CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL2486-2020 Radicación n.° 73633 Acta 022 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá DC, veinticuatro (24) de junio de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARÍA RUBIELA MESA RICO, contra la sentencia proferida el 27 de agosto de 2015 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Decisión Laboral, dentro del proceso que le sigue al FONDO DE PASIVO SOCIAL DE LOS FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, sucedido procesalmente por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, UGPP.
I.
ANTECEDENTES María Rubiela Mesa Rico demandó al Fondo de Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia, para que Radicación n.° 73633 SCLAJPT-10 V.00 2 se declare que prestó sus servicios a la extinta Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero (Caja Agraria), por espacio de 18 años continuos –del 17 de diciembre de 1974 al mismo día y mes de 1992–, y consecuentemente, que se le condene al pago de la pensión restringida de jubilación «[…] desde el 17 de diciembre de 1992, hasta que cumplió 60 años de edad […]», más los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, la indexación y los reajustes de ley.
Fundamentó sus pretensiones en que laboró para la Caja Agraria en las fechas arriba anotadas; que la terminación del contrato se dio por retiro voluntario; que es beneficiaria del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que cumplió 60 años el 19 de julio de 2012; que su último salario fue de $361.787, equivalente a $3.193.518 para el 2012; que mediante el Decreto 2721 de 2008, el Fondo demandado quedó facultado para reconocer las pensiones que se encontraban a cargo de la Caja Agraria; y que a través de la Resolución n.° 5924 de 2012, le fue negada la prestación reclamada.
Al dar respuesta a la demanda, el Fondo Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia, se opuso a las pretensiones, y aseguró que el artículo 8° de la Ley 171 de 1961, solo estuvo vigente hasta el 31 de marzo de 1994. Frente a los hechos aceptó que la demandante estuvo vinculada a la Caja Agraria del 17 de diciembre de 1974 al 17 de diciembre de 1992, pero aclaró que su último salario fue el de $361.911.
Agregó que la señora Mesa Rico no tenía Radicación n.° 73633 SCLAJPT-10 V.00 3 derecho al reconocimiento de la pensión, dado que no cumplió con los requisitos para tal fin. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación; cobro de lo no debido; falta de causa y título para pedir, y de causa legítima; pago; compensación; prescripción; buena fe e improcedencia de los intereses moratorios.
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Doce Laboral del Circuito de Bogotá, después de tener como sucesor procesal de la demandada inicial a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, la condenó, mediante fallo del 15 de abril de 2015, a: […] reconocer y pagar a favor de la señora MARÍA RUBIELA MESA RICO la pensión proporcional o restringida de jubilación consagrada en el artículo 8° de la Ley 171 de 1961, a partir del día 16 de julio de 2012, en cuantía inicial de $1.917.898,72, cuantía que debe ser reajustada año a año conforme el IPC certificado por el DANE.
SEGUNDO: CONDICIONAR el valor de la cuantía inicial aquí establecido al resultante del mayor valor si lo hubiere entre esta cuantía inicial y la cuantía que está percibiendo por pensión de vejez riesgo común reconocida por la Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES a partir del 19 julio de 2012.
TERCERO: ABSOLVER a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTION PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCION SOCIAL — UGPP de las demás pretensiones de la demanda conforme la parte motiva del presente fallo.
CUARTO: DECLARAR no probadas las excepciones formuladas por el FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, subrogado por la UGPP, salvo en lo atinente a los intereses moratorios.
QUINTO: CONDENAR en costas a la parte demandada, señalando como agencias en derecho la suma de $1.500.000.00.
SEXTO: En caso de no ser apelada la presente decisión, CONSÚLTESE ante el Superior. Radicación n.° 73633 SCLAJPT-10 V.00 4 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Decisión Laboral, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandada, revocó la decisión de primer grado a través de sentencia proferida el 27 de agosto de 2015, y en su lugar la absolvió de todas las pretensiones.
Señaló que el problema jurídico en alzada consistía en determinar «[…] si la demandante tiene el derecho para acceder a la pensión prevista en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, si es compartible con la de vejez que goza en el régimen de prima media, y si es susceptible de ser indexada y cuál sería el ingreso base de liquidación». Al respecto argumentó: Como elementos de prueba se encuentran la prueba documental que obra en el plenario referida al tiempo de trabajo, la certificación de tiempo de trabajo que tuvo la demandante con la Caja Agraria, el registro civil de nacimiento, el acta de la audiencia especial de conciliación llevada a cabo el 18 de diciembre de 1992, para dar por terminado el contrato de trabajo, la liquidación de la demandante, en la cual se tuvo en cuenta el salario promedio, la Resolución por medio de la cual el Fondo Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia le negó la pensión proporcional de jubilación y los documentos que fueron recaudados de manera oficiosa por esta Sala.
Respecto de la pensión establecida en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, se tendrá en cuanta dicha norma como marco normativo, al igual que las sentencias proferidas por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, en los procesos identificados con las radicaciones 29162, 38048, 38885, 32020, 31222 y 42075. Con ese marco normativo, y con ese marco fáctico procede la Sala a resolver los problemas jurídicos.
Esta Sala de decisión acoge el criterio jurisprudencial contenido en las sentencias del 25 de abril de 2007, radicado 29162 y SL16386–2014, en la radicación 38048, en el sentido de que la pensión establecida en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, por retiro voluntario, se causa al momento en que el trabajador cumple Radicación n.° 73633 SCLAJPT-10 V.00 5 los 15 años de servicio y menos de 20 años, y se retira de manera voluntaria, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, por su parte el cumplimiento de la edad es solo un factor necesario para el disfrute, pero que en nada incide, en el momento en el que se cumpla dicho requisito para hacer efectiva la pensión restringida.
Conforme a lo establecido por la Corte Suprema de Justicia, las pensiones previstas en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, no fueron derogadas por la Ley 100 de 1993, siempre y cuando se hubiera acreditado el cumplimiento del tiempo mínimo de servicios y el retiro se hubiese producido con anterioridad a esta ley. Según esos lineamientos la Sala encuentra que la demandante causó el derecho a la pensión restringida de jubilación por retiro voluntario el 18 de diciembre de 1992, cuando se retiró en forma voluntaria con más de 15 años y menos de 20 años de servicios, fecha para la cual se encontraban vigentes los artículos 8º de la Ley 171 de 1961 y 74 del Decreto 1848 de 1969, sin que sea relevante que la demandante cumpliera los 60 años de edad con posterioridad.
En ese orden de ideas, la conciliación realizada por las partes no constituye cosa juzgada, en la medida que no podía aceptar derechos ciertos, como en este caso, el que la demandante ya había consolidado el derecho a la pensión restringida, esto es los requisitos de terminación del contrato por mutuo acuerdo y el tiempo de servicios superior a 15 años e inferior a 20 años, aunado a que dicha conciliación se pactó “en cuanto a las prestaciones sociales y salarios que según la ley y la convención colectiva vigente se hubieren causado a favor de la trabajadora, con motivo de la vigencia del contrato, y de su terminación por mutuo consentimiento se liquidaran y pagaran en los términos de dichas disposiciones”, lo que implica que la demandada se obligó a pagar las prestaciones ya causadas como ocurre con la presente prestación de la Ley 171 de 1961.
Entonces a partir del 16 de julio de 2012, es cuando la accionante cumplió los 60 años de edad y puede entrar al disfrute de la pensión causada al momento de su retiro de la Caja Agraria, pero no está llamado a prosperar el argumento del recurrente, de que se exigía el requisito de la edad para causar la pensión aquí demandada, ni tampoco el de la excepción de cosa juzgada por la conciliación. Respecto del valor de la pensión reconocido, que debe ser proporcional a la plena prevista en la Ley 33 de 1985, modificado por la Ley 62 de 1985, se establece una tasa de reemplazo del 75% por 20 años de servicio, como esta pensión es proporcional, una vez efectuadas las operaciones aritméticas del caso, esto es por haber laborado un total de 18 años, 60 días, teniendo una tasa de reemplazo del 68.12% del promedio de lo devengado en el último año de servicio.
Radicación n.° 73633 SCLAJPT-10 V.00 6 En cuanto al salario devengado en el último año de servicio se tiene en cuenta lo que indicó la Corte Suprema de Justicia en sentencia 38885 del 26 de noviembre de 2014, y factores salariales para liquidar la pensión, son los contenidos en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, esto es, asignación básica, gastos de representación, primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación, dominicales y feriados, horas extras, bonificación por servicios prestados y trabajo suplementario realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
En este orden de ideas, observa la Sala que los factores de salario aludidos, la demandante acreditó la asignación básica, que se divide en doceavas partes y la prima de antigüedad que corresponde a una sesenteava parte, según lo tiene señalado d manera reiterada la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, por lo tanto, serán tenidos en cuenta para el cálculo de la pensión los factores antes señalados, lo que arroja un total de $174.562,18.
En cuanto al tema de la indexación, es de anotar que el criterio adoptado por la Sala de conformidad con la jurisprudencia constitucional, y de la Corte Suprema de Justicia, la indexación debe ser aplicada a las pensiones legales, independientemente de la fecha de su causación, no obstante, se revisaran los tópicos señalados por el juez de primera instancia para liquidar la pensión de la actora, en lo cual se evidencia que los índices que se deben tener en cuenta son los del año 1990 y del año 2011, tal como lo ha señalado en reiterada jurisprudencia la Corte Suprema de Justicia en sentencias proferidas en las radicaciones 32020, 31222 y 42075, al realizar las operaciones aritméticas se tiene como una primera pensional $933.422,18, en ese orden de ideas la decisión de primera instancia podría ser modificada en ese aspecto.
Esa pensión sería reconocida a partir del 16 de julio de 2012, pero, es de aclarar que esta pensión tiene el carácter de compartida por el entonces Instituto de Seguros Sociales, tal como lo ha señalado el apoderado de la parte demandante y la apoderada de la UGPP. Al respecto entonces la Sala observa que por de la Resolución 9546 de 2008, el Instituto de Seguros Sociales reconoció a favor de la demandante una pensión de vejez en cuantía inicial de $890.363, a partir del 1 de octubre de 2008, como se constata a folio 150, y según se observa de la documental contenida a folio 148 del expediente para 2012, recibía una mesada pensional de $1.046.453, en ese orden de ideas, la pensión que pagaba el Seguro Social para esa fecha, es mayor a la que le correspondería pagar a la UGPP.
Al respecto es necesario advertir que a partir de la vigencia del Decreto 1650 de 1979, y específicamente el Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año, se impuso a los empleadores que reconocieran como de la que trata el presente asunto, de continuar efectuando las cotizaciones al ISS hasta que el trabajador cumpliera los requisitos para acceder a la prestación, Radicación n.° 73633 SCLAJPT-10 V.00 7 mediante el cual se subrogaría el riesgo y el patrono solo pagaría el mayor valor respecto a la pensión legal.
Según lo anterior, como se observa en la historia laboral allegado al expediente, a folio 151 y 153, después de su retiro la Caja Agraria continuó efectuado cotizaciones para pensión a favor de la demandante, hasta el 20 de mayo de 1993, momento en el cual la demandante hizo los aportes a través de otros empleadores, hasta que el derecho a la pensión legal, y en ocasión a esa situación el ISS la reconoció la pensión legal de vejez, respecto a la cual el empleador solo estaría obligado a pagar el mayor valor, esto es la UGPP.
Conforme a lo expuesto se observa que la pensión reconocida por el ISS es en cuantía superior a la concedida en este proceso, al efecto basta con constatar que el valor la pensión reconocida por el Seguro Social para el año 2012, asciende a la suma de $1.046.453, mientras que la que se reconoce a la luz de la Ley 171 de 1961, para la misma anualidad, corresponde a $933.422,18, lo cual como consecuencia la inexistencia de un mayor valor por reconocer a cargo de la demandada, y en ese orden de ideas, tampoco es viable aplicar una condena a favor de la demandante.
En conclusión, si bien la demandante tenía derecho al reconocimiento de la pensión señalada en la Ley 171 de 1961, al ser compartida con la pensión de vejez reconocida por el ISS hoy Colpensiones, no se genera un mayor valor a cargo de la demandada, por lo que no hay lugar a realizar condena en su contra, en su lugar se absolverá a la demandada de todas las pretensiones incoadas en su contra.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por María Rubiela Mesa Rico, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la impugnante que la Corte case la sentencia recurrida, y en sede de instancia, confirme la de primer grado. Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, de los cuales, el primero y segundo Radicación n.° 73633 SCLAJPT-10 V.00 8 fueron replicados, y serán estudiados conjuntamente dado que persiguen idéntico fin y su argumentación es similar.
VI. CARGO PRIMERO Atacó la sentencia por la vía directa, en la modalidad de infracción directa de los artículos, […] 8° de la Ley 171 de 1.961 y el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo en armonía con los artículos 27, 29 del decreto ley 3135 de 1968 y articulo 74 ordinal 4° del decreto 1848 de 1969, normas que debieron ser aplicadas a cambio de la ley 33 y artículo 1° de la Ley 62 de 1.985, en relación con lo establecido por los artículos 14, 16, 19 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo;
Art 8 de la Ley 153 de 1.887; artículos 11, 14, 21, 33 y 36 de la Ley 100 de 1.993; artículos 48 y 53 de la Constitución Política. Luego señaló, que el ad quem partió de que era el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, el que regulaba la cuestión litigiosa, y significó, que, […] el sentenciador de segundo grado define que para tener derecho al beneficio de la citada ley no tiene incidencia la fecha de cumplimiento de la edad exigida porque el derecho consagrado en el artículo 8 0 de la ley 171 de 1961 no fue derogado por la ley 100 de 1993 y que el derecho se causa al momento del retiro, descartando, por lo tanto, el argumento del recurrente en apelación (el demandado) sobre el cumplimiento de la edad antes de la ley 100.
Descartó igualmente el argumento del mismo apelante acerca de la existencia de cosa juzgada que dimana de la conciliación. No obstante, todas las consideraciones aludidas, determinadas por el sentenciador de segunda instancia, sin formula de juicio acude a la aplicación de la Ley 33 de 1985, modificada por la ley 62 de 1985, para determinar las bases de la liquidación y concretamente lo relacionado con el monto del salario, lo que determinó, como se verá más adelante, una pensión de bajísima cuantía inferior a la que devengaba la demandante en el Seguro Social o Colpensiones, a pesar de que se le hizo ajuste por concepto de indexación. Por lo dicho, la infracción directa que se endilga al sentenciador se contrae a la falta de aplicación del inciso tercero del artículo 8° de la ley 171 de 1991, que dice: La cuantía de la pensión será directamente proporcional al tiempo de servicios respecto de la que le habría correspondido al Radicación n.° 73633 SCLAJPT-10 V.00 9 trabajador en caso de reunir todos los requisitos necesarios para gozar de la pensión plena establecida en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, y se liquidará con base en el promedio de los salarios devengados en el último año de servicios (subrayado y negrilla fuera de texto).
El Artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, dice: "Todo trabajador que preste servicios a una misma empresa de capital de ochocientos mil pesos ($ 800.000) o superior, que llegue o haya llegado a los cincuenta y cinco (55) años de edad, si es varón, o a los cincuenta (50) años si es mujer, después de veinte (20) años de servicios continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este Código, tiene derecho a una pensión mensual vitalicia de jubilación o pensión de vejez, equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del promedio de los salarios devengados en el último año de servicio" A renglón seguido, transcribió los artículos 8º de la Ley 171 de 1961 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo, y la totalidad de la sentencia acusada, y a las sentencias citadas por el Tribunal, para luego concluir, que, La violación directa de la ley sustancial en la modalidad de infracción directa, cometida por el Ad-quem, en la sentencia proferida, el veintisiete (27) de agosto de dos mil quince (2015), se produjo de manera explícita y clara, cuando el Honorable Tribunal, para realizar el cálculo del valor de la primera mesada de la pensión restringida de la demandante, cuyo reconocimiento fincó y sustentó en el artículo 8° de la ley 171 de 1.961, desconoció, ignoró, e inaplicó el segundo cuerpo de tal precepto, así como el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, en lo tocante al salario base para la liquidación del derecho.
El Honorable Tribunal sin causa conocida, para el efecto de liquidar la primera mesada de la pensión restringida que le corresponde a la demandante, decidió ignorar o desconocer el segundo cuerpo de la norma que gobierna el caso, a pesar de que reconoció el derecho con base en el primer aparte del artículo 8° de la Ley 171 de 1.961 la misma norma.
El Ad quem desconociendo, también, el contenido del artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo, aplicó correctamente la primera parte del artículo 8° de la Ley 171 de 1.961 para analizar y decidir con relación a si existía o no el derecho y en forma violatoria de la Ley sustancial despreció por completo la segunda parte de tal norma, que le indica de manera clara e imperativa, qué factores se tienen en cuenta y cómo se cuantifica la primera mesada pensional de la pensión restringida.
El Honorable Tribunal violando el principio que prohíbe la escisión de la norma que sea más favorable y que debe aplicarse al caso, Radicación n.° 73633 SCLAJPT-10 V.00 10 olímpicamente la escindió y con el ánimo de desconocer la materialización del derecho de la demandante ideó una forma de liquidar la pensión que es novedosa pero totalmente equivocada.
El texto de la norma, con base en la cual debió el Honorable Tribunal resolver el aspecto cuantitativo de la primera mesada de la pensión restringida que le fue reconocida a la demandante es la segunda parte del artículo 8° de la Ley 171 de 1.961, que dice. "La cuantía de la pensión será directamente proporcional al tiempo de servicios respecto de la que le habría correspondido al trabajador en caso de reunir todos los requisitos necesarios para gozar de la pensión plena establecida en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo y se liquidará con base en el promedio de los salarios devengados en el último año de servicios.
Este sistema con liquidación con base en el salario, también lo consagra el ordinal 4° del artículo 74 del decreto 1848 de 1969 reglamentario del decreto ley 3135 de 1968 norma especial para los trabajadores oficiales. El valor del último salario promedio mensual devengado por la demandante es de $361.787,34 (probado con la certificación expedida por el empleador) y que reposa a folio 22 del expediente, hecho que fue admitido por el sentenciador expresamente, según se dijo al principio del presente cargo, en cuanto a que esta situación no se discute en el mismo y que fue el que tuvo en cuenta el Juez de primera instancia para fijar la cuantía establecida en la condena a la pensión inicial ajustada.
El Tribunal, consideró como válidos los presupuestos normativos para la aplicación del ajuste por concepto de la indexación de la primera mesada, pero al no aplicar como debió hacerlo la forma de establecer el salario base para la liquidación de la pensión, resulta una suma inferior a la definida por el Juez de primera instancia. Por último, reprodujo apartes de la sentencia CSJ SL6473–2014, como soporte jurisprudencial de su dicho, y concluyó: Ahora bien, la recurrente a pesar de reconocer que al demandante le asiste el derecho contemplado en el artículo 8° de la Ley 171 de 1961, se duele de que el Tribunal no hubiera aplicado la Ley 62 de 1985, en cuanto modificó la Ley 33 de ese mismo año, esto es, que alude a que la liquidación de la pensión debe hacerse con base en los rubros que sirvieron de base a los aportes para ese concepto; no obstante la Ley 33 de 1985, no regula la pensión restringida de jubilación, por lo que el sentenciador no podía invocarla ni tampoco la Ley 62 de 1985, que modificó el artículo 3º de la primera, que se reitera, se ocupa de otro tipo de pensiones.
Radicación n.° 73633 SCLAJPT-10 V.00 11 VII. CARGO SEGUNDO Acusó la sentencia por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 1 de la Ley 33 de 1985 y 1° de la Ley 62 de 1985, «[…] en relación con lo establecido por los artículos 14, 16 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo; Art 80 de la Ley 153 de 1.887; artículos 11, 14, 21, 33 y 36 de la Ley 100 de 1.993; artículos 48 y 53 de la Constitución Política».
Seguidamente reprodujo la parte motiva de la sentencia objeto de embate, y dijo: La violación directa de la Ley sustancial, por APLICACIÓN INDEBIDA DE LA NORMA, consiste en que la pensión de que se trata es una pensión restringida creada y reglamentada, tanto para su reconocimiento como para su liquidación por el Artículo 8o de la Ley 171 de 1.961, que para efecto de la liquidación y cuantificación de la primera mesada determina, tal como se establece en el inciso tercero de esta ley que "se liquidará con base en el promedio de los salarios devengados en el último año de servicios" (subrayado y negrilla fuera de texto), y en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, con respecto al promedio de los" salarios devengados en el último año de servicio" Las Leyes 33 y 62 de 1.985, ni crean la pensión restringida de jubilación, ni modifican la norma especial que la instituye, ni hablan de los factores o formas de liquidación de la misma.
Las normas aplicadas indebidamente por el Honorable Tribunal, en los apartes que utilizó, son del siguiente tenor: […] Y la Ley 62 de 1.985 Artículo 1°: […]. Como puede observarse, las normas transcritas en ninguna parte hablan de la pensión de jubilación restringida y la pensión que efectivamente crea la primera y en algunos aspectos reglamenta la segunda, es sustancialmente diferente a la creada y reglamentada por el artículo 8° de la Ley 171 de 1.961, que es la que se discute en el sub lite como norma integral y especial, por ello la aplicación de dichas normas en la solución del problema jurídico en ciernes es totalmente indebida.
El Honorable Tribunal en la sentencia que recurro reconoció en forma correcta el derecho deprecado, pero para efectuar la liquidación y cuantificación de la primera mesada aplicó indebidamente las leyes 33 y 62 de 1.985 que no son las idóneas para resolver el litigio de que se trata y con tal, equivocada Radicación n.° 73633 SCLAJPT-10 V.00 12 decisión hizo totalmente nugatorio el derecho constitucional, aparentemente, reconocido, pues decidió REVOCAR la sentencia de primera instancia que había concedido el derecho pensional a la demandante.
Respetando los principios generales del derecho laboral de la inescindibilidad y la favorabilidad de las normas establecidos entre otros en el artículo 21 del estatuto sustantivo, el valor de la pensión se debe calcular, teniendo en cuenta el texto de la norma que gobierna el caso, que no es otro que el segundo cuerpo, del artículo 8° de la Ley 171 de 1.961, que dice: […] Como se observa, sí el Honorable Tribunal hubiese aplicado la norma que rige el caso y hubiese realizado las operaciones matemáticas pertinentes, el valor de la primera mesada pensional que la UGPP debe pagarle a la demandante a partir del 19 de julio de 2012 es de $1.917.635, valor del cual se debe descontar lo recibido por concepto de la pensión legal reconocida por COLPENSIONES a la misma fecha (19 julio de 2012) que era de $1.046.453.
Valor del que la demandada solo queda pagando el mayor valor liquidado y reconocido entre la pensión de COLPENSIONES y la de la UGPP. Así se materializa el respeto por los principios de inescindibilidad y de favorabilidad predicados constitucionalmente. La violación directa de la ley sustancial en la modalidad de aplicación indebida, cometida por el Ad-quem, en la sentencia proferida, el veintisiete (27) de agosto de dos mil quince (2015), se produjo de manera explícita y clara, cuando el Honorable Tribunal, para realizar el cálculo del valor de la primera mesada de la pensión restringida de la demandante, cuyo reconocimiento fincó y sustentó en el artículo 80 de la ley 171 de 1.961, invocó y aplicó las leyes 33 y 62 de 1.985, que no están llamadas a gobernar el caso concreto.
El Ad quem desconociendo, también, el contenido del artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo, escindió el artículo 80 de la Ley 171 de 1.961, para analizar y decidir con relación a si existía o no el derecho tuvo en cuenta la primera parte normativa citada y para calcular el valor trajo las leyes 33 y 62 de 1.985. Como se observa, el Honorable Tribunal, para establecer la cuantía de la primera mesada de la pensión restringida de jubilación de la demandante, además de seleccionar equivocadamente la norma a aplicar, enuncia la realización de aritméticas unas operaciones y sin especificar los valores que toma como base para las mismas, lo que le resta claridad a la exactitud de las matemáticas y a los correspondientes enunciados, por ejemplo, dice, que para calcular el valor de la primera mesada pensional se tiene en cuenta el salario básico que se divide por doce, pero no informa cual es el valor que toma como salario básico.
Así mismo dice que toma la prima de antigüedad sin Radicación n.° 73633 SCLAJPT-10 V.00 13 precisar su valor e informa que de tal prima tiene en cuenta una sesentava parte (1/60). […] Como apoyo del presente cargo para demostrar que se ha incurrido en una aplicación indebida de la ley sustancial, acudo en auxilio de la jurisprudencia en la que el Tribunal de Casación ante los reparos efectuados por el Fondo Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales a una sentencia de segunda instancia, no casó la sentencia y específicamente determinó la ley aplicable al caso, su forma de hacerlo y la inaplicación de la ley 62 de 1985 y de la ley 33 del mismo año, las cuales en el sub lite, por lo tanto, se aplicaron indebidamente.
Finalmente, trajo a colación la sentencia CSJ SL6473– 2014, y mencionó, que, «[…] la Ley 33 de 1985, no regula la pensión restringida de jubilación, por lo que el sentenciador no podía invocarla ni tampoco la Ley 62 de 1985, que modificó el artículo 3 0 de la primera, que se reitera, se ocupa de otro tipo de pensiones». VIII. RÉPLICA La UGPP manifestó que los cargos no podían prosperar, pues las normas invocadas por el Tribunal (Leyes 33 y 62 de 1985), para liquidar la prestación, eran las aplicables al caso, y recordó que la demandante tenía la calidad de trabajadora oficial.
Agregó que: No puede equipararse para los efectos de este proceso la terminación legal por renuncia del trabajador a la de mutuo consentimiento, porque ambas causales tienen asidero propio legal. Si el actor cotizó por cuenta de la Caja Agraria al I.S.S., ahora COLPENSIONES, es evidente que es a esta entidad a quien le corresponde el reconocimiento de la pensión de vejez del demandante.
No puede pretender el actor acceder a un doble pago pensional porque justamente la denominada pensión sanción subsiste únicamente para el caso en que no se ha efectuado afiliación del trabajador al sistema integral de seguridad social, presupuesto legal que no se cumple para este caso. Radicación n.° 73633 SCLAJPT-10 V.00 14 El Art. 8° de la Ley 171 en que ampara el demandante sus reclamaciones exige para el reconocimiento de la pensión sanción que haya habido despido sin justa causa o que el contrato de trabajo haya terminado por renuncia del trabajador o por el denominado retiro voluntario, para este caso no concurren ninguna de estas 2 condiciones, toda vez que se confiesa en la demanda la relación laboral terminó mediante la suscripción de un acuerdo conciliatorio.
IX. CONSIDERACIONES Dada la vía escogida en las acusaciones, es necesario indicar que no se controvierten los soportes fácticos sobre los que descansa la sentencia del Tribunal. El juez de segundo grado en su decisión señaló que la pensión restringida de jubilación, al caso concreto, «[…] debe ser proporcional a la plena prevista en la Ley 33 de 1985, modificado por la Ley 62 de 1985, se establece una tasa de reemplazo del 75% […]», y que los factores salariales a tener en cuenta para tal propósito eran los contenidos en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985.
Por su parte, la crítica de la censora se resume en que «[…] la Ley 33 de 1985, no regula la pensión restringida de jubilación, por lo que el sentenciador no podía invocarla, ni tampoco la Ley 62 de 1985, que modificó el artículo 3º de la primera, que se reitera, se ocupa de otro tipo de pensiones» Así las cosas, pese a la evidente carga fáctica que conlleva la acusación en sí misma, al restringir el estudio a esta a un plano eminentemente jurídico, basta con recordar lo reiterado por esta Corporación en sentencias como la CSJ SL9883–2019, cuando precisamente puntualizó: Radicación n.° 73633 SCLAJPT-10 V.00 15 Como se recuerda, el juzgador de alzada, para modificar la condena dispuesta por el juez de primer grado, estimó que el artículo que regula el ingreso base de liquidación de la pensión restringida de jubilación cuyo venero se halla en el 8º de la Ley 171 de 1961, es el 1º de la Ley 62 de 1985.
El descontento del recurrente con el acto jurisdiccional controvertido estriba, en estrictez, en que para liquidar la prestación deprecada debe tenerse en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicio. Pues bien, la posición puesta de presente por el censor, en puridad de verdad, es contraria a lo que tiene adoctrinado de vetusta esta Sala.
Es así como en diversas providencias en las que se ha debatido el mismo tema, en asuntos precisamente en contra del Fondo de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, ha definido que la pensión restringida de jubilación se debe liquidar con los factores que sirvieron de base para hacer los aportes en el último año y que son los expresamente enunciados en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 del mismo año. Entre otras, en la proferida el pasado 22 de mayo, CSJ SL2160- 2019, rad. 62696, en la que se explicó: Tampoco puede afirmarse que existe yerro alguno en dicho proceder, pues de conformidad con el parágrafo del artículo 8° la Ley 171 de 1961 y el 74 del Decreto 1848 de 1969, en atención a que la pensión sanción reconocida al demandante, se causó el 1 de junio de 1992, el salario de liquidación de esta, debe determinarse con relación al que le habría correspondido en el evento de reunir los requisitos exigidos para gozar de la pensión plena, que, para ese momento, era la consagrada en la Ley 33 de 1985, la cual, dispone en su artículo 1°, que el salario a tener en cuenta es el que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, siendo los factores de este los que se indican en el artículo 3 ibidem, modificado por el canon 1° de la Ley 62 de 1985, esto es: la asignación básica; gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio (CSJ SL 2748-2018).
Entonces, teniendo en consideración que: (i) el actor causó el derecho a la pensión implorada el 16 de noviembre de 1991 (artículo 8º de la Ley 171 de 1961), vale decir, con anterioridad a la entrada en vigencia del estatuto de la seguridad social; (ii) mientras estuvo vinculado laboralmente con la caja de Crédito Agrario; y (iii) la pensión plena de jubilación que le hubiera correspondido recibir, de haber cumplido las exigencias legales sería la establecida en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, sin hesitación ninguna, necesaria y rigurosamente se debe echar mano del artículo 1º de la Ley 62 de 1985, que expresamente preceptúa que «las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismo factores que hayan servido de base para calcular los aportes», sin que con Radicación n.° 73633 SCLAJPT-10 V.00 16 ello se viole el postulado de inescindibilidad, pues este último precepto al modificar aquel hace parte del mismo, por lo que el Tribunal no incurrió en yerro alguno al aplicar este precepto.
Aunado a lo precedente, es menester precisar que el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, es una norma rígidamente taxativa (numerus clausus) por lo tanto de interpretación restrictiva, y siendo lo anterior así, como efectivamente lo es, no se abre paso la propuesta del recurrente de estimar otros factores salariales, pues, a las claras, dicho planteamiento va más allá de la voluntad del legislador, quien determinó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.
De manera que si el legislador hubiese querido que estuviesen más factores salariales así lo hubiere plasmado en la ley; no hay que soslayar que «cuando el legislador lo quiere lo dice, si no lo quiera calla». Por lo anterior, no resultaba viable aplicar para el presente asunto, los Decretos 1042 y 1045 de 1978, sino, insístase, la Ley 62 de 1985 en la medida que es la disposición que establece los factores salariales a tener en cuenta para conformar el ingreso base de liquidación. Es claro para la Sala que el Tribunal no cometió error jurídico alguno, pues su decisión se corresponde con el añejo criterio de esta Corte, por ende, los cargos no prosperan.
X. CARGO TERCERO Acometió la decisión de segundo grado por vía directa en la modalidad de interpretación errónea de los artículos: […] artículos 8° de la ley 153 de 1887, 11 de la ley 6 de 1945, 4, 19, 467 y 468 del C.S.T., 8° de la ley 171 de 1961, 27 del Decreto 3135 de 1968, 74 del Decreto 1848 de 1969, 1° de la ley 33 de 1985, 14 y 36 de la ley 100 de 1993, 41 del Decreto 692 de 1994, 1613, 1614, 1626 y 1649 del C.C., 178 del C.C.A., 831 del C.C., 145 del C.P. del T., y 307 y 308 del C.P.C, en relación con los artículos 13, 29, 48 y el principio de favorabilidad del artículo 53 de la Constitución Nacional.
Formulada la acusación, transcribió lo dicho por el ad quem sobre la indexación de la primera mesada, y basado en ello, estableció su tesis así: […] Radicación n.° 73633 SCLAJPT-10 V.00 17 Lo anterior significa que acoge el Tribunal los criterios jurídicos y jurisprudenciales relacionados con el derecho a la indexación de la primera mesada, pero en la práctica a pesar de considerar viable la actualización del ingreso base de la liquidación de la mesada pensional, no la reconoce, puesto que manifiesta que al efectuar los cálculos matemáticos y aplicar las normas pensionales, determina una pensión de muy baja cuantía que resulta inferior a la que venía reconociendo Colpensiones como pensión de vejez, toda vez que no ha considerado para ningún efecto el salario promedio devengado por el trabajador en el último año de servicio que me adelanto a decirlo, es el factor base para la liquidación de la primera mesada pensional, en aplicación de la fórmula matemática establecida al respecto y definidas reiteradamente por la Corte Suprema de Justicia. Formulada la acusación, transcribió lo dicho por el ad quem sobre la indexación de la primera mesada, y con base en ello estimó: Al margen de cualquier asunto fáctico o probatorio del proceso, el Tribunal Superior interpretó en forma equivocada los preceptos legales citados como infringidos al deducir de los mismos un sistema que no satisface plenamente el criterio jurídico cuantitativo referido a la indexación de la primera mesada ya que el procedimiento adoptado determina una suma inferior a la que realmente el demandante tiene derecho y tal procedimiento proviene como el mismo Tribunal lo manifiesta de los parámetros establecidos en las leyes 33 y 62 de 1985, sistema que no se aviene con el definido por la Corte Suprema de Justicia en su actual Jurisprudencia, en cuanto a las bases que deben tenerse en cuenta para la liquidación de la primera mesada pensional indexada.
La interpretación que dio el Tribunal a las disposiciones sustantivas que rigen el tema de la indexación en materia laboral es equivocada si se tiene en cuenta los criterios que se sentaron en la posición inicial de la Corte y la inconsistencia de la nueva doctrina jurisprudencial que la sustituyo en un principio, dictada por la Sala de Casación frente a principios o postulados de interpretación jurídica que exigen una revisión o análisis más concienzudo y profundo por parte de la Corporación, criterio que por fortuna ha sido nuevamente revisado en forma paulatina, de suerte que existe en la actualidad una amplia gama de providencias que sustentan favorablemente el derecho a la indexación en materia no solamente jurídica sino cuantitativa y que en forma muy clara y precisa se determina en la nueva jurisprudencia con la cual sustento el presente cargo y en la cual es iluminante la definición acerca de que para la determinación del valor de la primera mesada pensional debe tenerse en cuenta el salario promedio del último año de servicio.
Radicación n.° 73633 SCLAJPT-10 V.00 18 Recuérdese que jurídicamente el derecho a la indexación de la primera mesada pensional tiene íntima relación con el ingreso del trabajador en el año en el cual se retira de la empresa, que es el que se deteriora con el paso del tiempo y por ello los criterios jurídicos para determinar la primera mesada indexada, tienen en cuenta dicho ingreso que es el que se actualiza con los índices respectivos para determinar una mesada pensional indexada acorde o proporcional a dichos ingresos.
En el caso sub judice tal como fue aceptado probatoriamente por el Tribunal, la demandante se retiró de su empleo el 18 de diciembre de 1992 con un salario de $361.787.34 mensual y solo vendría a recibir la pensión proporcional el 19 de julio del 2012, es decir 20 años después, de manera que la pensión determinada por el Tribunal resulta contraria a los criterios que rigen el ajuste por indexación con base en el salario.
La manera en que actuó el Tribunal para determinar el monto de la pensión es evidentemente absurda, porque resulta una pensión cuantitativamente inferior que por la misma causa queda prácticamente desaparecida junto con el derecho, ya que al absolver a la demandada por causa de que la pensión de Colpensiones es superior, pierde la demandante la posibilidad de obtener un ajuste por concepto de indexación que es el que se pide desde la iniciación de la demanda.
De manera que, si según las voces del Tribunal la demandante tiene derecho a una pensión restringida el monto de la misma debe ser acorde con los ingresos de la trabajadora al momento del retiro para que no sufra el deterioro monetario, lo cual, no ocurre en este caso por la equivocada determinación del Tribunal. De manera que así en la determinación de la mesada pensional a que tiene derecho el demandante, por haber laborado más de 18 años de servicio al empleador y haberse retirado voluntariamente se haya determinado cualquier suma merced al sistema de liquidación propio de la norma génesis, para efecto de la indexación de la primera mesada pensional, se considera es el salario que devengaba el trabajador al momento del retiro que es el que se deteriora a lo largo del tiempo que permanece el trabajador despedido o retirado a la espera del reconocimiento de una pensión de jubilación. Este procedimiento fue el que adopto el Juez de primera instancia para determinar el salario objeto de la liquidación de la condena.
Lo atinente a que, para la determinación de la pensión inicial indexada, debe considerarse el salario devengado en el último año de servicio, consta en la siguiente jurisprudencia que fue dictada por la Corte Suprema de Justicia y que viene siendo acogida en todos los fallos en materia de indexación, coincidiendo en tal aspecto con la Corte Constitucional.
Por último, señaló que las reglas para indexar las pensiones de cualquier tipo eran las establecidas en la Radicación n.° 73633 SCLAJPT-10 V.00 19 sentencia CSJ SL, rad. 32020, 6 dic. 2007, y transcribió la formula en ella contenida, y que la tasa de reemplazo aplicable a la pensión discutida era del 67.50%. XI. CONSIDERACIONES El presente cargo, formulado también por la vía de puro derecho, indica una total sumisión a los soportes y conclusiones fácticas de la decisión de segundo grado.
En este punto, observa la Sala que el juez plural precisó: En cuanto al tema de la indexación, es de anotar que el criterio adoptado por la Sala de conformidad con la jurisprudencia constitucional, y de la Corte Suprema de Justicia, la indexación debe ser aplicada a las pensiones legales, independientemente de la fecha de su causación, no obstante, se revisaran los tópicos señalados por el juez de primera instancia para liquidar la pensión de la actora, en lo cual se evidencia que los índices que se deben tener en cuenta son los del año 1990 y del año 2011, tal como lo ha señalado en reiterada jurisprudencia la Corte Suprema de Justicia en sentencias proferidas en las radicaciones 32020, 31222 y 42075, al realizar las operaciones aritméticas se tiene como una primera pensional $933.422,18, en ese orden de ideas la decisión de primera instancia podría ser modificada en ese aspecto.
(Destaca y subraya la Sala). De otro lado, la demandante alega que las reglas a seguir en lo atinente a la indexación de las pensiones de cualquier naturaleza son las contenidas en la sentencia CSJ SL, rad. 32020, 6 dic. 2007, providencia que, como quedó visto, fue la seguida por el juez de alzada, entonces, es claro que no pudo cometer el yerro jurídico endilgado por la censura, pues, precisamente, se orientó por las reglas jurisprudenciales que arguye la censora.
En cuanto a los cuestionamientos fácticos, sabido es que cuando se escoge la senda directa de ataque, la vía de Radicación n.° 73633 SCLAJPT-10 V.00 20 los hechos está vedada a este sendero. Así lo dijo la Corte en la sentencia CSJ SL1141–2020, cuando expuso: Esta Sala ha adoctrinado reiteradamente que el sendero jurídico atañe a aspectos de puro derecho y los errores de hecho y de derecho son propios de la vía fáctica, razón por la cual no es posible hacer una mixtura entre ellas, en tanto son excluyentes; la primera concierne a la premisa normativa, mientras que la segunda se relaciona con los hechos relevantes al pleito y su demostración, de manera que, al tratarse de tópicos diferentes, su formulación debe hacerse por separado.
En ese contexto, la casación como un juicio sobre la sentencia que es no puede entenderse como una oportunidad para revisar el proceso en su totalidad, en sus aspectos fácticos y jurídicos, sino como una fase extraordinaria, limitada y excepcional. De ahí que la acusación deba reunir no solo los requisitos meramente formales; también exige un planteo y desarrollo lógicos, entre ellos, el de la coherencia entre la vía seleccionada y el estatuto de valor que le es propio.
Así, quien escoja como vía de ataque la directa, debe allanarse a las conclusiones fácticas contenidas en el fallo, así como al análisis probatorio realizado por el fallador para dar por establecidos los hechos del proceso y mantener la controversia en un plano estrictamente jurídico. Por lo expuesto, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente.
Se estiman las agencias en derecho en la suma de cuatro millones doscientos cuarenta mil pesos ($4.240.000,00), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintisiete (27) de agosto de dos Radicación n.° 73633 SCLAJPT-10 V.00 21 mil quince (2015) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Decisión Laboral, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARÍA RUBIELA MESA RICO contra el FONDO DE PASIVO SOCIAL DE LOS FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, sucedida procesalmente por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, UGPP.
Costas como se indicó en la motiva de esta providencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ