CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 59512 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL2488-2018 Radicación n.° 59512 Acta 19 Bogotá, D. C., veinte (20) de junio de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JOSÉ DIMAS VELASCO HERRERA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el treinta (30) de abril de dos mil doce (2012), en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
I.
ANTECEDENTES JOSÉ DIMAS VELASCO HERRERA llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - ISS -, con el fin de que se le condenara a nivelarlo salarialmente al cargo de profesional universitario grado 29, por ser el cargo que desempeñó desde octubre de 1994. Así mismo, reajustarle todos los derechos laborales con base en ese salario, todo indexado.
Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que ingresó al ISS el 6 de marzo de 1973, como ayudante de enfermería en la unidad de salud mental; que desde el 4 de marzo de 1980, fue nombrado como auxiliar de servicios asistenciales de enfermería clase II; que desde el 28 de noviembre de 1989, pasó a clase III; que el 25 de agosto de 1988 recibió el título de ingeniero industrial; que en diferentes oportunidades fue encargado por periodos de 90 días, 3 y 6 meses, en las funciones de técnico de servicios asistenciales (seguridad industrial); que mediante comunicación de 07 de octubre de 1994, se terminó su asignación en dichas funciones y se le encargó como profesional universitario grado 29; que posteriormente estuvo alternando entre las funciones de ambos cargos; que mediante oficio del 1° de julio de 1999, solicitó se le reubicara como profesional universitario grado 29, en el centro de atención básica de salud ocupacional; que se le respondió que sería reubicado de acuerdo con lo establecido en la convención colectiva; que el 29 de agosto de 1997, se le otorgó el título de especialista en salud ocupacional; que se encuentra en nómina como auxiliar de servicios asistenciales de enfermería, sin embargo cumple las funciones de profesional universitario grado 29; que reiteradamente ha solicitado su reubicación sin encontrar una respuesta positiva (f.° 2 a 12 del cuaderno del Juzgado).
Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, manifestó ser cierto que el demandante ingresó a laborar en el ISS como ayudante de enfermería y posteriormente como auxiliar servicios asistenciales de enfermería; que se le encargó varias veces como técnico de servicios asistenciales (seguridad industrial), así como del empleo de profesional universitario grado 29.
Frente a los demás, manifestó no constarle, y no ser cierto que el demandante haya desempeñado permanentemente funciones de otros cargos; que siempre ejerció las del cargo para el cual fue nombrado y en el que tomó posesión; eventual y transitoriamente por lapsos interrumpidos fue encargado de otros cargos diferentes. En su defensa, propuso las excepciones perentorias de presunción de legalidad de los actos administrativos, carencia del derecho e inexistencia de la obligación, prescripción y la innominada (f.° 109 a 117 del cuaderno del Juzgado).
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintitrés Laboral Adjunto del Circuito de Cali, mediante fallo del 31 de marzo de 2011 (f.° 697 a 704 del cuaderno del Juzgado), resolvió: « 1°- ABSOLVER al Instituto de Seguros Sociales, del (sic) todas las pretensiones solicitadas por el demandante». SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante fallo del 30 de abril de 2012 (f.° 10 a 25 del cuaderno del Tribunal), confirmó la sentencia de primer grado.
En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que en el caso se aspiraba al reconocimiento de la pretendida nivelación salarial, no tanto desde la aplicación del principio superior que ordena reconocer al trabajo igual un salario igual, sino más bien desde el otro principio alusivo a la primacía de la realidad sobre las formalidades, que caracterizan la relación de trabajo del actor con la demandada; que le correspondía al demandante la carga probatoria en cuanto al ejercicio del cargo y funciones de profesional universitario grado 29, y que por no existir documentos que acreditaran tales hechos y circunstancias, se repasarían las pruebas testimoniales recaudadas.
Sostuvo, que del testimonio de la señora Maritza Holguín, concluyó que en las ocasiones en que el demandante ocupó cargos de superior jerarquía al que ocupaba en propiedad, se le reconocieron los salarios y prestaciones correspondientes al cargo, tal como consta en los documentos allegados. De los demás testimonios, se evidenció que el demandante en distintas ocasiones ocupó diferentes cargos, incluso el de profesional universitario, pero haciendo reemplazos de funcionarios jubilados o ausentes por periodos de tiempo, y recibiendo el salario propio de cada empleo.
Esto último se corroboró con la documental allegada por el ISS a los requerimientos probatorios del despacho. Así mismo, que el demandante fue encargado como profesional universitario sólo hasta el 18 de septiembre de 2002. Concluyó, que de acuerdo con la jurisprudencia, al juez laboral no le es dado fundar sus juicios en apreciaciones sólo de conciencia; de ahí que si el interesado en que se le declare el derecho, no enseña prueba contundente de su dicho y de las circunstancias para tener por cierta la aplicación del principio de igualdad salarial, en la forma inicialmente descrita, pues no quedó evidenciado el ejercicio de funciones como profesional universitario « con posterioridad al 2004 », como aspiraba el actor, únicamente quedaba desechar su pretensión. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (f.° 4 a 11 del cuaderno de la Corte).
ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque totalmente la sentencia de primer grado, accediendo a las pretensiones de la demanda. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual fue replicado y se pasa a estudiar. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por ser violatoria de la ley sustancial, artículos 13, 25 y 53 de la CN; artículo 143 numeral 1° y 2° del CST; arts. 30 y 31 de la convención colectiva de trabajo vigente a la fecha, firmada entre el ISS y su sindicato de trabajadores, de acuerdo a los arts. 476 y 477 del CST, «por FALTA DE APRECIACIÓN DE LAS PRUEBAS TESTIMONIALES DE LOS SEÑORES MARITZA HOLGUÍN, GRACIELA HERRERA, JORGE ENRIQUE MONTOYA, Y STELLA GONZALEZ DE LEÓN».
Señala, que formula el cargo por la «vía directa», toda vez que el sentenciador de instancia aplicó la normatividad que regula el derecho al trabajo, el derecho a la igualdad y la norma que establece que a igual trabajo igual salario, « pero no apreció correctamente, la totalidad de las pruebas », por lo que incurrió en los siguientes errores: 1.
No haber reconocido, debiendo hacerlo, que el señor JOSÉ DIMAS VELASCO, desde el año 1994 y siguientes, hasta la fecha, desempeñaba funciones de PROFESIONAL UNIVERSITARIO y no de AUXILIAR DE ENFERMERÍA, como aparece formalmente vinculado. 2. Que el señor JOSÉ DIMAS VELASCO, por mandato de sus superiores jerárquicos, desempeñaba actividades laborales propias de un PROFESIONAL UNIVERSITARIO, completamente diferentes, a aquellas que desempeñan los AUXILIARES DE ENFERMERÍA. 3.
Que para el reconocimiento de los derechos laborales se debe aplicar la situación más favorable al trabajador, en caso de duda, en la aplicación e interpretación de las pruebas o de las fuentes formales de derecho [Negrillas del texto original]. Sostiene, que al ad quem « le faltó apreciar debidamente las pruebas testimoniales » ya señaladas, ya que todos los testimonios coinciden en que desempeñaba el cargo de profesional universitario grado 29, versión que se ajusta a lo planteado en los hechos de la demanda, teniendo en cuenta que todos los testigos estuvieron vinculados a la demandada; que los mismos demuestran que una vez se formó y tituló como ingeniero, no volvió a desempeñar funciones de auxiliar de enfermería, pues la entidad lo ubicó como profesional universitario, pero nunca fue nombrado formalmente.
Finalmente manifiesta, que el Tribunal consideró que no se acreditó cabalmente el supuesto normativo en relación al derecho de igualdad, « conclusión a la cual llegó al no apreciar las pruebas testimoniales indicadas que obran en el expediente », con las cuales se demuestra plenamente que desempeñó labores como profesional universitario grado 29, mientras que en la nómina aparecía como auxiliar de enfermería, existiendo verdaderamente los requisitos para el reconocimiento del derecho a la nivelación salarial.
Además, que el fallador debe aplicar la condición más beneficiosa. Así que, si hubiese apreciado e interpretado correctamente las pruebas aportadas, habría concluido que sí tenía derecho a las pretensiones reclamadas. Insiste en que, se evidencia la flagrante violación de la ley sustancial, « al no apreciar las pruebas aportadas ». RÉPLICA Afirma que la demanda no reúne los requisitos exigidos por los artículos 87, 90 y 91 del CPTSS, pues adolece de los siguientes vicios técnicos: 1.
La proposición jurídica no contempla ningún texto legal de orden sustancial, de aquellos que por virtud del mandato de los artículos 4° y 492 del CST, son los que regulan el contrato ficto de los trabajadores oficiales. 2. La proposición jurídica se basa sobre algunas normas de orden constitucional, lo cual no es posible en casación, de acuerdo con el artículo 60 del Decreto 528 de 1964. 3.
La demostración del cargo se apoya exclusivamente en el aserto de que el Tribunal incurrió en yerros fácticos relacionados con la apreciación indebida o ausencia de apreciación de las declaraciones rendidas por los testigos, aun cuando el artículo 7 de la Ley 16 de 1969, sostiene que el testimonio de terceros no es motivo de casación. 4.
Encamina el cargo por la « vía directa », que supone la existencia de hechos suficientemente demostrados, para que el sentenciador extraordinario, sobre terreno de puro derecho, pueda establecer si efectivamente el fallador de instancia incurrió en violación de la ley sustancial, con motivo de « infracción directa, interpretación errónea o por aplicación indebida ».
En tanto que, la « vía indirecta » tiene asiento en la premisa de que la equivocación en la construcción de los hechos a partir de yerros de apreciación probatoria, conduce al fallador de instancia a « aplicar indebidamente » el precepto sustantivo que regula la situación. Pero, que en ausencia de concreción del « sub motivo », la censura cimenta su enunciado, aduciendo que el sentenciador transgredió la ley « por vía directa », unas veces ocasionada por no haber apreciado correctamente la totalidad de las pruebas y otra, que la violación del mandato legal fue producto de falta de apreciación de los medios de prueba.
Doble circunstancia que por sí sola, hace desestimable el ataque. 1. El desarrollo del cargo, omite la elaboración del análisis juicioso que tienda a demostrar, cómo la falta de apreciación de medios de prueba o su apreciación errada, dejó incurso al ad quem en equivocada construcción de los hechos que sustentaron la decisión, a través de los cuales asevera arribó a la violación de la ley sustancial (f.° 46 a 50 del cuaderno de la Corte).
CONSIDERACIONES Al ser rogado este recurso extraordinario, quien lo interpone debe acatar estrictamente la técnica desarrollada legal y jurisprudencialmente, para que la demanda sea apreciada de fondo. Ello, sin perjuicio de que, en ocasiones, a pesar de la debilidad técnica en la proposición de los cargos y en el alcance de la impugnación, la Corte la pueda dar por superada acudiendo a la interpretación de la pretensión, conjugándola con los hechos en que funda los motivos de casación, más no reemplazando al accionante en su carga procesal de argumentar y sustentar el recurso.
Cuando se pasa por alto esa técnica, el recurso resulta inestimable. Asiste razón a la réplica, en cuanto afirma que la demanda no reúne los requisitos legales en los siguientes aspectos: 1.- Formula el cargo por la vía « directa », pero no señala el « sub motivo », aspecto necesario para que, si llegado el caso que la Corte salvara los demás defectos, si se entendiera que realmente quiso hacerlo por esta vía, no se podría arribar a ninguna conclusión en cuanto a la transgresión de la ley sustancial.
Al respecto se ha dicho por la Corte, por ejemplo, en sentencia CSJ SL, 19 abr. 2004, rad. 21526: Le asiste razón al opositor en relación con la deficiencia técnica que le imputa al cargo, por cuanto en él no se expresa la modalidad de violación en que incurrió el ad quem, pues la sentencia fue acusada por “VIOLACIÓN INDIRECTA DE LA LEY POR ERROR DE HECHO derivado de apreciación errónea de la prueba, violándose el artículo 17 de la Ley 6 de 1945 y el artículo 1 del D.L. 797/49” 2.- Pero, si se dedujera que esta es la vía elegida, la directa, tampoco sería procedente estimar el cargo, puesto que nos encontraríamos ante la mezcla de aspectos jurídicos (solo aceptados en esta), con aspectos fácticos y probatorios, que son propios de la « indirecta », pues denuncia falta de apreciación de pruebas, que, en su parecer, conllevaron a errores de hecho.
Además, no explica razonadamente en qué consistió la transgresión legal. Al plantear la impugnación por la vía directa, el demandante no debe ocuparse de hacer reparos fácticos, puesto que solamente puede utilizarse para debatir aspectos netamente jurídicos, sin controvertir los hechos del proceso, lo que indica aceptación por parte del impugnante de la forma como se establecieron por el Tribunal (CSJ SL, 18 may. 2009, rad. 32198).
Respecto de las exigencias a cumplir cuando se acude a la vía directa, ha sostenido la Corporación, entre otras, en sentencia CSJ SL11901-2017, que: Observa la Sala que los dos primeros ataques que se encaminan por la vía directa o del puro derecho, contienen serias deficiencias técnicas que comprometen su prosperidad, como pasa a detallarse: […] 2.
En la proposición jurídica de los cargos, se denuncia la violación directa de la ley sustancial, en los conceptos de aplicación indebida en el primero e infracción directa o falta de aplicación en el segundo, y se relaciona como violado un nutrido grupo normativo de orden legal, constitucional y procedimental. Sin embargo, la parte recurrente no presenta una argumentación precisa y clara en los cargos, y no explica en qué consistió la trasgresión legal denunciada, respecto de cada precepto legal, ello desde el punto de vista jurídico, sino que se refiere en la sustentación solo a algunos de ellos, sin explicar en qué consistió exactamente la indebida aplicación denunciada en el primer cargo, o porque debieron ser llamadas a operar esas normas relacionadas en el segundo cargo; lo cual da al traste con la acusación ante la insuficiente demostración. 3.
A pesar de que los cargos se enfocan por la senda directa o del puro derecho, la cual exige del recurrente en casación plena conformidad con los presupuestos fácticos de la sentencia acusada, en su desarrollo alude a reproches de naturaleza fáctica, como al remitirse al contenido de la Resolución del Ministerio de Trabajo que autorizó el despido colectivo y cuando dice que, el juez de alzada no observó el contrato de trabajo ni el pacto colectivo, en especial, la forma «como está establecido por las partes los sueldos de donde se demuestra que el salario devengado por la actora le fue pagado por su condición», y que la asignación tenida en cuenta para la liquidación final de prestaciones sociales está muy por debajo de la que efectivamente devengaban los cargos de coordinador, o al señalar que se pudo demostrar que el último cargo de la accionante fue el de Coordinadora Planeación de Operaciones, y que para la liquidación definitiva de prestaciones no se le tuvieron en cuenta todos los factores salariales; lo que indudablemente constituye una mixtura indebida de las vías directa e indirecta de violación de la ley sustancial, las cuales son excluyentes. 3.- De otro lado, si se entendiera que la senda escogida fue la « indirecta », tampoco sería estimable la demanda, puesto que denuncia « errónea apreciación » y a la vez, « falta de apreciación », lo que es un contrasentido, pues la prueba, o se apreció erróneamente, o no se apreció. Pero, más relevante es, denunciar como fuente de error de hecho, únicamente testimonios, clase de prueba no calificada para el recurso extraordinario.
Esta clase de prueba, por sí sola no resulta idónea para fundar errores de hecho en casación, puesto que, solo se puede valorar, cuando surge la causal con base en la prueba calificada. Así lo ha sostenido la Corte, entre otras en sentencia CSJ SL21231-2017, Ahora bien, bajo esta circunstancia, conviene recordar que el interrogatorio de parte y el testimonio no son pruebas calificadas, no obstante, por excepción es posible que el Tribunal de casación examine este medio de prueba, pero para ello requiere, en la primera, que se trate de una confesión y de la segunda la acreditación del yerro originado en cualquiera de los medios calificados de convicción, estos son, el documento auténtico, la confesión judicial y la inspección judicial, conforme lo establece el artículo 7º de la Ley 16 de 1969.
La Corte, en sentencia CSJ SL, 1 mar. 2011, rad. 38841, sobre las pruebas calificadas, manifestó: […] Esa severidad se expresa en la restricción impuesta a la casación del trabajo y de la seguridad social -primero por la Ley 16 de 1968, en términos verdaderamente drásticos, y luego por la Ley 16 de 1969, con voces más amplias-, en el sentido de que la estructuración de un error de hecho sólo puede edificarse en la falta de apreciación o en la valoración equivocada únicamente de tres probanzas, a saber: el documento auténtico, la confesión judicial y la inspección judicial […] En cambio, estimó que otros medios de prueba, como, por ejemplo, el testimonio, la pericia y el indicio, precisamente, por la gran dosis de consideraciones subjetivas y valorativas de que echa mano el juzgador de instancia, escapan a un control objetivo de su apreciación, con virtualidad para deducir una equivocación grave en su estimación, esto es, que brilla al ojo, por parte de un juez distinto del que tuvo un contacto directo e inmediato con tales elementos de convicción. La confrontación del artículo 7 de la Ley 16 de 1969 permite, pues, descubrir en él un espíritu de aferramiento a la fisonomía peculiar del proceso del trabajo y de la seguridad social y de respeto absoluto a la filosofía que lo anima.
Vale la pena apuntar que la jurisprudencia, en pos de mitigar el rigor de estas limitaciones, ha permitido que pruebas no calificadas sean susceptibles de ser examinadas, a condición de que el juez encuentre que en el fallo recurrido se cometió un error de hecho, garrafal e intolerable, derivado de la falta de apreciación o errada valoración de las pruebas hábiles o calificadas (confesión judicial, documento auténtico e inspección judicial).
Además, denunció normas de la CCT, que solamente pueden ser invocadas como pruebas; y, los artículos 1° y 2° del CST, que son principios y no normas sustantivas. Razones estas suficientes para desestimar el cargo. Las costas en el recurso quedan a cargo de la parte demandante. Se fijan como agencias en derecho la suma de $3.750.000 que se incluirán en la oportunidad señalada en el artículo 366 del CGP.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el treinta (30) de abril de dos mil doce (2012) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JOSÉ DIMAS VELASCO HERRERA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 14 SCLAJPT-10 V.00