CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL2487-2020 Radicación n.° 79280 Acta 024 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá DC, siete (7) de julio de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por HERNANDO ZULUAGA ARIAS contra la sentencia proferida el 28 de junio de 2017 por el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Laboral, en el proceso que le sigue a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Hernando Zuluaga Arias demandó a Colpensiones, para que le reconozca y pague la pensión de jubilación establecida en la Ley 33 de 1985, a partir del 25 de junio de 2013, liquidada con el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios, más la indexación de la condena. Radicación n.° 79280 SCLAJPT-10 V.00 2 Fundamentó sus peticiones, en que nació el 5 de junio de 1958 y cumplió 55 años el mismo día y mes del 2013; que prestó sus servicios al Banco Cafetero en liquidación del 1 de julio de 1977 al 31 de mayo de 1999 (21 años y 11 meses); que desempeñó el cargo de asesor bancario con una asignación mensual de $1.025.753; que en todo ese tiempo estuvo afiliado al ISS; que al 1º de abril de 1994, tenía más de 15 años de trabajo; que a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005 (25 de julio de 2005), reunía más de 750 semanas cotizadas o su equivalente en tiempo de servicios; que fue trabajador oficial cuando laboró para la entidad bancaria; que el 2 de octubre de 2013 solicitó la pensión de jubilación a la demandada, y esta le fue negada porque no completó 20 años como servidor público, como lo ordena la Ley 33 de 1985.

Colpensiones, al responder la demanda, se opuso a las pretensiones, argumentando que el Banco Cafetero fue una entidad pública hasta el 7 de julio de 1994, por lo que el demandante completó un poco más de 17 años en el sector oficial por lo tanto, sin derecho a la pensión de jubilación establecida en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación y de intereses moratorios; imposibilidad del reconocimiento pensional bajo la Ley 33 de 1985 y prescripción. II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Diecinueve Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 6 de septiembre de 2016, absolvió a Radicación n.° 79280 SCLAJPT-10 V.00 3 Colpensiones de todas las pretensiones incoadas en su contra. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El Tribunal Superior de Bogotá, Sala Laboral, al resolver el grado jurisdiccional de consulta, confirmó la sentencia de primer grado a través de proveído pronunciado el 28 de junio de 2017.

El ad quem señaló que el problema jurídico en alzada, era determinar si el actor es «[…] beneficiario del régimen de transición y si cumple con los requisitos para acceder a una pensión bajo los parámetros de la Ley 33 del 85». Al respecto trazó como fundamentos normativos y jurisprudenciales, los siguientes: El artículo 36 de la Ley 100 del 93, el artículo primero de la Ley 33 del 85, el artículo séptimo de la Ley 71 del 88, el artículo 12 del Acuerdo 041 del 90 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, el artículo 33 de la Ley 100 del 93 modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, y la sentencia de Corte Suprema de Justicia con radicado SL18106 de 2016.

Seguidamente indicó que en el proceso no se controvierte que el actor estuvo vinculado con el Banco Cafetero entre el 1º de julio de 1977 y el 31 de mayo de 1999 (f.° 32 y 68), que es beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, que adicional a ello, al entrar a regir el Acto Legislativo 01 de 2005, reunía más de 750 semanas, por lo que, se le extendió la transición hasta el 31 de diciembre de 2014.

Radicación n.° 79280 SCLAJPT-10 V.00 4 En cuanto a los requisitos del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, señaló que este exigía 55 años y 20 continuos o discontinuos en calidad de servidor público, de los cuales, el primero los cumplió el 25 de junio de 2013 (f.° 25). Después se refirió al tiempo de servicio prestado al Banco cafetero, así, […] se debe recordar que desde el 5 de julio de 1994 tal como lo manifestó el apoderado de la parte demandante, esta entidad para la cual laboraba, mutó su naturaleza de empresa industrial y comercial del estado de carácter oficial, y que hasta el día anterior había ostentado esta calidad, paso a convertirse en sociedad de economía mixta sometida al régimen de las empresas privadas por tener un capital estatal inferior al 90 por ciento, por ello, tenemos que las personas vinculadas al Banco Cafetero como trabajadores oficiales que venían siéndolo a partir de esta fecha pasaron y cambiaron su estado jurídico al de el régimen general de los trabajadores particulares, igualmente tenemos que la calidad de trabajadores privados estuvo vigente allí en esta relación y se conservó hasta el 28 de septiembre del 99 porque desde ese momento hubo nuevamente una variación del capital social de Bancafé producido por la reinversión hecha por el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras FOGAFIN, ente de naturaleza pública que transmutó nuevamente su carácter de entonces sociedad de economía mixta regida por el derecho privado, al de el régimen de las empresas industriales y comerciales del estado sometidos al derecho público, este criterio igualmente ha sido pacífico y reiterado por la Corte Suprema de Justicia en relación con esta entidad Banco Cafetero en casos similares al que actualmente se estudia, entre otras se puede consultar la sentencia con radicado SL 18106 del 2016, por tanto, teniendo en cuenta lo anterior solo pueden tenerse en cuenta para la contabilización de tiempo laborado en calidad de trabajador oficial en esta entidad lo que trabajo el actor hasta el 4 de julio de 1994, fecha hasta la cual Bancafé fue una entidad de carácter oficial como ya se dijo, pues a partir del 28 de septiembre, cuando retornó a serlo el actor ya no se encontraba laborando para dicha entidad encontrando entonces que solo alcanzó a laborar para el sector público conforme a lo que ya se ha dicho como trabajador oficial 17 años y 3 días lo que no cumple con los requisitos para acceder a la pensión bajo los parámetros de la Ley 33 del 85, y es que la sentencia a la cual hace mención el apoderado de la parte actora la C-338 de 2011, si bien es cierto está refiriendo una situación de servidores privados que cumplen funciones públicas se trata de una ley disciplinaria, es decir está refiriéndose la Corte Constitucional a la responsabilidad que puede acarrearle a un Radicación n.° 79280 SCLAJPT-10 V.00 5 particular que preste funciones públicas o que finalmente cumpla funciones públicas; sin embargo, esta norma o este criterio allí expuesto no es aplicable como quiera que, de vieja data se ha establecido cuando en las entidades se tiene la calidad de trabajador oficial, cuando se tiene la calidad de empleado público y cuando se es trabajador privado, y en este caso, se ha entendido que cuando las entidades -empresas industriales y comerciales del estado- tengan un capital inferior al 90%, es claro que no podemos dar un tratamiento de trabajador oficial a sus funcionarios, es decir, no es el punto que nos señala el apoderado de servidor público, sino, de trabajador oficial como una calidad especial de servidor público, que debe ostentar para ser beneficiario de la Ley 33 del 85, o trabajador oficial o empleado público.

De esta manera entonces pues no se puede acceder a esta pensión. Finalmente señaló, que los beneficios concedidos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y extendidos por el Acto Legislativo 01 de 2005, caducaron el 31 de diciembre de 2014, fecha en la que el demandante contaba con 56 años, situación que tampoco le permitía acceder al derecho pensional en los términos de la Ley 71 de 1988 o el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año (edad mínima de estas normas, 60 años).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el señor Hernando Zuluaga Arias, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el actor que la Corte case la sentencia recurrida, para que en sede de instancia revoque la del a quo, y en su lugar, acceda a las pretensiones incoadas con la demanda inicial.

Radicación n.° 79280 SCLAJPT-10 V.00 6 Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los que fueron replicados, y serán estudiados en conjunto, dado que persiguen la misma finalidad. VI. CARGO PRIMERO Atacó la sentencia por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos, […] 1, 13, 25, 48, 49 y 53 de la Constitución Nacional; 36 de ley 100 de 1993; 1, 2 y 3 de la ley 33 de 1985; 78 de la ley 510 de 1999; 1, 2, 3 Y 4 del decreto 2314 de 1953; 76 del decreto 510 de 1990; 1, 2 y 3 del decreto 1748 de 1991; 264 del decreto 663 de 1993; 1 del decreto 610 de 2005; 51, 60 y 61 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social.

Advirtió que el Tribunal no observó que èl «[…] durante su tiempo de vinculación a Banco Cafetero tuvo la condición de Empleado Oficial […]», por tanto, al ser beneficiario del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tenía derecho al reconocimiento pensional de conformidad con lo expuesto en la Ley 33 de 1985.

Aseguró que el ad quem confundió el régimen laboral del Banco Cafetero, «[…] con la condición de trabajador del demandante. Es decir, en algún tiempo al demandante se le aplicó el código sustantivo del trabajo en materia en de derecho laboral, pero, durante ese tiempo no perdió la condición de empleado». Como soporte jurisprudencial de su dicho transcribió las sentencias CC T–702–2009, T–879–2011, C–168–1995 y C–338–2011.

Radicación n.° 79280 SCLAJPT-10 V.00 7 VII. CARGO SEGUNDO Acusó la sentencia por la vía indirecta, en la modalidad de infracción directa de los artículos, […] 1, 13, 25, 48, 49 y 53 de la Constitución Nacional; 36 de ley 100 de 1993; 1, 2 y 3 de la ley 33 de 1985; 78 de la ley 510 de 1999; 1, 2, 3 y 4 del decreto 2314 de 1953; 76 del decreto 510 de 1990; 1, 2 y 3 del decreto 1748 de 1991; 264 del decreto 663 de 1993; 1 del decreto 610 de 2005; 51, 60 y 61 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social.

Señaló que la violación endilgada fue producto de los siguientes errores de hecho: 1) No dar por demostrado, estándolo, que el demandante es beneficiario del régimen de transición pensional consagrado en la Ley 100 de 1993. 2) No dar por demostrado, estándolo, que el demandante es beneficiario de la pensión de jubilación consagrada en la ley 33 de 1985, desde el 25 de junio de 2013. 3) No dar por demostrado, estándolo, que el demandante fue empleado oficial del Banco Cafetero, desde el 1 de julio de 1977 y hasta el 31 de mayo de 1999. 4) No dar por demostrado, estándolo, que el demandante el 1 de abril de 1994 tenía más de 15 años de servicios. 5) Dar por demostrado, no estándolo, que el demandante no cumplió 20 años como empleado oficial del Banco Cafetero. 6) Dar por demostrado, no estándolo, que el demandante no tiene derecho a la pensión de jubilación consagrada en la ley 33 de 1985. 7) No dar por demostrado, estándolo, que la demandada está obligada a pagar al actor la pensión de jubilación desde el 25 de junio de 2013.

Aseguró que los referidos yerros tuvieron como origen «la falta de apreciación o apreciación errada» de las siguientes pruebas: i) la fotocopia de la cedula de ciudadanía y la copia del registro civil de nacimiento; ii) el certificado de información laboral «Formato 1» expedido por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público; iii) la «Copia de la constancia de Radicación n.° 79280 SCLAJPT-10 V.00 8 tiempo de servicios del demandante expedido por el Coordinador del Grupo de Historias Laborales y Generación de Certificaciones de la Subdirección de Recursos Humanos del Ministerio de Hacienda y Crédito Público» Reprodujo las sentencias CSJ SL, rad. 29256, 3 dic. 2007 y CE 2003-00487-01-15594, 7 feb. 2008, y dijo a continuación: Las sociedades de economía mixta son organismos autorizados por la ley, constituidos bajo la forma de sociedades comerciales con aportes estatales y de capital privado, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas de Derecho Privado, salvo las excepciones que consagra la ley.

Los regímenes de las actividades y de los servidores de las sociedades de economía mixta en las cuales el aporte de la Nación, de entidades territoriales y de entidades descentralizadas, sea igual o superior al noventa (90%) del capital social es el de las empresas industriales y comerciales del Estado. Las inversiones temporales de carácter financiero no afectan su naturaleza jurídica ni su régimen.

(artículo 97 ibidem). Ahora bien, para la fecha en que el actor se acogió al programa de retiro del Banco Cafetero (29 de agosto de 2000), éste, era una sociedad por acciones de economía mixta del orden nacional, de la especie de las anónimas, vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, sometida al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado, excepto en cuanto al régimen de personal que era el previsto en el artículo 29 de sus Estatutos y el de las actividades propias del giro ordinario de sus negocios (artículo 1 de los Estatutos del Banco, aprobados por la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de Bancafé el 28 de octubre de 1999 como consecuencia de la capitalización por parte de Fogafin en septiembre y octubre de 1999, quien quedó con una participación 4 accionaria del 99.99%.

Decreto 092 de 2 de febrero de 2000. La naturaleza jurídica del Banco fue corroborada por la Sección Segunda del Consejo de Estado cuando estudió la legalidad del Decreto 1388 del 17 de julio de 2000 expedido por el Gobierno Nacional, “por el cual se dictó la planta de personal del Banco Cafetero S.A.”, al señalar que conforme al Decreto 092 de 2000, que modificó la estructura de esa entidad y, en concordancia con el artículo 54 de la Ley 489 de 1998, correspondía al Presidente de la República adoptar una nueva planta de persona/, por mandato Constitucional y expresa autorización legal.

Radicación n.° 79280 SCLAJPT-10 V.00 9 De acuerdo con lo anterior, el cambio en el régimen jurídico del Banco como Sociedad de Economía Mixta sometida en cuanto a su actividad al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado, con una participación del Estado en más del 90% de su capital, debía considerarse que sus trabajadores eran servidores públicos -trabajadores oficiales-, independientemente de su sometimiento laboral a un régimen de trabajadores privados.

VIII. RÉPLICA En relación con el primer cargo Colpensiones advirtió, que no era procedente un ataque por la vía directa, dado que el fundamento medular de la sentencia era fáctico, lo que resulta ajeno a la senda escogida. En cuanto al segundo cargo señaló que, el censor enlistó una serie de pruebas frente a las cuales no realizó ningún ataque, y solo se limitó a transcribir las sentencias que trajo a colación. Citó las CSJ SL, rad. 27329, 26 abr. 2006 y SL, rad. 28501, 20 feb. 2007.

IX. CONSIDERACIONES Al realizar una lectura conjunta de los cargos y entendiendo cuál es el derecho en litigio, pese a los yerros técnicos tales como, la mezcla de situaciones fácticas y juridicas o el hecho, de que no se alegara frente a la totalidd de las pruebas reseñadas presentes en la demanda de casación, esta Corporación entiende que el problema jurídico que se le plantea, consiste en determinar si erró el Tribunal al considerar que el demandante no ostentó la calidad de servidor público (trabajador oficial o empleado público), desde el año 1994, hasta su retiro en 1999, dada la naturaleza juridica de la demandante, y por tanto, al no ser Radicación n.° 79280 SCLAJPT-10 V.00 10 válido ese periodo como público, la norma que regulaba su aspiración pensional no era la Ley 33 de 1985.

Así las cosas, encuentra la Sala que el Tribunal fundó su decisión en que, i) el actor nació el 5 de junio de 1958, y cumplió los 55 años de edad el mismo día y mes del año 2013; ii) que se benefició de las prerrogativas del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, hasta el 31 de diciembre de 2014 (Acto Legislativo 01 de 2005), sin embargo, a esa data contaba con 56 años de edad; iii) laboró al servicio del Banco Cafetero del 1 de julio de 1977 al 31 de mayo de 1999, periodo en el que acumuló 17 años y 3 días de tiempo público; iv) que el 5 de julio de 1994 el Banco Cafetero «[…] mutó su naturaleza de empresa […] y pasó a convertirse en sociedad de economía mixta sometida al régimen de las empresas privadas por tener un capital estatal inferior al 90 por ciento […]», por lo que a partir de esta fecha sus trabajadores se entendían como privados, hasta el 28 de septiembre de 1999, cuando volvió a convertirse en una entidad del sector público; y, v) el señor Zuluaga Arias no acreditó 20 años de servicio público para acceder a la pensión de jubilación en los términos del artículo 1 de la Ley 33 de 1985.

Para resolver, basta con recordar lo que de vieja data expuso la Corte en la sentencia CSJ SL, rad. 30452, 12 dic. 2007, tesis recogida en forma pacífica en la SL, rad. 50675, 2 feb. 2012, y más recientemente en la SL2846–2019, donde explicó: La Sala de Casación ha tenido varias oportunidades de pronunciarse sobre el efecto de los cambios de naturaleza jurídica acaecidos en el historial legal del ente bancario demandado, con Radicación n.° 79280 SCLAJPT-10 V.00 11 relación a sus servidores.

De tales decisiones puede concluirse de manera resumida lo siguiente: 1º) Desde el 5 de julio de 1994, el Banco Cafetero, o BANCAFÉ, mutó su naturaleza de empresa industrial y comercial del Estado, de carácter oficial, que hasta el día anterior había ostentado, para convertirse en sociedad de economía mixta, sometida al régimen de las empresas privadas por tener un capital estatal inferior al 90%.

Por ello, las personas vinculadas al Banco como trabajadores oficiales, a partir de esa fecha, cambiaron su estado jurídico laboral, para quedar sometidos al régimen general de los trabajadores particulares. 2º) Esta calidad de trabajadores privados se conservó hasta el 28 de septiembre de 1999, porque desde ese momento, una variación del capital social de BANCAFÉ, producido por la reinversión hecha por el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras (FOGAFIN), ente de naturaleza pública, trasmutó nuevamente su carácter de sociedad de economía regida por el derecho privado, al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado sometidas al derecho público.

Este hecho lo consideró la Corte como trascendental, para sumar el tiempo laborado con posterioridad a la citada fecha, a efectos de establecer el total de días servidos en la entidad, con miras a la pensión oficial reclamada con sustento en la Ley 33 de 1985. 3º) Sin embargo, por Decreto 092 de 2000 se reformó la estructura de BANCAFÉ y se dispuso expresamente que el régimen de personal será el previsto en sus estatutos.

Estos, habían sido autorizados y protocolizados mediante Escritura Pública 3497 del 28 de octubre de 1999, en cuyo artículo 29 se estableció que el Presidente y el Contralor del Banco tenían la calidad de empleados públicos y el resto de personal vinculado se sujetaría al régimen laboral aplicable a los trabajadores particulares. 4º) Para la Corte, la transformación de la naturaleza del vínculo laboral de los servidores de BANCAFÉ en 1994, esto es, de trabajadores oficiales a trabajadores particulares, no puede concebirse en perjuicio de los derechos adquiridos de personas que, antes del 5 de julio de 1994, ya habían completado al menos el tiempo de servicios exigido en la Ley 33 de 1985 para obtener derecho a la pensión oficial, consagrada en tal estatuto.

De suerte que al cumplir la edad requerida en dicha ley, en nada le afectaba la mutación societaria acaecida en 1994. 5º) Con base en la más reciente sentencia de la Sala de Casación, en el que también fue objeto de pronunciamiento el tema ahora examinado, el nuevo escenario producido a partir del Decreto 092 de 2000 tampoco puede afectar los derechos de aquellos trabajadores que, hallándose cobijados por el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, hubieren permanecido vinculados al Banco y completado los 20 años de servicios después del 28 de septiembre de 1999, cuando reasumió el carácter de empresa industrial y comercial del Estado Radicación n.° 79280 SCLAJPT-10 V.00 12 Así las cosas, no cometió ningún error el Tribunal, pues está acreditado, y así lo ratifican las pruebas acusadas en casación, que el impugnante laboró al servicio del Banco Cafetero del 1 de julio de 1977 al 31 de mayo de 1999, sin embargo, solo ostentó la calidad de servidor público desde su ingreso a la entidad hasta el 4 de julio de 1994, vista la mutación que sufrió el banco (de empresa industrial y comercial del estado a sociedad de economía mixta) el 5 de julio de la misma anualidad, lo que transformó su régimen laboral al de un trabajador privado, hasta su desvinculación, es decir, el actor probó que realizó aportes públicos y privados por más de 20 años, por lo que el ad quem no confundió el tiempo de se servicio, con esto sin dejar de lado que los beneficios del régimen de transición solo lo cobijaron hasta el 31 de diciembre de 2014, cuando solo tenía 56 años de edad y la requerida son 60 años.

Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente. Se estiman las agencias en derecho en la suma de cuatro millones doscientos cuarenta mil pesos ($4.240.000,00), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el veintiocho (28) de junio de dos mil diecisiete (2017), por el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Radicación n.° 79280 SCLAJPT-10 V.00 13 Laboral, dentro del proceso ordinario laboral seguido por HERNANDO ZULUAGA ARIAS en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la motiva de esta providencia. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ