TERCERO: CONDENAR a la demandada a realizar el pago de la reserva actuarial que determina la administradora de fondo de pensiones a la cual se encuentra afiliado el demandante, para el periodo comprendido entre el 01 de abril de 2011 al 31 de marzo de 2017, teniendo en cuenta los salarios que se ordenaron en el ordinal primero de la presente sentencia.
CUARTO: absolver a la demandada SALUD TOTAL EPS-S S. A. de las demás pretensiones incoadas en su contra.
QUINTO: Declarar probada parcialmente la excepción de prescripción conforme a lo expuesto […]. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación de la parte demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Radicación n.° 89582 SCLAJPT-10 V.00 9 el 8 de octubre de 2019, confirmó la sentencia impugnada, sin costas en esa instancia (f.° 667 CD y 668 acta, ibídem).
Para interés de la casación, dispuso que no eran objeto de controversia que: i) entre las partes se ejecutó un contrato de trabajo a término indefinido entre el 7 de septiembre de 2009 y el 31 de marzo de 2017, en el cargo de ejecutivo de cuenta (f.° 31 a 34 certificación laboral, 35 a 44 contrato de trabajo y 351 a 352 liquidación de prestaciones sociales).
Indicó que debería estudiar si los pagos realizados bajo los rubros de subsidio de trasporte extralegal, beneficio voluntario empresarial, medio de transporte y bonificación no salarial, tenían naturaleza retributiva del servicio de salario y en dado caso, si la encartada obró de buena fe. Ahora bien, en torno al rubro de «auxilio no salarial para medios de transporte», acotó en primer orden, que una interpretación adecuada de los preceptos 15 y 128 del CST permitía concluir que la validez del pacto mediante el cual se excluía de la base de liquidación de prestaciones sociales algunos pagos que reciba el trabajador, estaba sujeta a la existencia de una duda razonable sobre el origen salarial de los mismos, recordando que el apartado 15 ejusdem permitía el acuerdo, la transacción o la conciliación de derechos laborales únicamente cuando tuvieran cuestionable proveniencia, tanto que la norma los llama derechos inciertos o discutibles.
Expuso que si en el caso se demostraba que: Radicación n.° 89582 SCLAJPT-10 V.00 10 […] los pagos excluidos tenían claramente i) carácter retributivo del servicio, proposición a los pagos, que no tienen relación con el servicio prestado, es decir, los que se hacen por mera liberalidad y que ii) ingresaron al patrimonio del trabajador, proposición a los pagos que se hacen para una mejor prestación del servicio, como los gastos de representación y iii) que se hicieron de forma periódica, el juez declarará con base en el principio de la primacía de la realidad sobre las formas, la invalidez del pacto y dictará las condenas que sean pertinentes.
Al respecto, trajo a colación el proveído CC C711-1996 y recordó la significación de factor salarial. Dijo que había duda razonable sobre la naturaleza del pago de auxilio variable y que ello permitía la manera en que las partes acordaron válidamente su exclusión de la base de liquidación de prestaciones sociales. Discurrió que se encontraba acreditado en el plenario que su destino era cubrir los gastos de desplazamiento que debía realizar el actor para la prestación del servicio, porque inclusive así lo reconoció la parte activa al absolver el interrogatorio de parte cuando manifestó que «si yo me transportaba a esas empresas, usaba los $211.000 para cumplir mi labor como ejecutivo».
De tal suerte que aseveró que esas sumas tenían como destinación la eficiente prestación del servicio y no constituían un ingreso personal en el patrimonio, además que «como acertadamente lo señaló la juez a folios 45 a 53, obra el otro, en el cual, al demandante lo ascienden a ejecutivo de cuenta y solo a partir de ese momento, abril de 2011, Radicación n.° 89582 SCLAJPT-10 V.00 11 empieza a recibir este auxilio, tal como consta en los comprobantes de nómina que obran a folios 128 a 200».
Aclaró que se allegó un otrosí para el pago de incentivos o auxilios extralegales de transporte para ejecutivos de cuenta (f.° 418 a 425, ibidem), en el cual constaba en el numeral 6° los requisitos o consideraciones adicionales para la cancelación del medio de transporte extralegales, lo que acarreaba que no lo podía tomar el llamante a juicio de manera deliberada.
A su criterio, ese emolumento no tenía relación directa con el servicio prestado en la medida que no se derivaba de la productividad o de la calidad del trabajo del demandante, de lo cual resultaría, además, la entrega a título de liberalidad o sin carácter retributivo, lo que habilitaba plenamente su exclusión de la base de liquidación, pues el derecho resultaba de dudosa existencia y, en consecuencia, era susceptible de transacción. Finalizó con que no había indicios de que los otrosíes acreditaren vicio en el consentimiento por engaño. En el mismo sentido, dijo que el rubro de aportes voluntarios a pensiones no era factor salarial.
Pero, como lo dedujo el fallador de la instancia inicial, sí lo eran el emolumento de transporte fijo y la bonificación salarial, ya que no había duda de que se recibieren debido al servicio prestado. Radicación n.° 89582 SCLAJPT-10 V.00 12 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corporación, se procede a resolver.
V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la casación de la sentencia impugnada a fin de que se revoque parcialmente la de segunda instancia, con el objeto de que se condene al reconocimiento y pago como factor salarial las bonificaciones recibidas como auxilio de transporte, así mismo se ordene el pago de la sanción moratoria y la indemnización por no consignación de las cesantías (f.° 13, cuaderno de la Corte).
Con tal propósito formula un cargo, por la vía indirecta, el cual fue objeto de réplica y se estudiará a continuación. VI. CARGO ÚNICO Imputa el proveído de vulnerar la ley sustancial así: Por la vía indirecta le atribuyo a la sentencia recurrida (error in judicando) la violación directa de los artículos 230 Constitucional; artículos 27, 39, 43, 55, 65 subrogado por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002; 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo y artículo 99 de la Ley 50 de 1990.
La infracción de las disposiciones anteriores, constituyen flagrantes errores manifiestos de hecho, por parte del juzgador y que han sido materializadas en la sentencia absolutoria de las sanciones deprecadas a las demandadas y los cuales describo en el presente documento. Radicación n.° 89582 SCLAJPT-10 V.00 13 Sobre el particular, anota que los dislates se soportan en la equivocada valoración de: - Contrato de trabajo folio 357 - Pacto Colectivo 2009 - Otrosí plan de beneficios 7 septiembre de 2009 - Otrosí plan de beneficios 1° de abril de 2011 - Otrosí plan de beneficios 1° de marzo de 2013 - Otrosí plan de beneficios 1° de marzo de 2015 - Otrosí contrato de 2011, 2012, 2013, 2014, 2015, 2016. - Interrogatorio de parte demandante - Interrogatorio de parte Repo.
Legal demandada. Como errores de hecho, alegó los de: No dar por demostrado estándolo, que la demandada reconoció bajo el concepto Auxilio no salarial medios de transporte, sumas retributivas del servicio. No dar por demostrado estándolo, que los denominados pagos por auxilio no salarial de medios de transportes se reconocían al demandante por afiliaciones efectivamente realizadas por el demandante.
No dar por demostrado estándolo, que la demandada ofreció el pago de los medios de transporte, asimilándolo a categoría de beneficio en favor del demandante y no como presuntamente lo plantea la legalización de su transporte para el desempeño de sus funciones. No dar por demostrado estándolo, que la demandada no exigía relación de gastos al demandante, para la liquidación del beneficio extralegal de medios de transporte.
No dar por demostrado estándolo, que en los mismos contratos y otrosí suscritos por el demandante, se establece el pago del beneficio no salarial de medios de transporte, se causa por afiliaciones efectivamente realizadas. No dar por demostrado estándolo, que la demandada no tenía en consideración, los gastos causados por el demandante respecto de los transportes o desplazamientos realizados para la liquidación del beneficio de auxilio extralegal de medios de transporte.
No dar por demostrado estándolo, que el demandante en su interrogatorio de parte aclaró que el beneficio de transporte fijo Radicación n.° 89582 SCLAJPT-10 V.00 14 era utilizado para sus desplazamientos y el variable constituía retribución de sus labores habituales de afiliación. No dar por demostrado estándolo, que l demandada reconoció avalores que habitualmente superaban el doble o triple del salario básico por concepto de medios de transporte, no obstante, no se contaba con la legalización real de los transportes utilizados.
No dar por demostrado estándolo, que la demandada retribuía habitualmente en la nómina de pagos las retribuciones de beneficio de medios de transporte. Dar por demostrada la condición de beneficio extralegal al pago de beneficio de medios de transporte, sin contar con prueba idónea que acredite la destinación integra de reembolso de transporte del demandante.
No dar por demostrado estándolo, que la demandada obró de mala fe respecto del denominado plan extralegal de beneficios, a pesar de emitir condenas para su reliquidación. No dar por de mostrado estándolo, que la demandada vulneró de mala fe los derechos laborales del demandante a pesar de la responsabilidad legal que le asiste como empleador.
No dar por demostrado estándolo, que la demandada cuenta con una estructura jurídica amplia, que no le permite considerar establecer de manera ilegítima y sin su entera voluntad la construcción de planes de beneficios sin soporte legal. Dar por demostrado, sin su debido análisis por parte del H. tribunal Superior de Bogotá, la buena fe de la demandada, sin que se realizada su respectivo análisis jurídico.
Dar el Tribunal Superior por demostrada la buena fe de la demandada, por el simple hecho de que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, ha sido variable. Afirmar si acierto, que la jurisprudencia respecto de la desalarización de factores laborales ha sido variante. Para apoyar lo propio, arguye que no es objeto de reparo que: i) en su calidad de trabajador, con Salud Total EPS-S S. A. suscribieron un contrato de trabajo a término indefinido; ii) el vínculo se dio entre el 7 de agosto de 2009 al 31 de marzo de 2017; iii) la existencia de conceptos no salariales Radicación n.° 89582 SCLAJPT-10 V.00 15 indebidamente desalarizados ya reconocidos en la instancia. Aclara que el punto que se debate versa sobre la conclusión a la que llegó el colegiado frente al auxilio de medio de transporte contemplado en el mal llamado plan de beneficios que recibía mensualmente, de que no era constitutivo de salario, por lo que no se accedió a la reliquidación de prestaciones, aportes a la seguridad social y mucho menos a las indemnizaciones perseguidas.
Reprocha que el ad quem haya aseverado que no tienen ese carácter, por cuanto así lo estipularon las partes conforme al contrato celebrado, específicamente, en torno al «pacto de desalarización de beneficios de medio de transporte». En este orden, cita el contenido de la cláusula. De allí acota que el valor del pago de medios de transporte, es planteado como un beneficio al trabajador por fidelización, significando ello que no fue intención de la empleadora documentar los aspectos de legalización de transporte debidos, sino constituir a su retribución respecto del acrecentamiento de sus afiliados, pago que además compartía una tabla para su pago confirme al número efectivo de vinculados, más no establece por ningún elemento, el número de viajes, el valor de los causados, entre otras aristas que deberían enmarcar un verdadero beneficio de movilidad.
Refiere que en los casos en que no se realizaran las visitas y/o afiliaciones efectivas, la enjuiciada no le reconocía Radicación n.° 89582 SCLAJPT-10 V.00 16 monto alguno por ese concepto, lo que cobra la objetividad con la cual se plantean los beneficios extralegales, pues el mismo a pesar de que contiene en su denominación un aspecto desalarizable, lo cierto es que en su estructura no guarda relación alguna con la movilización del trabajador.
Aunado a ello, indica que debe tenerse en cuenta la doble estructura del aludido beneficio, pues, conforme lo explicado en su interrogatorio y el del representante legal de la demandada, la suma fija era un reconocimiento para transportarse. No obstante, la suma variable consistía en un emolumento de fidelización o retributiva de su labor de afiliación, por la cual fue efectivamente contratado.
Discurre que varias sentencias de esta Corporación han determinado que las sumas que Salud Total EPS-S S. A. considera no son salariales, en realidad si tienen esa connotación, tales como las de radicados «31757 de 2008; 32077 de 2008; 38.832 de 2011; 65.946 de 2018; 68.005 de2 019 y más recientemente la 67.505 de 2019». Agrega que para cumplir su labor, debía recibir unos aportes de la empresa que duplicaban el monto de su salario básico, adicionales al auxilio de teléfono, de vehículo y de conferencia que venía recibiendo; máxime cuando su trabajo como lo afirmó el representante legal de la compañía, consistía en conseguir clientes para su afiliación. Continúa su dicho con que: Radicación n.° 89582 SCLAJPT-10 V.00 17 Frente a la interpretación de buena fe de la demandada el establecimiento ilegal respecto de los valores demandados, de los cuales, es importante poner de presente que evidentemente por las dos instancias se confirma la evidencia de tal irregularidad, por parte del ad quem, no le fue de interés entrar en análisis respecto de la fundamentación debida de la buena fe del actuar de la demandada, ello a pesar de que evidentemente era un punto de apelación, y por su parte solamente concluye un aspecto de buena fe en virtud del criterio cambiante de la H. Corte Suprema de Justicia con relación a la desalarización de los aspectos laborales.
Cabe resaltar al respecto que el juzgado de instancia pasa por alto precisamente las reglas establecidas por esa Alta Corporación respecto al deber de analizar los motivos propios de buena o mala fe del empleador para considerar la aplicación sancionatorio tanto de la indemnización moratoria como de la aplicación omisiva de la consignación completa de la cesantía ante el fondo correspondiente, y es por ello que esta labor omisiva por parte del ad quem, solamente se limita a plantear un aspecto de jurisprudencia, del cual vale decir no tiene implicación alguna con la actuación dolosa del empleador en eludir su responsabilidad jurídica de considerar los aspectos salariales al tenor de lo dispuesto en los artículos 127 y 128 del CST.
Así las cosas, no es entendible y menos claro para la parte que represento, considerar que la H. Corte Suprema de Justicia, ha modificado sus criterio con relación a considerar que los valores retributivas del servicio, sean válidamente desalarizables con pactos privados entre las partes, pues considerar ello entraría en un desatino interpretativo de lo expresamente demarcado en las normas antes citadas, normas que no han dado variabilidad y que por consiguiente, no es atenible considera que a este respecto al Sala Laboral de esa H. Corporación, haya tenido variación respecto a este criterio interpretativo.
Menos aún podemos considerar que en virtud de la flagrante y voluntaria transgresión de la Ley por parte de la demandada, sea tomado en consideración como una actuación de buena fe, pues es evidente que no nos encontramos ante una ligera indebida interpretación normativa, sino que por el contrario, constituye en todo un plan estructurado por una entidad de gran tamaño y fortaleza jurídica que está contrariado a las normas, no un derecho, sino todo un plan de desalarización en detrimento de los sistemas de seguridad social, como de los mismos trabajadores, causando con ello un incremento patrimonial indebido de escalas bastante grandes, las cuales, no pueden ser aplaudidas o consentidas por el juzgador.
Al respecto, cita un extracto de esta Corporación en Radicación n.° 89582 SCLAJPT-10 V.00 18 proveído «32.077 de 2008». Subsiguientemente, argumenta que el colectivo apreció equivocadamente los diversos otrosíes, pues de haberlo hecho adecuadamente, habría corroborado que los pactos de exclusión salarial no eran válidos, en la medida que las sumas periódicamente consignadas a su favor, que supuestamente no eran salario, en la práctica sí tenían dicha connotación. Arguye que, si de estudiarse acertadamente tales pactos, se hubiera concluido que de los propios documentos se revela contundentemente la intención de Salud Total EPS- S S. A., de encubrir unos montos como no salariales cuando en realidad sí lo eran, engañando con ello no solo al trabajador sino al propio sistema de seguridad social.
Cita el precepto 13 del pacto de 2002 y alega que sin mayor esfuerzo de su lectura se encuentra que «los aumentos salariales de los trabajadores que suscribieran el pago, se darían mediante los beneficios, esto es el reconocimiento más evidente de que en realidad los supuestos beneficios en efecto tenían el carácter de salariales», ya que, bajo su idea «además de que de la mala fe, periódicamente a favor del accionante se le realizaba consignaciones a una cuenta de ahorro individual en el fondo de pensiones y cesantías protección, ilegítimamente otros factores de salario» (f.° 43 a 51, ibidem).
VII. RÉPLICA Radicación n.° 89582 SCLAJPT-10 V.00 19 Salud Total EPS-S S. A. acota que el impugnante fue confuso al formular el cargo, ya que incurre en errores de técnica al momento de exponer la acusación, apreciando el ataque inicial por la vía indirecta. Sin embargo, realiza una irrupción a la decisión del ad quem por violación directa de las normas, lo cual refiere a una vía contraria a la planteada.
Así mismo, en su defensa dice que, aunque este yerro sea aclarado más delante, sostiene que es evidente la contradicción en la presentación del embate. También critica que el recurrente eleva una alegación propia de las instancias, más que una sustentación de un ataque en casación, ya que no plantea un yerro por parte del Tribunal al momento de apreciar el acervo probatorio y, por el contrario, trae una apreciación distinta de este contenido, lo cual imposibilita la demostración de un error de hecho en su condición evidente.
Advierte que, si bien es cierto que con el análisis técnico es suficiente para que esta Sala desestime los argumentos del casacionista por incidir en errores sobre las exigencias de la presentación del ataque, también sustenta la réplica en el estudio de fondo del mismo. Remarca que, si bien el cargo va orientado por la vía indirecta, es decir, sin discusión en algún soporte jurídico, aduce que el inconforme debía tomar en consideración la interpretación del artículo 128 del CST, comoquiera que fue base fundamental en los argumentos esgrimidos por el fallador de segundo grado, para sustentar la sentencia acusada.
Radicación n.° 89582 SCLAJPT-10 V.00 20 A demás de ello, se enfoca en lo mencionado por el recurrente, sobre el alegado de que dicha «bonificación de transporte extralegal» solo era reconocida por el empleador si obtenía alguna afiliación, frente a lo cual señala que esta no era proporcional al número de afiliaciones que este pudiera concretar como resultado de un desplazamiento, puesto que se pactó en forma de que no sirviera solo para el disfrute, si no para lograr un producido.
Insiste en recalcar que, el juez de alzada encontró una «duda razonable y posible sobre la naturaleza salarial de los pagos» y con base en esto, no tuvo ningún reparo en desestimar la relación contractual asentida por las partes en el cual se aclaró que los pagos relacionados, no constituían salario. Finalmente, arguye que los falladores de instancia realizaron estudios concienzudos para determinar que no constituían naturaleza salarial los pagos consumados, por lo que le permite concluir que no es evidente un potencial yerro por parte de los juzgadores sobre algún particular en el proceso (f.° 1 a 7 del documento de oposición del cuaderno digital de la Corte).
VIII. CONSIDERACIONES A pesar de que el recurrente incurre en impropiedades, tales como i) omitir manifestar por qué submotivo alega el embate por la vía indirecta, esto es, si aplicación indebida o infracción directa (excepcionalmente), ello es superable en Radicación n.° 89582 SCLAJPT-10 V.00 21 tanto que, ya se ha dicho que, ante esta falta, se presume que lo encausó por la primera (CSJ SL16788-2017).
También, a pesar de que ii) critica lo dicho por el juez de la primera instancia cuando adujo que «pasó por alto […] las reglas establecidas por esa Alta Corporación respecto al deber de analizar los motivos propios de nueva o mala fe del empleador para considerar la aplicación sancionatoria […]» lo que deviene en una impropiedad por cuanto lo posible en casación es confutar la sentencia de segundo orden y de manera excepcional la inicial, a través del recurso per saltum, lo que no sucede en el sub judice (CSJ SL960-2022); iii) reprocha el criterio de buena fe por parte del Tribunal, cuando ello en realidad es una inconformidad sobre un aspecto jurídico, cosa que no es viable por la vía de los hechos (CSJ SL209-2022); la Corte puede prescindir de tales premisas indebidamente introducidas y centrarse exclusivamente en los fundamentos fácticos.
En sumatoria, iv) no anotó nada en el desarrollo de sus argumentos sobre el contrato de trabajo, los «otrosí contrato de 2011, 2012, 2013, 2014, 2015 y 2016» y los interrogatorios de parte, últimos de los cuales, vale decir no podría tomarse en cuenta el del actor, por cuanto no le es dado crear su propia prueba (CSJ SL684-2021); v) no explicó cómo el Tribunal incurrió en yerro respecto del «pacto colectivo 2009», que se presume se refiere al de 2002 que es el que reposa en el expediente (f.° 201 a 206, cuaderno principal) y sobre el que apenas se limitó a decir, que en su cláusula décimo tercera estableció que «la empresa otorgaría Radicación n.° 89582 SCLAJPT-10 V.00 22 a los trabajadores que los suscriban, aumentos salariales vía beneficios» sin especificar de modo objetivo el errado valor atribuido por el juzgador y la incidencia de estos en las conclusiones del fallo impugnado (CSJ SL2476-2021).
No obstante, la verdad es que se logra rescatar del recurso como embate principal que existió un estudio inadecuado de los otrosíes de Plan de Beneficios de 2009 a 2015, pues de allí se observa que al exigirse un mínimo de recaudo para liquidar el emolumento de «medios de transporte extralegales», se constituía como factor salarial, en tanto que dependía de la debida prestación del servicio.
Ahora bien, para efectos metodológicos y doctrinarios, vale la pena recalcar previa revisión de las probanzas, que i) por primacía de la realidad sobre las formalidades contractuales, lo que recibe el trabajador directamente como contraprestación del servicio, sea en dinero o especie, no deja de ser salario a pesar de las denominaciones que le den las partes; ii) el salario se define entonces por su finalidad o destino, iii) acreditada por parte del trabajador la periodicidad, habitualidad y permanencia del pago realizado, le corresponde al empleador la carga de probar que tiene una causa distinta a la actividad personal del servicio y, iv) si se genera duda en acuerdos extralegales que excluyen emolumentos como salario, esta se toma en favor de la retribución de la labor.
Sobre el particular, la Sala en proveído CSJ SL986-2021 precisó: Radicación n.° 89582 SCLAJPT-10 V.00 23 a. En virtud del principio de la primacía de la realidad sobre las formas contractuales, previsto en el art. 53 de la Constitución Política de 1991, aplicable en el tema salarial, lo que recibe el trabajador como directa contraprestación del servicio, sea en dinero o en especie, no deja de ser salario por la simple denominación que le den las partes. b. Por ende, el criterio conclusivo o de cierre para determinar si un pago es o no salario, consiste en establecer si se ha recibido como contraprestación o retribución del trabajo realizado, es decir, que el salario se define por su finalidad o destino. c. Acreditada por parte del trabajador la periodicidad, habitualidad y permanencia del pago realizado, le corresponde al empleador la carga de probar que la destinación de dicho estipendio cancelado al trabajador tiene una causa distinta a la prestación personal del servicio y, por tanto, con carácter no remunerativo. d. Por cuenta de la parte final del art. 128 del CST, modificado por el art. 15 de la L. 50 de 1990, el acuerdo entre las partes orientado a especificar qué beneficios o auxilios extralegales no tienen incidencia salarial debe ser expreso, claro, preciso y detallado en los rubros que cobija, por ello, la duda sobre si un emolumento es o no salario debe resolverse en favor de la regla general, esto es, que para todos los efectos es retributivo del servicio. e. En tal sentido, las partes no pueden despojar de incidencia salarial un pago que por esencia lo es.
Con dicho marco en mente, la Sala procede analizar las documentales debidamente denunciadas, para determinar si existió yerro alguno: 1. Los «Otrosí al contrato de trabajo políticas para el pago de incentivos o auxilios extralegales de transporte ejecutivos de cuenta», con data del 7 de septiembre de 2009 (f.° 45 a 53, cuaderno principal); «Otrosí al contrato de trabajo políticas para el pago de incentivos o auxilios extralegales de transporte ejecutivos de cuenta» suscrito «a los uno (01) días del mes de noviembre de 2010» (SIC) sobre el contrato del 1° abril de 2011, del que se presume hubo un error de transcripción (f.° Radicación n.° 89582 SCLAJPT-10 V.00 24 62 a 68, ibidem), rezan: Radicación n.° 89582 SCLAJPT-10 V.00 25 2.
A su vez, el «otrosí al contrato de trabajo políticas para el pago de incentivos o auxilios extralegales de transporte de ejecutivos de cuenta» para septiembre de 2011 (f.° 79 a 82, ibidem) dispone: Radicación n.° 89582 SCLAJPT-10 V.00 26 Radicación n.° 89582 SCLAJPT-10 V.00 27 Como se puede observar de las cláusulas aludidas, se previó que esta se liquidaría únicamente con una base igual al valor del salario mínimo mensual asignado al cargo de ejecutivo de cuenta, más un 25 % adicional, pero, aclarando que el auxilio de transporte de visitas no efectivas no se remuneraría. Incluso, obsérvese que instituyó que el Radicación n.° 89582 SCLAJPT-10 V.00 28 emolumento en disputa se define como «el auxilio de transporte variable el cual remunera los gastos incurridos por el Trabajador en las visitas a usuarios y empleadores en las que genera fidelización del usuario o de la empresa».
Esto significa que solo se pagarán los medios de transporte si los ejecutivos con sus visitas logran el crecimiento en cotizantes por los que Salud Total EPS- S. A. deberá haber recibido la cotización correspondiente a 30 días de recaudo compensable por los mismos 30 días, en planillas con un valor de cotización superior o igual a un salario mínimo legal mensual vigente y cuya afiliación cuente con toda la documentación requerida.
Así pues, se observa frente al otrosí de 2009, que se causaría el «auxilio de transporte» extralegal desde 88 afiliados, si era para Bogotá, Medellín, Cartagena y Barranquilla, para Cali, Bucaramanga, Manizales, Ibagué y Pereira, desde 70 y para Valledupar, Santa Marta y Villavicencio, lo sería desde 62 usuarios. Igualmente, que tales exigencias en números fueron modificadas para septiembre de 2011, pues se enfocó a que, se pagaría por diferencias positivas entre los usuarios provenientes de traslado de otras EPS.
Por ejemplo, si era en Cartagena, Valledupar, Bogotá, Medellín, Pereira o Barranquilla, se causaba desde 20 usuarios y en Cali, Manizales, Ibagué, Santa Marta y Bucaramanga, desde 10. Valga decir que estos beneficios se mantuvieron para los años subsiguientes, en tanto que en el Otrosí del contrato para Radicación n.° 89582 SCLAJPT-10 V.00 29 el 1° de marzo del 2013, se dijo en la cláusula única que las partes acordaron que la enjuiciada «incrementará en una suma equivalente a treinta y dos mil quinientos pesos M/C ($32.500) los beneficios no constitutivos de salario para efecto de la liquidación de prestaciones sociales y otros derechos laborales, a partir del mes de marzo de 2013» (f.° 86 a 88, ibidem), lo mismo con el anexo del 1° de marzo del 2015, donde se dejó consignado que los extremos convinieron que la empresa acrecentaría «en una suma equivalente a cincuenta y un mil novecientos pesos M/C ($51900) los beneficios no constitutivos de salario para efecto de la liquidación de prestaciones y otros derechos laborales, a partir del 1° de marzo de 2015» (f.° 414 a 415, ibidem).
Así las cosas, a pesar de que se hubiera pactado por las partes en el contrato y en los otrosíes relacionados, que el valor de tales pagos no constituía salario y no habrían de ser tenidos en cuenta dentro de la base de liquidación de las prestaciones, indemnizaciones, vacaciones o cualquier otro tipo de erogación laboral a cargo de Salud Total EPS, lo cierto es que sin asomo de duda, conforme a los Otrosíes de beneficios extralegales de los años 2009 a 2015, el aludido «auxilio de transporte» extralegal se generaba bajo la condición de que realizaran unas afiliaciones efectivas, lo que deviene en un pago que retribuía directamente los servicios prestados, en tanto que se encuentran enlazados con las funciones encomendadas.
Y si bien a tal emolumento se le denominó como «auxilio de transporte», cual vale la pena remarcar es distinto al Radicación n.° 89582 SCLAJPT-10 V.00 30 «auxilio fijo de transporte» que sí reconocieron los jueces de instancia como factor salarial, la verdad radica en que, aquel comprende una contraprestación por comisión, que derivaba en el hecho de que el pago mensual del accionante aumentara de manera proporcional al logro del número de afiliaciones.
Esta Sala en proveído CSJ SL4866-2020 acotó en derredor de los límites sobre los acuerdos que «[…] radica en la esencia del pago, pues si aquél tiene como propósito retribuir el servicio, las partes no pueden restarle incidencia salarial, simplemente, en virtud del aspecto negocial que les asiste a las partes». Recuérdese que al trabajador le basta con demostrar que el pago era realizado por su empleador de manera constante y habitual o en su defecto que se generó por la labor prestada, para que a éste le corresponda acreditar que los reconocimientos al trabajador estaban dirigidos a otro propósito y no a la retribución directa del servicio, pues de lo contrario deberá asumir los efectos jurídicos que se generan frente a un pago de naturaleza salarial (CSJ SL1616-2022).
Igualmente, esta Corporación a través de proveído CSJ SL3272-2018, explicó: Es más, esta Corte ha sido incisiva en cuanto a que el acuerdo de voluntades que declare no salarial un rubro, no desvirtúa su condición remuneratoria, pues aquella no está sujeta al total arbitrio de las partes. Así, un pago seguirá predicándose salarial si cumple las condiciones previstas en la ley, aun cuando exista estipulación en contrario, ya que se impone la realidad sobre las formalidades Así por ejemplo en un asunto de similares contornos, Radicación n.° 89582 SCLAJPT-10 V.00 31 en contra de la aludida EPS, a través de proveído del CSJ, 12 de jul. de 2011, rad. 38832, esta Corporación discurrió: El contenido de las cláusulas 4ª y 5ª del contrato de trabajo que obra a folios 9 a 13 y 102 a 106, fue reproducido por el ad quem, allí se registra el salario convenido y entre otras advertencias, que “En el evento de que SALUD TOTAL reconozca y pague por cualquier motivo bonificaciones, comisiones o incentivos extralegales, ocasionales o no, se dará cumplimiento a lo previsto en los artículos 15 y 16 de la Ley 50 de 1990, por lo tanto las partes acuerdan que dichas bonificaciones, comisiones e incentivos no se tendrán en cuenta dentro de la base de liquidación de prestaciones, indemnizaciones, vacaciones o cualquier erogación a cargo de SALUD TOTAL y a favor del trabajador…”; a renglón seguido estipula una meta mínima de afiliación de “100” usuarios mensuales y las condiciones para la aceptación de los nuevos afiliados; también prevé que “la meta de afiliaciones podrá ser modificada en cualquier momento”.
La cláusula 5ª contempla el reconocimiento y pago a favor del trabajador, “a título de medios de transporte…Dichos medios de transporte únicamente se pagarán una vez por afiliación de cada cotizante”; se prevé igualmente el valor a cancelar por menos de 10 cotizantes, de 10 a 20, de 21 a 33 y de 34 en adelante; igualmente se lee que las partes acordaron que el valor de los pagos previstos no constituían salario y no serían tenidos en cuenta dentro de la base de liquidación prestacional, indemnizaciones, vacaciones o cualquier otra erogación laboral a cargo de SALUD TOTAL; de ese modo, no surge un yerro manifiesto pues como se advirtió el ad quem lo único que hizo fue reproducir las precitadas cláusulas, y así concluyó que “sin asomo de duda que los aludidos “medios de transporte” se causaban o mejor, que los trabajadores tenían derecho a recibir el pago de dicho concepto siempre y cuando realizaran afiliaciones efectivas, pago que al entender de la Sala retribuyen directamente los servicios prestados puesto que están directamente ligados con las funciones encomendadas”, de manera que comprendió que pese a que allí se rotuló el pago como se dijo atrás “medios de transporte”, lo cierto es que, a su juicio, ello indicaba la existencia de una contraprestación por comisiones, posición que reforzó en el hecho de que el pago mensual a la demandante aumentaba de forma proporcional al cumplimiento del número de afiliaciones por cotizantes, “como si se tratara de comisiones por venta” y que su incumplimiento era considerado para dar por terminado el contrato de trabajo.
Ahora bien, contrario a lo que arguye la censura, el ad quem no hizo una suposición o hipótesis frente a si lo que recibía la actora constituía o no salario, puesto que concluyó que tales cláusulas, la cuarta y la quinta del contrato de trabajo, retribuían Radicación n.° 89582 SCLAJPT-10 V.00 32 directamente el servicio y constituían salario, al amparo de lo previsto en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, postura que ratificó teniendo en cuenta antecedentes de esta Corporación en torno al punto, en los que se dilucidó la naturaleza de lo que la demandada denominó “medios de transporte”, de forma que no se advierte contraevidente la conclusión a la que arribó el fallador de segundo grado, que permita predicar la comisión de los errores que le atribuye el censor.
De lo narrado, se concluye que el juez de alzada incurrió en error al valorar tales elementos de convicción. En ese orden, se casará la sentencia y dadas las resultas del proceso en el recurso extraordinario, no se condenará en costas. En sede de instancia, para mejor proveer, se ordenará que por Secretaría se oficie a la demandada Salud Total EPS- S S. A. y al demandante, a fin de que remita en un término no mayor a quince (15) días, la totalidad de los comprobantes de nómina sobre los cuales haya devengado el señor Rafael David Rodríguez Ojeda, el «auxilio de transporte» extralegal, discriminando su respectivo monto.
Es de precisar, que la accionada deberá realizar todas las acciones administrativas necesarias, tendientes a obtener y remitir con destino a este Despacho, la información solicitada, en el lapso concedido. Una vez se reciban los anteriores documentos, la Secretaría los pondrá a disposición de las partes por el término de tres (3) días, a partir de la fecha de su recibo.
Cumplido lo anterior, pasará el expediente al Despacho para dictar el respectivo fallo. Radicación n.° 89582 SCLAJPT-10 V.00 33 IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el ocho (08) de octubre de dos mil diecinueve (2019), en el proceso que le instauró RAFAEL DAVID RODRÍGUEZ OJEDA en contra de SALUD TOTAL EPS-S S. A. en cuanto al «auxilio variable de transporte».
NO SE CASA en lo demás. Costas en el recurso extraordinario, como se indicó en la parte motiva. En sede de instancia, para mejor proveer, se ordenará que por Secretaría se oficie a la demandada Salud Total EPS y al demandante, a fin de que remita en un término no mayor a quince (15) días, la totalidad de los comprobantes de nómina sobre los cuales haya devengado el señor Rafael David Rodríguez Ojeda, el «auxilio de transporte» extralegal, discriminando su respectivo monto.
Es de precisar, que la accionada deberá realizar todas las acciones administrativas necesarias, tendientes a obtener y remitir con destino a este Despacho, la información solicitada, en el lapso concedido. Una vez se reciban los anteriores documentos, la Secretaría los pondrá a disposición de las partes por el Radicación n.° 89582 SCLAJPT-10 V.00 34 término de tres (3) días, a partir de la fecha de su recibo.
Cumplido lo anterior, pasará el expediente al Despacho para dictar el respectivo fallo. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.