SCLAJPT-10 V.00 IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ Magistrado ponente SL2484-2022 Radicación n.° 88834 Acta 18 San Andrés, veinticuatro (24) de mayo de dos mil veintidós (2022). La Corte decide el recurso de casación que RAÚL ORLANDO ROJAS REINA interpuso contra la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá profirió el 24 de septiembre de 2019, en el proceso que el recurrente promueve contra el FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES El accionante solicitó que se declare «la nulidad» del traslado que realizó del régimen de prima media con prestación definida -RPM- al de ahorro individual con solidaridad -RAIS-, a través de la Administradora de Fondo Radicación n.° 88834 SCLAJPT-10 V.00 2 Pensiones -AFP- Porvenir S.A., por incumplimiento del deber de información. En consecuencia, requirió que se condene a Porvenir S.A. a trasladar a Colpensiones los valores que recibió a causa de su afiliación junto con sus rendimientos, sin descontar suma alguna por concepto de gastos de administración; asimismo, que se imponga a esta última entidad activar su afiliación y que se condene a las demandadas a lo que se pruebe ultra y extra petita y las costas del proceso.

En respaldo de sus aspiraciones, narró que nació el 22 de agosto de 1959; que laboró para distintos empleadores, a través de los cuales cotizó «novecientas ochenta y ocho semanas» al régimen de prima media -RPM- administrado por el Instituto de Seguros Sociales -ISS-, hoy Colpensiones, y que el 1.° de septiembre de 1999 fue «abordado» en su lugar de trabajo por un asesor de Porvenir S.A. y suscribió el formulario de afiliación a dicha AFP.

Afirmó que, de manera previa a tal acto, no le fue suministrado ningún tipo de información veraz y oportuna sobre el impacto y alcance que tendría su traslado de régimen pensional; que tampoco se realizó una proyección de su pensión bajo el RAIS, ni fue ilustrado acerca de la pérdida de beneficios o de la necesidad de contar con un capital mínimo para acceder a la prestación bajo el nuevo régimen de pensiones.

Radicación n.° 88834 SCLAJPT-10 V.00 3 Refirió que a la fecha de presentación de la demanda contaba con 904 semanas cotizadas a Porvenir S.A.; que conforme el estudio de simulación de dicha entidad, su mesada pensional equivaldría a $689.455 y, en contraste, en el RPM su mesada sería de $1.223.050; que mediante comunicación de fecha 17 de mayo de 2017 solicitó a la AFP «la nulidad» de su afiliación, aspiración que fue negada, y que requirió ante Colpensiones su traslado de régimen pensional, entidad que negó su petición tras indicar que ello no es viable, toda vez que se encuentra a menos de 10 años de adquirir el derecho pensional (f.º 3 a 12).

Al contestar la demanda, Porvenir S.A. se opuso a las pretensiones. En relación con los supuestos fácticos, aceptó la fecha de nacimiento del actor y la reclamación que formuló ante la entidad; respecto de los demás, señaló que no eran ciertos o que no le constaban. En su defensa, propuso las excepciones de prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, «prescripción de obligaciones laborales de tracto sucesivo», enriquecimiento sin justa causa y la genérica (f.° 65 a 73).

Al dar respuesta al escrito inicial, Colpensiones se opuso a todas las pretensiones. En cuanto a los hechos en que se fundamentan, aceptó la fecha de nacimiento del demandante. En relación con los demás supuestos fácticos, manifestó que no le constaban. Aclaró que las semanas cotizadas a tal entidad corresponden a 985.45. Radicación n.° 88834 SCLAJPT-10 V.00 4 Como medios exceptivos propuso los de buena fe, hecho de un tercero, validez del negocio jurídico, prescripción y la «innominada o genérica» (f.° 93 a 101).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante fallo de 21 de febrero de 2019, la Jueza Veinticuatro Laboral del Circuito de Bogotá resolvió (f.° 115, 116 y vuelto, CD 3):

PRIMERO: DECLARAR la nulidad del traslado que efectuó RAUL (sic) ORLANDO ROJAS REINA (…) del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.

SEGUNDO: ORDENAR a (…) PORVENIR S.A. a trasladar a (…) COLPENSIONES todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación de RAUL (sic) ORLANDO ROJAS REINA, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como lo dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado.

TERCERO: ORDENAR a (…) COLPENSIONES a reactivar la afiliación (…) actualizar y corregir su historia laboral una vez reciba estos dineros de (…) PORVENIR S.A.

CUARTO: ABSOLVER a las demandadas (…) de las demás pretensiones de la demanda (…).

QUINTO: SIN COSTAS en esta instancia (…).

SEXTO: En caso de no apelarse la sentencia, remítase al (..) Tribunal (…) para que se surta el grado jurisdiccional de CONSULTA a favor de Colpensiones. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Radicación n.° 88834 SCLAJPT-10 V.00 5 Por apelación del actor y de Porvenir S.A., y en virtud del grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, mediante sentencia de 24 de septiembre de 2019 la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá revocó la decisión de primer grado y, en su lugar, absolvió a las accionadas de las pretensiones incoadas en su contra, y se abstuvo de imponer costas en las instancias (f.° 125 y 126, CD 4).

El ad quem estimó que el problema jurídico a resolver consistía en determinar si «la debida asesoría que le permitiría [al actor] ejercer el derecho a la libre escogencia de régimen pensional» se verificó al momento de su traslado de régimen pensional. Al respecto, expuso que los artículos 11 del Decreto 692 de 1994 y 13 de la Ley 100 de 1993 establecen las características del sistema general de pensiones y consagran: (i) que la elección de cualquiera de los regímenes debe ser libre y voluntaria, (ii) que, al momento de vinculación o de traslado, el afiliado debe manifestar por escrito su elección y (iii) que el artículo 271 ibidem establece que la vulneración de tal garantía, además de la imposición de multa, implica que tal acto sea ineficaz.

Adujo que las AFP «se ubican en el campo de la responsabilidad profesional»; por tanto, tienen la obligación de prestar eficiente, eficaz y oportunamente los servicios inherentes a la seguridad social, y de cumplir los deberes a su cargo, entre ellos, brindar información «que debe Radicación n.° 88834 SCLAJPT-10 V.00 6 comprender todas las etapas del proceso desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional», pues su omisión puede afectar el derecho irrenunciable a la seguridad social.

Luego reprodujo apartes de las sentencias CSJ SL4964- 2018 y CSJ SL0372-2019, para señalar que la «nulidad de traslado» opera cuando la decisión no se adoptó de manera libre y voluntaria, debido a la omisión del fondo de pensiones de brindar información precisa y completa sobre las consecuencias positivas y negativas de tal decisión, y siempre que se causen «lesiones injustificadas en el derecho pensional», evento en el cual la AFP tendrá la carga de demostrar el cumplimiento de sus obligaciones.

En esa dirección, concluyó que en el sub lite no se causó lesión injustificada alguna al demandante, por cuanto: (i) a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 contaba con 34 años de edad y no acreditaba la «densidad de semanas requeridas»; por tanto, «la demandada no tenía la obligación de informarle respecto a las consecuencias negativas del traslado en lo atinente al régimen de transición»;

(ii) al momento del traslado -30 de agosto de 1999-, el actor tenía 40 años de edad, luego, le faltaban más de 20 años para acceder a la pensión y, si bien contaba «con más de 900 semanas de cotización, no estaba cerca de consolidar el derecho pensional»; en consecuencia, este no pudo restringirse. Destacó que para la fecha en que se llevó a cabo el acto de traslado de régimen pensional no existía un «riesgo Radicación n.° 88834 SCLAJPT-10 V.00 7 objetivo consolidado o cuantificable» y que, debido a ello, la información suministrada al promotor demandante no podía ser distinta a la contenida en los artículos 59 y siguientes de la citada ley.

Por tanto, consideró que la AFP no incumplió el deber de información, «máxime cuando en el formulario de afiliación (…) se dejó consignado que [el] traslado se hizo de forma libre, espontánea y sin presiones» y -en el interrogatorio de parte- el actor manifestó que realizó tal acto «confiado y de manera voluntaria, debido a que la asesoría que para a (sic) dicha afiliación se dio de manera personal y tuvo la oportunidad de realizar preguntas al asesor encargado del traslado».

Por último, refirió que los fundamentos contenidos en las aclaraciones de voto presentadas a las sentencias «con radicaciones 68852 del 3 de abril y 68838 del 8 de mayo 2019 (…) recobran importancia en tanto el supuesto fáctico de todas las decisiones que ha emitido la Alta Corporación en esta materia corresponden a afiliados que con el traslado perdieron los beneficios propios del régimen de transición».

En lo que a la apelación del demandante respecta, dirigida a obtener la imposición de costas en primera instancia a cargo de las demandadas, el Tribunal señaló que «no resulta viable tener dicha pretensión», dada la revocatoria de la sentencia de la a quo. IV. RECURSO DE CASACIÓN Radicación n.° 88834 SCLAJPT-10 V.00 8 El recurso extraordinario de casación lo interpuso el demandante, lo concedió el Tribunal y lo admitió la Corte Suprema de Justicia. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente pretende que la Corte «case totalmente» la sentencia impugnada para que, en sede de instancia, confirme la decisión de la a quo y condene en costas a las demandadas.

Con tal propósito, por la causal primera de casación, formula cinco cargos, que fueron objeto de réplica por parte de Porvenir S.A. La Sala analizará los reparos primero a cuarto de manera conjunta, en atención a la réplica simultánea y toda vez que se dirigen por la misma vía, contienen argumentos que se complementan y persiguen idéntico fin.

VI. CARGO PRIMERO Por la vía directa, atribuye al Tribunal la infracción directa de los «artículos 72 y 97 del Decreto Ley 663 de 1993». En la demostración del cargo, luego de trascribir el literal f) y el numeral 1.° de los citados artículos 72 y 97, el censor expone que el Tribunal ignoró que, desde su creación a través de la Ley 100 de 1993, las AFP están obligadas a suministrar información clara, suficiente y necesaria para Radicación n.° 88834 SCLAJPT-10 V.00 9 que los usuarios tomaran decisiones informadas y conscientes, máxime cuando de ello depende la elección del régimen pensional.

Refiere que dar información incompleta acerca del RAIS, como sucedió en el caso del recurrente, constituye una conducta prohibida para dichas entidades, y que la implicación de tal omisión «configura de forma evidente un vicio en el consentimiento del afiliado». Expone que no es suficiente el simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación para acreditar el cumplimiento del deber de información, pues lo que se requiere para ello es la obtención de un consentimiento informado cuya carga de la prueba le corresponde al fondo administrador de pensiones.

Aduce que la transgresión al deber de información puede darse incluso si la persona tiene o no un derecho consolidado, es o no beneficiario del régimen de transición o está cerca o no de pensionarse. En apoyo, cita la sentencia CSJ SL2611-2020. VII. CARGO SEGUNDO Acusa al ad quem de vulnerar, por la vía directa, en la modalidad de infracción directa, el «artículo 12 del Decreto 720 de 1994».

Radicación n.° 88834 SCLAJPT-10 V.00 10 Para sustentar el cargo, el recurrente manifiesta que la norma acusada establece que los promotores o asesores de las AFP tienen la obligación de brindar información clara, suficiente y oportuna a las personas que pretendan afiliarse al RAIS, y que, comoquiera que dicha normativa data del año 1994, es evidente que los fondos de pensiones tienen tal obligación desde su creación. Agrega que la infracción a tal deber implica, además de la imposición de multas, que el acto de afiliación sea ineficaz, tal como lo establece el artículo 271 de la Ley 100 de 1993.

En apoyo, cita la sentencia CSJ SL3652-2019. VIII. CARGO TERCERO Por la vía directa, acusa la interpretación errónea del «artículo 11 del Decreto 692 de 1994, de los artículos 1508 y 1604 del Código Civil, de los artículos 13 (literal b), 33, 64, 68, 114 y 271 de la Ley 100 [de 1993] y de los artículos 48 y 53 de la Constitución Política».

Luego de aludir al contenido del literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, el recurrente expone que, por expresa disposición legal, la afiliación a los regímenes de pensión debe ser libre y voluntaria y que como, en el sub lite, ello no tuvo lugar, la consecuencia lógica debió ser dejar sin efecto «la afiliación». Asimismo, refiere que el Colegiado de instancia erró en la interpretación de los artículos 48 y 53 Superiores, pues Radicación n.° 88834 SCLAJPT-10 V.00 11 desconoció que el derecho a la seguridad social es fundamental, autónomo y que debe interpretarse de la manera más favorable para el afiliado.

De ahí que, al considerar que el actor no tenía un derecho consolidado para el momento del traslado o que no se causaron «lesiones injustificadas en el derecho pensional», el Tribunal realizó una interpretación restringida de las normas constitucionales, «además de desconocer las consecuencias de la falta de información al momento del traslado (ineficacia del mismo)».

Cita en poyo la sentencia CSJ SL1452-2019. IX. CARGO CUARTO Lo plantea en los siguientes términos: Por la vía directa violación medio por aplicación indebida del artículo 167 del Código General del Proceso (aplicable por remisión del artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social) y la consiguiente aplicación indebida del literal b) del artículo 13 de la ley 100 de 1993, el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, el artículo 12 del Decreto 720 de 1994 y el artículo 97 del Decreto 663 de 1993.

Afirma que el Tribunal incurrió en un error in procedendo que derivó en la vulneración de un derecho sustancial. Lo anterior, toda vez que concluyó que el deber de información de Porvenir S.A. «no podía ser diferente a la consagrada en el artículo 59 y siguientes de la ley 100 de 1993»; por tanto, «sin mayor argumentación o análisis alguno», Radicación n.° 88834 SCLAJPT-10 V.00 12 eximió a la demandada de la carga de probar que brindó asesoría completa, clara y precisa al demandante, deber que le correspondía asumir procesalmente, tal como lo consideró esta Sala en sentencia CSJ SL1688-2019, cuyo texto reproduce.

En tal sentido, afirma que el ad quem invirtió la carga de la prueba en disfavor del actor, pese a que esta Sala ha adoctrinado que la demostración del consentimiento informado en el traslado o afiliación al RAIS, le corresponde a la AFP, pues es quien tiene tal deber y, por tanto, le corresponde demostrar su diligencia en los términos del artículo 1604 del Código Civil.

En apoyo, cita las sentencias CSJ SL1688-2019 y CSJ SL2817-2019. Por último, expone que conforme el artículo 167 del Código General del Proceso, las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba, lo que significa que la carga probatoria se invierte respecto de quien recaen, esto es, para el caso, que corresponde a la AFP demostrar el hecho definido de la diligencia en el cumplimiento del deber de información. Sobre el particular, enuncia la sentencia CSJ-SL2817-2019.

X. RÉPLICA DE PORVENIR S.A. La opositora reproduce in extenso la sentencia CC C- 1024-2004 y afirma que conforme la interpretación que en dicha providencia se hizo del artículo 2.° de la ley 797 de 2003, no es viable casar la sentencia de Tribunal, so pena de transgredir los artículos 243 Superior y 48 de la Ley 270 de Radicación n.° 88834 SCLAJPT-10 V.00 13 1996.

Aduce que en el interrogatorio de parte el actor confesó que la información que recibió al momento del traslado de régimen pensional fue idónea y, por el contrario, no demostró que existieran vicios en el consentimiento que afectaran su determinación. Además, indica que es natural que después de 19 años el actor no recuerde exactamente la información que le brindó la asesora al momento del traslado, y que esa no puede ser razón suficiente para declarar la ineficacia del acto.

Agrega que la diferencia en la mesada pensional del demandante no se debe a la negligencia de la AFP o al hecho de no haber recibido información suficiente a la fecha de traslado de régimen, sino a circunstancias ajenas que no podían preverse entonces. Por otra parte, aduce que una negación indefinida como la de no recibir información eficaz no puede convertirse en una tesis incontrovertible y de obligada obediencia para que, con base en ella, los jueces adopten sus sentencias sin fundamento.

Resalta que con la suscripción del formulario de afiliación que contemplara todos los aspectos consagrados en el artículo 11 del Decreto 692 de 1994 se cumplía con las exigencias legales para que el traslado fuera válido, máxime cuando la entidad estaba obligada a aceptar la afiliación conforme lo establece el artículo 112 de la Ley 100 de 1993.

Radicación n.° 88834 SCLAJPT-10 V.00 14 Refiere que la excepción de prescripción debe operar en este tipo de asuntos, pues de otro modo «qué seguridad jurídica tendría el ciudadano, al que se le impone que su acreedor tiene acciones imprescriptibles y que luego de satisfecha la obligación, en cualquier momento de la vida en que a éste se le ocurra, pueda cuestionar la forma en que se satisfizo la obligación».

Por último, alude al principio de libertad probatoria y sostiene que la apreciación que el ad quem hizo de los elementos de juicio del proceso fue razonable, y de ella no surge un yerro con la entidad de quebrar su decisión impugnada. XI. CONSIDERACIONES En sede casacional no se discute que: (i) el actor nació el 22 de agosto de 1959; (ii) estuvo afiliado al ISS, y (iii) el 1.° de septiembre de 1999 se trasladó del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, a través de Porvenir S.A. Así, el recurrente propone 4 planteamientos que la Sala debe abordar: (i) ¿Cuál es el alcance del deber de información de las administradoras de fondos de pensiones? (ii) ¿la ineficacia del traslado solo tiene cabida cuando el afiliado es beneficiario del régimen de transición, tiene un derecho adquirido o está próximo a causar el derecho y, por tanto, se le causa una lesión injustificada a su derecho pensional?;

(iii) Radicación n.° 88834 SCLAJPT-10 V.00 15 ¿a quién corresponde la carga probatoria del cumplimiento del deber de información al momento del traslado de régimen pensional? y (iv) ¿la simple suscripción del formulario de afiliación, libre de vicios del consentimiento, supone que el traslado de régimen es válido?. En ese orden, la Sala procede a analizar lo pertinente: (i) Del deber de información de las administradoras de pensiones Esta Corporación ha considerado que, desde la implementación del sistema integral de seguridad social en pensiones, que incluyó la creación de las administradoras de pensiones, se estableció a cargo de estas el deber de ilustrar a sus potenciales afiliados, en forma clara, precisa y oportuna, acerca de las características de los dos regímenes pensionales a fin que pudieran tomar decisiones informadas (CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ 2611-2020 y CSJ SL1062- 2021).

Lo anterior, toda vez que el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», prescribió en el numeral 1.° del artículo 97 la obligación de las mismas de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado», y la Ley 795 de 2003, «Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Radicación n.° 88834 SCLAJPT-10 V.00 16 Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones», reiteró en su artículo 21 este deber, en el sentido que tal información tiene como propósito evaluar las mejores opciones del mercado y «poder tomar decisiones informadas».

La Sala también ha considerado que con el transcurrir del tiempo, el deber de información ha evolucionado a un mayor nivel de exigencia, y ha identificado tres etapas, conforme el avance normativo que regula el tema, así: el primero desde 1993 hasta 2009, el segundo desde 2009 hasta 2014 y, el último, de 2014 en adelante. Entonces, de acuerdo a la fecha en la que el actora migró al régimen de ahorro individual con solidaridad –1.° de septiembre de 1999-, la obligación de la AFP se enmarcaba en el primer periodo; esto es, cuando debía brindar información clara y transparente acerca de los dos regímenes pensionales.

En consecuencia, el acto jurídico de traslado de régimen debió estar precedido de una ilustración, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias de su cambio y, por tanto, las AFP tenían a su cargo el verdadero e ineludible deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447- 2017), entendido como el procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir que el afiliado, antes de dar Radicación n.° 88834 SCLAJPT-10 V.00 17 su consentimiento, debe recibir información clara, cierta, comprensible y oportuna. (ii) ¿El precedente de esta Corporación aplica únicamente a quienes se les cause lesión injustificada en su derecho pensional? Al respecto, se reitera que ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que el afiliado deba ser beneficiario del régimen de transición, tenga un derecho adquirido o está próximo a causar el derecho y, por tanto, demuestre la lesión injustificada a su derecho pensional para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. Por el contrario, esta Sala en sentencia CSJ SL1452- 2019, reiterada en CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL4426-2019, CSJ SL4373-2020, CSJ SL373-2021, CSJ SL1467-2021, CSJ SL1465-2021 y CSJ SL4064-2021, consideró que «la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo» y «teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto», de manera que elementos tales como la pertenencia a la transición pensional o la consolidación del derecho no constituyen prerrequisitos sustanciales para demandar y, eventualmente, declarar la ineficacia del cambio de régimen.

Así, a diferencia de lo que aduce Porvenir S.A. en su oposición, en los casos de «ineficacia de traslado de régimen Radicación n.° 88834 SCLAJPT-10 V.00 18 pensional», no se desconocen los fines constitucionales del artículo 2.º de la Ley 797 de 2003 respecto al cambio de régimen conforme a lo que indicó la Corte Constitucional en sentencia CC C-1024-2004; por el contrario, se protege el derecho fundamental a la seguridad social de los afiliados contemplado en el artículo 48 de la Constitución Política que puede verse trasgredido por el eventual desconocimiento de las administradoras de pensiones de suministrar una información adecuada y, por tales omisiones, verse afectadas las perspectivas pensionales de una persona.

Consecuentemente, erró el Tribunal al limitar el alcance de la jurisprudencia de esta Corte. (iii) ¿En quién recae la carga de probar el cumplimiento del deber de información? Sobre el particular, la Sala reitera que le corresponde a la administradora de pensiones acreditar el cumplimiento del deber de información, pues exigir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que no haber recibido información suficiente corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuar el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación1 (CSJ SL1452-2019, reiterada en CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL4426-2019 y CSJ SL4806-2020). 1 En tal sentido, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Radicación n.° 88834 SCLAJPT-10 V.00 19 Asimismo, porque la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que es esta entidad quien debe observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento. Y es que no es razonable invertir la carga de la prueba contra la otra parte de la relación contractual, toda vez que las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia respecto del afiliado lego, a tal punto que la legislación considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros (artículo 11, literal b) de la Ley 1328 de 2009).

En esa perspectiva, se advierte que le asiste razón al recurrente cuando afirma que el Tribunal se equivocó al asignarle la carga probatoria, pues la misma compete a la AFP convocada. (iv) ¿La simple suscripción del formulario de afiliación, supone que el traslado de régimen es válido? Conforme al reiterado criterio de esta Sala, la simple firma, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre-impresos, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un Radicación n.° 88834 SCLAJPT-10 V.00 20 consentimiento sin vicios, pero no informado (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, CSJ SL4964- 2018, CSJ SL12136-2014, reiterada en CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL1421-2019, CSJ SL2877-2020 y CSJ SL4062- 2021).

En el anterior contexto, el Tribunal incurrió en error: (i) al restringir el alcance de la jurisprudencia de esta Corte a los casos en los que se presenten «lesiones injustificadas» al derecho pensional del afiliado; (ii) atribuirle la carga de la prueba del cumplimiento del deber de información al demandante, y (iii) considerar que la simple suscripción del formulario de afiliación equivale a un consentimiento informado y que, por tanto, el traslado era válido.

Por último, para dar respuesta a la réplica de Porvenir S.A., relativa a que el actor no demostró la existencia de vicios en el consentimiento que afectara su decisión de trasladarse de régimen pensional, basta señalar que esta Sala es del criterio que la reacción del ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado.

Por consiguiente, el examen del acto del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas (vuelta al status quo ante, artículo 1746 CC)2. 2 La ineficacia del acto posee las mismas consecuencias prácticas de la nulidad.

Al respecto, la Sala Civil de esta Corporación ha sostenido que el legislador no previó un camino específico para declarar la ineficacia distinto al de la nulidad, de suerte que Radicación n.° 88834 SCLAJPT-10 V.00 21 Lo anterior, debido a que en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 el legislador consagró de manera expresa que el efecto jurídico de la violación del derecho a la afiliación libre del trabajador es la ineficacia. Nótese que el citado precepto refiere que cuando «el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral (…) la afiliación respectiva quedará sin efecto».

Si esto es claro, resulta equivocado el análisis de estos asuntos bajo el prisma de las nulidades sustanciales, particularmente, el exigirle al afiliado demostrar la existencia de vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo), pues el legislador expresamente consagró de qué forma el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada (CSJ SL1688-2019, reiterada en CSJ SL3464- 2019 y CSJ SL4360-2019) Por lo expuesto, la acusación prospera y se casará totalmente la sentencia. En consecuencia, la Sala se abstraerá de analizar el cargo quinto que persigue idéntico fin. «cualquiera sea la forma en que se haya declarado la ineficacia jurídica (entendida en su acepción general), bien porque falte uno de sus requisitos estructurales, o porque adolezca de defectos o vicios que lo invalidan, o porque una disposición legal específica prevea una circunstancia que lo vuelva ineficaz, la consecuencia jurídica siempre es la misma: declarar que el negocio jurídico no se ha celebrado jamás» (SC3201-2018).

Radicación n.° 88834 SCLAJPT-10 V.00 22 Sin costas en el recurso extraordinario. XII. SENTENCIA DE INSTANCIA Para resolver la alzada que formuló Porvenir S.A. y el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, basta reiterar lo expuesto en sede de casación en cuanto a que, previo a surtirse el traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, la administradora privada de pensiones debía brindar al afiliado información suficiente, clara, comprensible y oportuna sobre las características de los dos regímenes pensionales y las consecuencias reales de abandonar el régimen al que estaba vinculado, sin que obre en el expediente un solo medio de convicción que demuestre el cumplimiento de esta obligación. En efecto, nótese que si bien en el formulario de afiliación a pensiones obligatorias que suscribió el actor (f.º 75 y 76) se dejó constancia denominada como «voluntad afiliado» en las que se señala que la escogencia del régimen pensional se realizó en «forma libre, espontánea y sin presiones», lo cierto es que, tal como se indicó en precedencia, al ser solo leyendas preimpresas, tal documento no permite establecer si el demandante recibió información verídica, adecuada y suficiente sobre los efectos de la decisión que tomaría al cambiarse de régimen.

A su vez, el formulario de Asofondos - SIAFP (f.º 77) solo permite extraer que el 1.° de septiembre de 1999 el Radicación n.° 88834 SCLAJPT-10 V.00 23 demandante se trasladó de régimen a través de Porvenir S.A., sin que del mismo logre inferirse que el afiliado recibió algún tipo de información de la entidad de seguridad social. Ahora, obran en el expediente: (i) comunicados de prensa (f.º 85 y 86), que dan cuenta que el 14 enero de 2004 se publicó en un medio de comunicación impreso información respecto a las condiciones que aplican para el traslado entre regímenes en forma general y para los beneficiarios de la prerrogativa transicional;

(ii) certificado de afiliación a la administradora de pensiones (f.º 74), y (iii) la historia laboral válida para bono pensional y la expedida por el Ministerio Hacienda (f.º 79 a 82). No obstante, además de que dichos documentos son posteriores al acto de traslado, no aportan mérito alguno a lo debatido en este asunto, pues no acreditan ni siquiera mínimamente que la administradora de pensiones cumplió con su deber de información respecto del afiliado, al momento del traslado.

Por otra parte, los testimonios de Mariela Ávila Pabón y Leonardo Sánchez Salazar, decretados en favor del demandante, tampoco dan cuenta acerca del cumplimiento de la obligación que recaía sobre la AFP de brindar al afiliado información suficiente, clara, comprensible y oportuna sobre las características de los dos regímenes pensionales y las consecuencias de su traslado.

Radicación n.° 88834 SCLAJPT-10 V.00 24 Ahora, en el interrogatorio de parte el actor aceptó que diligenció y leyó el formulario de afiliación a la administradora de pensiones y que realizó al asesor una pregunta relacionada con la condición de discapacidad de uno de sus hijos, y aclaró que, al momento de celebrar dicho acto, únicamente le fue informado que: (i) el ISS «se iba a acabar», (ii) su mesada iba a mejorar, (iii) si «prefería le devolvían todo el capital», y que no recibió ninguna asesoría acerca de las desventajas de abandonar el RPM, el ahorro programado o las semanas cotizadas en el Seguro Social Pues bien, lo manifestado por el demandante en nada desdibuja o atenúa el deber de información a cargo de los fondos de pensiones, quienes, se reitera, están obligados por ley a brindar las orientaciones pertinentes y suficientes a sus afiliados no solo en lo relativo a las virtudes del mismo, también sobre las implicaciones de la decisión respecto a su perspectiva pensional, en contraste con lo que obtendría en el régimen público, sin distinciones.

Así, teniendo en cuenta que no hay evidencia que la AFP demandada cumpliera con el deber de información que le correspondía, el traslado de régimen pensional del actor se torna ineficaz tal como lo establece el artículo 271 de la Ley 100 de 1993. En ese sentido, habrá de modificarse el numeral primero de la sentencia de la a quo, que declaró la nulidad del traslado de régimen pensional, para en su lugar, declarar la ineficacia de tal acto.

Radicación n.° 88834 SCLAJPT-10 V.00 25 Ahora, la declaratoria de ineficacia hace que las partes vuelvan al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto de afiliación; o, dicho de otro modo, el propósito es retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiera existido jamás, es decir con ineficacia ex tunc (desde siempre).

Por tal motivo, ante esta declaratoria, la AFP debe trasladar a Colpensiones la totalidad de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual del accionante y bonos pensionales que recibió junto con sus rendimientos. Asimismo, la citada AFP deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración, comisiones, primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, pues estos conceptos, desde el nacimiento del acto ineficaz, debieron ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1421-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL2877-2020 y CSJ SL4063-2021).

Asimismo, al momento de cumplirse esta orden, tales valores deberán aparecer discriminados con sus respectivos montos, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. En esa medida, habrá de modificarse el fallo de primer grado en el sentido indicado. Radicación n.° 88834 SCLAJPT-10 V.00 26 En cuanto a la excepción de prescripción, la Sala reitera que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible.

En efecto, a diferencia de los derechos de crédito y obligaciones, los hechos o estados jurídicos no están sujetos a prescripción. Por ello, su declaratoria de ineficacia del acto de afiliación puede solicitarse en cualquier tiempo, en la medida que esta declaración tiene como objetivo comprobar o constatar un estado de cosas -carencia de efectos jurídicos del acto desde su nacimiento- surgido con anterioridad al inicio de la litis (CSJ SL1688-2019, CSJ SL1421-2019, CSJ SL4426-2019, CSJ SL4360- 2019 y CSJ SL373-2021).

Las demás excepciones formuladas quedan resueltas con lo explicado anteriormente. Las costas de primer grado se impondrán a cargo de las demandadas, dada la prosperidad de las pretensiones; en la alzada estarán a cargo de la apelante Porvenir S.A. XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá profirió el 24 de septiembre de 2019, en el proceso ordinario laboral que RAÚL ORLANDO ROJAS REINA promovió contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE Radicación n.° 88834 SCLAJPT-10 V.00 27 FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

En sede de instancia, resuelve:

PRIMERO: MODIFICAR el numeral primero de la sentencia que la Jueza Veinticuatro Laboral del Circuito de Bogotá profirió el 21 de febrero de 2019, en el sentido de declarar la ineficacia del traslado del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual que efectúo Raúl Orlando Rojas Reina.

SEGUNDO: MODIFICAR el numeral segundo de la sentencia de la jueza de primera instancia, el cual quedará así:

SEGUNDO: Ordenar a Porvenir S.A. a trasladar a Colpensiones los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual del demandante, junto con sus rendimientos y bonos pensionales a que haya lugar; asimismo, el porcentaje correspondiente a los gastos de administración, comisiones y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen, conforme se expuso en la parte motiva de esta providencia. Asimismo, Colpensiones deberá recibir los citados conceptos que traslade y devuelva Porvenir S.A.

TERCERO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia en todo lo demás. Radicación n.° 88834 SCLAJPT-10 V.00 28 CUARTO: DECLARAR no probadas las excepciones que formularon las demandadas.

QUINTO: COSTAS como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA (Impedido) Radicación n.° 88834 SCLAJPT-10 V.00 29 IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ Magistrado ponente ACLARACIÓN DE VOTO Recurso Extraordinario de Casación Radicación n.º 88834 Acta 18 Referencia: Demanda promovida por RAÚL ORLANDO ROJAS SIERRA contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES-, y la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES PORVENIR S.A. Con el acostumbrado respeto por las decisiones mayoritarias de la Sala, en este especial asunto, me permito hacer aclaración de voto, pues si bien comparto la decisión que finalmente se adoptó en el sub judice, que dispuso casar el fallo absolutorio de segundo nivel; respecto de los argumentos esbozados en sede de instancia, relacionados con el grado jurisdiccional de consulta que se indica se surte a favor de Colpensiones, y sobre las condenas adicionales que se le impusieron a los fondos de pensiones privados, me permito aclarar lo siguiente: Rad. 88834 Aclaración de Voto 2 En la referida providencia se sostuvo, que se procedería a estudiar el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, sin especificar ni aclarar sobre qué puntos en concreto se surtiría dicho trámite, lo que considero era necesario.

Ahora bien, aun cuando esta la Sala de manera mayoritaria, ha venido sosteniendo que la sentencia condenatoria contra entidades territoriales, y aquellas donde el Estado es garante, debe ser consultada independientemente de si es apelada o no por esta, lo que obliga al juez de segundo grado, en razón de ese grado jurisdiccional, a pronunciarse respecto de aquellos puntos que no fueron apelados, en mi prudente juicio ello no es así, como se pasa a explicar.

El artículo 14 de la Ley 1149/07, que modificó el artículo 69 del CPTSS, establece: Artículo 69. Procedencia de la consulta. Además de estos recursos existirá un grado de jurisdicción denominado de "consulta". Las sentencias de primera instancia, cuando fueren totalmente adversas a las pretensiones del trabajador, afiliado o beneficiario serán necesariamente consultadas con el respectivo Tribunal si no fueren apeladas.

También serán consultadas las sentencias de primera instancia cuando fueren adversas a la Nación, al Departamento o al Municipio o a aquellas entidades descentralizadas en las que la Nación sea garante. En este último caso se informará al Ministerio del ramo respectivo y al Ministerio de Hacienda y Crédito Público sobre la remisión del expediente al superior.

(Negrillas y subrayado fuera de texto original). Rad. 88834 Aclaración de Voto 3 Acorde con la disposición transcrita, la figura del grado jurisdiccional de consulta, está instituida para aquellos casos en los que la sentencia de primer grado sea totalmente adversa al trabajador, afiliado o beneficiario y no sea apelada por estos; de igual forma procede respecto de las mismas providencias, cuando impongan condena total o parcial a una entidad territorial o aquellas donde la Nación sea garante.

Si bien dicha normativa reproducida establece la consulta respecto de aquellas entidades descentralizadas en las que el Estado es garante, ello debe entenderse que aplica solo respecto de aquellos casos en que los recursos de la misma, en este evento COLPENSIONES, sean insuficientes para responder las resultas del proceso, de donde se infiere, que ese grado jurisdiccional no opera de manera automática, sino que está condicionado a que la llamada a juicio carezca de los dineros necesarios para responder por la obligación impuesta.

Por tal razón, en mi prudente juicio, ese requisito de la insuficiencia de recursos económicos de la entidad inicialmente obligada, debe estar suficientemente acreditado en el proceso, para poder derivar de allí que el Estado debe salir a responder como garante de las condenas fulminadas y, por ende, que proceda el grado jurisdiccional de la consulta.

Rad. 88834 Aclaración de Voto 4 Como en el asunto bajo examen no hay prueba de ello, ni la entidad accionada ha puesto de presente tal situación, no puede concluirse sin elementos de juicio, que la enjuiciada carece de los recursos suficientes para responder por las acreencias laborales que se le impusieron en la sentencia, circunstancia que no permite que opere la consulta, como mayoritariamente se consideró en la decisión. A lo anterior, debe sumarse que en recientes pronunciamientos y en forma reiterada, la Sala ha señalado que en tratándose de asuntos donde se solicita la ineficacia del traslado al RAIS, y se ordene a Colpensiones, aceptar el traslado, recibir los aportes y demás ítems que provengan de la cuenta individual que tuviere la afiliada en el fondo de pensiones privado, como es lo que ocurre en el asunto bajo examen, Colpensiones no tiene interés para recurrir, en tanto que, con dicha decisión no se le causa ningún agravio, ni se deriva un perjuicio por cuanto no le corresponde efectuar erogación alguna, tal y como se ha dijo en los proveídos CSJ SL2772-2021, CSJ AL1967- 2021, CSJ AL2620-2021, CSJ AL124-2021 y AL923-2021, entre muchos otros.

En el primero de estos se sostuvo: […] adquiere especial sentido en aquellos casos en los que se profiere una sentencia declarativa en procesos de traslado de fondos del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida. Nótese que declarar la ineficacia del traslado y, en consecuencia, ordenar el traslado de todos los aportes y rendimientos que posea el titular en su cuenta de ahorro individual a Colpensiones, es una decisión que no causa un perjuicio económico alguno, toda vez que los dineros que figuran a nombre del afiliado en la cuenta de ahorro individual son de este y no de las AFP y que la orden proferida al fondo público consiste, simple y llanamente, en recibir unos recursos y actualizar la Rad. 88834 Aclaración de Voto 5 historia laboral del afiliado.

Conforme ello, y tratándose de condenas simplemente declarativas, a mi juicio, no habría lugar a que en tales eventos se surta el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones. En mi criterio, resulta un contrasentido que la Sala así lo sostenga frente al interés económico para recurrir respecto de Colpensiones, pero no respecto del grado jurisdiccional de consulta, pues en ultimas no existe una sentencia que le sea adversa pecuniariamente para que se abra la puerta a esta figura en los términos del artículo 14 de la Ley 1149/07.

De otra parte, se observa que en la sentencia de instancia se ordenó que la administradora de pensiones Porvenir S.A., también debían trasladar a Colpensiones, las «los porcentajes destinados a conformar el Fondo de Garantía de Pensión Mínima y los valores utilizados en seguros previsionales, debidamente indexados y con cargo a sus propias utilidades», lo que se traduce en una adición al fallo de primer grado.

No obstante, se advierte que la demandante en su escrito inaugural no reclamó expresamente dichos rubros, en cuyo caso, en virtud de principio de consonancia (art. 66 A CPTSS), la Sala en su actuar como Tribunal de instancia, no tenía competencia para pronunciarse sobre aquellos puntos que no fueron materia de controversia y agravar la condena en contra de la mencionada convocada a juicio.

Rad. 88834 Aclaración de Voto 6 En los anteriores términos dejo aclarado mi voto.