CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ Magistrado ponente SL2482-2022 Radicación n.° 89177 Acta 14 Bogotá, D.C., veintisiete (27) de abril de dos mil veintidós (2022). La Corte decide el recurso de casación que MARÍA LILIANA GIL SALAZAR interpuso contra la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá profirió el 29 de enero de 2020, en el proceso ordinario que la recurrente promueve contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES-, COLFONDOS PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. y OLD MUTUAL ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. I.

ANTECEDENTES La accionante requirió que se declare la «nulidad» de su traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, a través de la AFP Colfondos Pensiones y Cesantías S.A. En consecuencia, Radicación n.° 89177 SCLAJPT-10 V.00 2 solicitó que se ordene a Old Mutual Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S.A. a remitir a Colpensiones los saldos, cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales, junto con todos los rendimientos «y demás valores causados» y, a esta última, que acepte el traslado y actualice su historia laboral «con el fin de garantizar su derecho pensional».

También demandó lo que se pruebe ultra y extra petita y las costas procesales. Como fundamento de sus pretensiones, relató que aportó al régimen de prima media con prestación definida – RPM-, entonces administrado por el Instituto de Seguros Sociales –ISS- desde agosto de 1984 hasta el 31 de mayo de 1994; que el 5 de mayo de 1994 suscribió el formulario de traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad – RAIS-, a través de la administradora de pensiones privada – AFP- Colfondos S.A., y que la persona que la asesoró le indicó que «se podría pensionar a la edad que quisiera (…), con un monto más alto al que le correspondería en el Régimen de Prima Media (…) y que el [ISS] se liquidaría»; no obstante, no le informó sobre las condiciones específicas que debía cumplir para acceder a la pensión, ni del capital necesario para financiarla, tampoco le explicó que para obtener la prestación anticipada por vejez tenía que tener en cuenta la rentabilidad de los fondos de pensiones, los aportes voluntarios que realizara y «el comportamiento del mercado», ni la instruyó acerca de las diferentes alternativas de pensión que dicha entidad ofrecía y tampoco efectuó proyecciones sobre su expectativa pensional en ambos regímenes.

Radicación n.° 89177 SCLAJPT-10 V.00 3 Refirió que cotizó en Colfondos S.A. desde junio de 1994 hasta mayo de 2011 y mediante formulario de 28 de abril de 2011 se afilió a Old Mutual Pensiones y Cesantías S.A., entidad que tampoco cumplió con el deber de información, en tanto no le explicó las consecuencias del acto de traslado ni las ventajas y desventajas de permanecer en dicho régimen pensional.

Por último, expuso que el 13 de abril de 2018 presentó reclamación administrativa ante Colpensiones, la que fue resuelta el mismo día de forma negativa (f.º 4 a 25). Al contestar el escrito inaugural, Old Mutual Pensiones y Cesantías S.A. se opuso a las pretensiones. En cuanto a los supuestos fácticos en que se basa, aceptó la afiliación de la actora a dicho fondo y aclaró que la misma se hizo efectiva a partir del 1.° de junio de 2011; respecto a los demás, manifestó que no le constaban.

En su defensa, propuso las excepciones de cobro de lo no debido por ausencia de causa e inexistencia de la obligación, buena fe, prescripción y la genérica (f.º 87 a 104). Al dar respuesta a la demanda, Colfondos Pensiones y Cesantías S.A. se resistió a las peticiones de la misma. En cuanto a los hechos en que se fundamenta, admitió la fecha de traslado de régimen de la actora; los demás los negó o adujo que no le constaban.

Radicación n.° 89177 SCLAJPT-10 V.00 4 Como medios exceptivos, formuló los que denominó: no existe prueba de causal de nulidad alguna, falta de legitimación en la causa por pasiva, prescripción de la acción para solicitar la nulidad del traslado, buena fe, compensación y pago, saneamiento de cualquier presunta nulidad de la afiliación, ausencia de vicios del consentimiento, validez de la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad, obligación a cargo exclusivamente de un tercero, nadie puede ir en contra de sus propios actos y la innominada o genérica (f.º 152 a 173).

A su turno, Colpensiones se opuso a las pretensiones de la demanda. Respecto de los hechos en que se sustenta, aceptó que la actora estuvo afiliada a esa entidad, que se trasladó en 1994 al RAIS, la reclamación administrativa y su respuesta. De los restantes manifestó que no le constaban. En su defensa, propuso las excepciones de prescripción, cobro de lo no debido, buena fe y «declaratoria de otras excepciones» (f.º 187 a 193).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante fallo de 14 de febrero de 2019, la Jueza Octava Laboral del Circuito de Bogotá decidió (f.° 220):

PRIMERO: Declarar la nulidad del traslado de (…) MARÍA LILIANA GIL SALAZAR del Régimen de Prima Media al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad acaecida el 5 de mayo de 1994 proveniente del Régimen de Prima Media del Instituto de Seguros Sociales hoy (…) COLPENSIONES a (…) COLFONDOS S.A. (…). Radicación n.° 89177 SCLAJPT-10 V.00 5 SEGUNDO: Declarar que las afiliaciones realizadas al interior del Régimen de Ahorro Individual son nulas, es decir, que las cosas vuelvan a su estado anterior como si nunca hubieran existido.

TERCERO: Condenar a (…) COLPENSIONES a admitir el traslado del Régimen Pensional de (…) MARÍA LILIANA GIL SALAZAR (…).

CUARTO: Condenar a la demandada (…) OLD MUTUAL S.A. a devolver a (…) COLPENSIONES todos los valores que hubiere recibido por motivo de la afiliación de (…) MARÍA LILIANA GIL SALAZAR como cotizaciones, bonos pensionales, costos cobrados por administración y sumas adicionales con los respectivos intereses de conformidad con las previsiones de que trata el artículo 1746 del Código Civil, aplicable por remisión analógica al artículo 145 del CPTSS, esto es, junto con los rendimientos que se hubieren causado.

QUINTO: Condenar a (…) COLPENSIONES a aceptar todos los valores que devuelva (…) OLD MUTUAL S.A. y que reposan en la cuenta de ahorro individual de la demandante y efectuar los respectivos ajustes en la historia pensional de la promotora (…).

SEXTO: Condenar en costas a la demandada (…) OLD MUTUAL en favor de la demandante (…).

SÉPTIMO: Declarar no probada la excepción de prescripción propuestas (sic) por la demandada, relevándose del estudio de las demás excepciones (…).

OCTAVO: ENVIAR el presente asunto al Honorable Tribunal Superior de Bogotá D.C. – Sala Laboral, como quiera que la sentencia fue adversa a (…) COLPENSIONES para que se surta el grado jurisdiccional de consulta. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA En virtud del grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, mediante sentencia de 29 de enero de 2020, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá revocó el fallo de primer grado; en su lugar, absolvió a las demandadas de las pretensiones incoadas en su contra y condenó a la accionante al pago de las costas en la primera instancia (f.º 238).

Radicación n.° 89177 SCLAJPT-10 V.00 6 Para los fines que interesan al recurso de casación, el ad quem señaló que no era objeto de debate en el proceso que la demandante: (i) estuvo afiliada al Instituto de Seguros Sociales; (ii) en mayo de 1994 se trasladó al RPM a través de la AFP Colfondos S.A.; (iii) el 28 de abril de 2011 se afilió a «Skandia»;

(iv) no es beneficiaria del régimen de transición que establece el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y (v) para la data en que se trasladó del RPM al RAIS no estaba incursa en las causales de exclusión del artículo 61 ibidem. Así, estimó que el problema jurídico a resolver consistía en determinar si era procedente declarar «la nulidad» del traslado que la accionante realizó del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad.

En esta dirección, señaló que según lo ha establecido esta Corporación, la posibilidad de declarar la ineficacia de la afiliación procede cuando el afiliado cumplió los requisitos para acceder a la pensión de vejez en aplicación del régimen de transición –derecho adquirido- o estuviese próximo a consolidar el derecho –expectativa legítima-, circunstancias que no se cumplen en este caso, toda vez que cuando la demandante se trasladó -5 de mayo de 1994-, tenía 31 años y 439 semanas cotizadas, luego, no era beneficiaria del régimen de transición ni tenía una expectativa bajo dicha prerrogativa transicional.

Radicación n.° 89177 SCLAJPT-10 V.00 7 Expuso que para la fecha del traslado de régimen pensional estaba vigente el «Decreto 663 de 1993», de modo que, si bien el fondo tenía la obligación de entregar información, también es cierto que no existían los deberes establecidos posteriormente en la «Ley 1328 de 2009 con su Decreto 2241 de 2010 y la Ley 1748 de 2014 con su Decreto 2071 de 2015», aspectos que, precisamente, refiere la demandante que no le fueron puestos en conocimiento.

Procedió a analizar el interrogatorio de parte que absolvió la actora y concluyó que la AFP demandada sí cumplió con el deber de información, pues aquella manifestó que «le hicieron énfasis en los beneficios del traslado relacionados con que la pensión iba a ser más alta y que se podría pensionar anticipadamente», de manera que, cuando decidió migrar al RAIS, «tuvo que conocer que en el régimen que administraba el Seguro Social debía cumplir unos requisitos entre ellos el de edad y en segundo lugar que el monto se establecía a partir de unos supuestos que no podía modificar», luego, el asesor le brindó información sobre los dos regímenes pensionales.

Destacó que en la misma diligencia, la demandante afirmó que el motivo por el cual inició el presente trámite ordinario obedeció al «valor que obtendrá respecto de su primera mesada pensional», y que dicha consecuencia no deriva de una indebida asesoría o de la existencia de un vicio del consentimiento, comoquiera que el monto de la prestación se determina una vez cumplidos los requisitos para acceder a la misma, no en el momento de la afiliación, Radicación n.° 89177 SCLAJPT-10 V.00 8 por cuanto ello depende de diferentes factores; de modo que cualquier proyección que se hubiere realizado podía afectarse por diversas variables.

Agregó que, si en gracia de discusión se aceptara que la demandante incurrió en error al momento de trasladarse de régimen pensional, el mismo sería de derecho, el cual no tiene la virtualidad de viciar el consentimiento de conformidad con lo preceptuado en el artículo 1509 del Código Civil. Por último, consideró que no había lugar a declarar la «nulidad o ineficacia o inexistencia del acto de traslado al régimen de ahorro individual» al no existir prueba de vicios en el consentimiento, pues la actora suscribió el formulario de afiliación de manera libre y voluntaria, según los lineamientos legales vigentes para la fecha y obtuvo la información suficiente para tal proceder.

IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso extraordinario de casación lo interpuso la demandante, lo concedió el Tribunal y lo admitió la Corte Suprema de Justicia. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente pretende que la Corte case la sentencia impugnada para que, en sede de instancia, confirme la decisión de la a quo. Radicación n.° 89177 SCLAJPT-10 V.00 9 Con tal propósito, por la causal primera de casación formula seis cargos, que fueron objeto de oposición conjunta por Colpensiones y Old Mutual S.A. La Corte estudiará las acusaciones primera, segunda, tercera y sexta de manera conjunta, con vista a la réplica simultánea y comoquiera que contienen argumentos que se complementan y persiguen idéntico fin.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de trasgredir por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, el «literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, artículos 5 y 11 del Decreto 692 de 1994 y 97 original del Decreto 663 de 1993, lo que conllevó a la infracción directa del inciso 3 del artículo 1604 del Código Civil, 1746 del mismo estatuto y 271 de la Ley 100 de 1993».

En el desarrollo del cargo, la recurrente señala que el Tribunal se equivocó al determinar que la exigencia del deber de información aplica únicamente en aquellos casos en que el afiliado tenga un derecho adquirido o una expectativa legítima. A su juicio, tal criterio contraría las normas enlistadas y la jurisprudencia de esta Sala relativa a que para que opere la ineficacia del traslado por omisión de dicha obligación no es necesario estar ad portas de causar el derecho o haberlo consolidado.

Expone que para la época en que se trasladó al RAIS, el Radicación n.° 89177 SCLAJPT-10 V.00 10 deber de información implicaba el examen acerca de si dicha decisión estuvo precedida de información suficiente y transparente acerca de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, así como las ventajas y desventajas objetivas de cada uno de ellos, y las consecuencias jurídicas del traslado.

En apoyo, alude a la sentencia CSJ SL1452-2019. VII. CARGO SEGUNDO Por la vía directa, acusa la interpretación errónea «del literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, artículos 5 y 11 del Decreto 692 de 1994 y 97 original del Decreto 663 de 1993, lo que conllevó a la infracción directa del inciso 3 del artículo 1604 del Código Civil, 1746 del mismo estatuto y 271 de la Ley 100 de 1993».

Refiere que uno de los argumentos que expuso el ad quem para revocar la decisión de primer grado consistió en considerar que la obligación de informar de los aspectos que la demandante echa de menos, solo surgió con las Leyes 1328 de 2009 y 1748 de 2014 y sus decretos reglamentarios; no obstante, considera que tal conclusión es desacertada en la medida que las normas en cita aluden a la implementación del deber de buen consejo y doble asesoría. Asevera que el análisis del Tribunal fue «reduccionista» del contenido del deber de información vigente al momento del traslado, lo cual le impidió implementar un correcto Radicación n.° 89177 SCLAJPT-10 V.00 11 parámetro de análisis del cumplimiento del mismo por parte de las AFP involucradas.

VIII. CARGO TERCERO Por la vía indirecta, acusa la aplicación indebida del «literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, artículos 5 y 11 del Decreto 692 de 1994 y 97 original del Decreto 663 de 1993, lo que conllevó a la infracción directa del inciso 3 del artículo 1604 del Código Civil, 1746 del mismo estatuto y 271 de la Ley 100 de 1993».

Refiere que el Tribunal incurrió en los siguientes errores manifiestos de hecho: i. Dar por demostrado, sin estarlo, que el traslado de la demandante al Régimen de Ahorro Individual se produjo de manera libre y voluntaria. ii. Dar por demostrado, sin estarlo, que a la demandante se le suministró información completa al momento de efectuarse su traslado de régimen pensional. iii.

Dar por demostrado, sin estarlo, que Colfondos cumplió con el deber de información que le era exigible al momento del traslado de régimen de la actora. iv. Dar por demostrado, sin estarlo, que a la demandante le hicieron énfasis en los beneficios de su traslado al Régimen de Ahorro Individual. v. Dar por demostrado, sin estarlo, que a la demandante se le asesoró respecto de los dos regímenes pensionales. vi.

No dar por demostrado, estándolo, que el traslado de la demandante al Régimen de Ahorro Individual no se produjo de manera libre y voluntaria. Radicación n.° 89177 SCLAJPT-10 V.00 12 vii. No dar por demostrado, estándolo, que a la actora no se le suministró información completa al momento de efectuarse su traslado de régimen pensional. viii.

No dar por demostrado, estándolo, que Colfondos incumplió con el deber de información que le era exigible al momento del traslado de régimen de la actora. ix. No dar por demostrado, estándolo, que a la demandante no le hicieron énfasis en los beneficios de su traslado al Régimen de Ahorro Individual. x. No dar por demostrado, estándolo, que la demandante no se le asesoró suficientemente respecto de los dos regímenes pensionales.

Señala como pruebas equivocadamente analizadas la demanda, las contestaciones a la misma, el formulario de afiliación a Colfondos S.A. y su interrogatorio de parte. Aduce que el Tribunal se equivocó al considerar: (i) que del formulario de afiliación se extrae que el traslado de régimen se produjo de manera libre y voluntaria, y (ii) confesó que recibió información y asesoría sobre los regímenes pensionales.

Asevera que el formulario de afiliación no da cuenta que le informaran acerca de las características de ambos regímenes, así como se sus riesgos, beneficios, ventajas y desventajas, como para, a partir de él, afirmar que su afiliación se produjo de manera voluntaria, como erradamente lo concluyó el ad quem. Manifestó que del interrogatorio de parte no se extrae confesión alguna, pues siempre afirmó que recibió información incompleta al momento de su traslado del RPM al RAIS, en tanto solo se le informó sobre las ventajas de este Radicación n.° 89177 SCLAJPT-10 V.00 13 último relativas a que «su pensión en el RAIS sería más conveniente por el monto de su salario»; no obstante, no se le informó que esa posibilidad dependía de distintas variables.

De modo que no le pusieron de presente las desventajas, situación que, de haber ocurrido, le hubiera permitido razonar sobre su permanencia o no en el RPM. Agrega que: De su declaración no surge, como equivocadamente lo dedujo el Tribunal, que su afiliación haya sido libre y voluntaria, por la sencilla razón de que analizadas sus respuestas, no se observa que con anterioridad a su afiliación, Colfondos le hubiera suministrado información acerca de las características, condiciones, acceso, riesgos y efectos de ambos regímenes con el fin de que pudiera hacer las ponderaciones adecuadas con respecto a su situación particular.

Refiere que al contestar la demanda, Colfondos S.A. se limitó a afirmar que capacitaba permanentemente a sus promotores con el fin de garantizar que se brindara adecuada asesoría a los posibles afiliados; sin embargo, no allegó prueba que respaldara su dicho. Respecto de la respuesta del escrito inicial de Old Mutual S.A. expone que esta se contrajo a afirmar que no acreditó la nulidad de la afiliación y que la obligación de información surgió con la expedición de la Ley 1748 de 2014 y el Decreto 2071 de 2015; no obstante, tampoco presentó pruebas acerca del cumplimiento del deber de información a su cargo, más allá del formulario de afiliación suscrito con dicha entidad, el cual, afirma, no es prueba suficiente para acreditar que cumplió con su obligación legal de información. Radicación n.° 89177 SCLAJPT-10 V.00 14 IX.

CARGO SEXTO Acusa a la sentencia impugnada de trasgredir por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida los artículos 1740, 1741, y 1743 del Código Civil, lo que lo condujo a la infracción directa del artículo 271 de la Ley 100 de 1993. Estima que el ad quem erró al considerar que era quien debía acreditar un vicio del consentimiento para que procediera la «nulidad» del traslado, pues lo cierto es que esta Corporación ha reiterado que la reacción del ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia de todo efecto jurídico de dicho acto, en aplicación de los artículos 271 de la Ley 100 de 1993.

En apoyo, alude a las sentencias CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL3464-2019 y CSJ SL4360-2019. X. RÉPLICA DE COLPENSIONES Argumenta que la censura no puntualizó en qué consistió el yerro protuberante en que incurrió el ad quem que permita derruir la presunción de acierto y legalidad de la sentencia. Agrega que, de superarse tal falencia, tampoco le asiste razón a la recurrente, toda vez que el Tribunal no «desconoció la ley sustancial o el precedente de su superior jerárquico»; al contrario, lo adecuó a los supuestos fácticos del caso.

Resalta que la actora suscribió el formulario de Radicación n.° 89177 SCLAJPT-10 V.00 15 afiliación de forma libre y voluntaria como señal de aceptación del cambio de régimen, sin ningún tipo de coacción, fuerza o engaño y, además, en el interrogatorio de parte manifestó «que tuvo contacto permanente con un asesor del fondo privado OLD MUTUAL S.A.», de lo que se infiere que tuvo varias asesorías durante su vinculación a dicha entidad y se extrae que sí tenía conocimiento sobre las características del fondo; de ahí que sus actos demuestran que su deseo era continuar vinculada al régimen de ahorro individual.

Asimismo, indica que en el proceso no se demostró error o vicio en el consentimiento, dado que, conforme al artículo 167 del Código General del Proceso, la simple aseveración de la falta de información no genera la «nulidad del traslado». Acerca del alcance de la información que debía suministrar la AFP al momento del traslado, señala que debe valorarse con fundamento en la norma vigente para la data de la suscripción del formulario o de la materialización de la afiliación, en tanto no es válido imponerle obligaciones no previstas en el ordenamiento jurídico, pues tal exigencia desvirtúa el principio de confianza legítima y vulnera el debido proceso de los fondos privados.

Por último, pone de presente los motivos por los cuales Colpensiones «no debería sufrir los estragos de un error o errores presuntos cometidos por terceros». Asimismo, señala que la «nulidad relativa por un vicio del consentimiento tiene un término prescriptivo de 4 años», y que el citado juez plural no limitó la aplicación del precedente jurisprudencial a las Radicación n.° 89177 SCLAJPT-10 V.00 16 personas que sean beneficiarias del régimen de transición o tengan una expectativa pensional, sino que resaltó que el deber de información debe ser mayor respecto de aquellos.

XI. RÉPLICA DE OLD MUTUAL S.A. Advierte que la censura parte de una premisa falsa, pues el Tribunal no restringió el deber de información por parte de las AFP a aquellas personas que gozan de expectativa legítima al momento de su traslado, pues lo que hizo el ad quem fue referirse a la jurisprudencia de esta Corporación que sí contempla esa exigencia. Sin embargo, tales consideraciones no tuvieron incidencia en la decisión de segundo grado porque el Colegiado verificó si, en este caso, se había dado o no información suficiente a la demandante, sin condicionamientos de su expectativa pensional.

Señala que el Tribunal no se equivocó al analizar el presente caso con fundamento en el Decreto 663 de 1993, pues esa era la norma vigente al momento del traslado de régimen pensional. Asevera que la recurrente ejecutó «muchos» actos que demuestran su intención inequívoca de permanecer en el RAIS, entre ellos, el trasladarse de administradora en el mismo régimen y transcribe apartes de la sentencia CSJ SL3752-2020.

XII. CONSIDERACIONES Radicación n.° 89177 SCLAJPT-10 V.00 17 No le asiste razón a Colpensiones en la glosa de técnica que le atribuye a la demanda de casación, toda vez que el planteamiento de la recurrente describe con claridad la vulneración en que, a su juicio, incurrió el Tribunal respecto a las normas enlistadas en la proposición jurídica, así como el yerro jurídico que le endilga.

En efecto, del análisis de los reparos es posible inferir varios cuestionamientos relativos a que el Tribunal se equivocó: (i) al definir el contenido del deber de información que debía cumplir la AFP conforme al momento en que se trasladó de régimen pensional; (ii) al considerar que la «nulidad de la afiliación» por falta del deber de información solo opera en aquellos casos en los que el afiliado es beneficiario del régimen de transición;

(iii) al estimar que la sola suscripción del formulario de vinculación da cuenta que la actora se trasladó de forma voluntaria al régimen de ahorro individual y que confesó que recibió información completa de la AFP demandada; (iv) al determinar que corresponde al afiliado la carga de probar la ocurrencia de un perjuicio, así como la existencia de un vicio en el consentimiento, y (v) al aplicar disposiciones civiles para resolver el asunto, cuando correspondía declarar la ineficacia por vía del artículo 271 de la Ley 100 de 1993.

Y este será el alcance que la Sala le dará a la acusación. Claro lo anterior, en sede de casación no son materia de debate los siguientes supuestos fácticos: (i) que la actora estuvo afiliada al ISS; (ii) el 5 de mayo de 1994 se trasladó al Radicación n.° 89177 SCLAJPT-10 V.00 18 RPM a través de la AFP Colfondos S.A. y posteriormente el 28 de abril se afilió a Skandia S.A. hoy Old Mutual S.A., y (iii) no es beneficiaria del régimen de transición. Así, el recurso plantea 5 interrogantes que la Sala debe resolver: (1) ¿cuál era el alcance del deber de información conforme al momento de traslado?, (2) ¿la ineficacia del traslado solo procede cuando el afiliado es beneficiario del régimen de transición?, (3) ¿a quién corresponde la carga probatoria del cumplimiento del deber de información al momento del traslado de régimen pensional?, (4) ¿la simple suscripción del formulario de afiliación, libre de vicios del consentimiento, supone que el traslado de régimen es válido? y (5) sobre la aplicación de las disposiciones civiles para resolver el asunto, cuando correspondía declarar la ineficacia por vía del artículo 271 de la Ley 100 de 1993.

Finalmente, la Sala analizará (6) si el Tribunal erró en la apreciación de las pruebas denunciadas por el censor como indebidamente valoradas. En ese orden procede la Sala a resolver los cuestionamientos planteados por la recurrente. (1) Del deber de información conforme al momento de traslado Esta Corporación ha considerado que desde la implementación del sistema integral de seguridad social en pensiones, que incluyó la creación de las AFP, se estableció a cargo de estas el deber de ilustrar a sus potenciales Radicación n.° 89177 SCLAJPT-10 V.00 19 afiliados, en forma clara, precisa y oportuna, acerca de las características de los dos regímenes pensionales a fin que pudieran tomar decisiones informadas (CSJ SL12136-2014, CSJ SL17595-2017, CSJ SL19447-2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688- 2019, CSJ SL3464-2019, CSJ SL4360-2019, CSJ SL2611-2020, CSJ SL4806-2020, CSJ SL1062-2021, entre otras).

Lo anterior, comoquiera que el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», prescribió en el numeral 1.° del artículo 97 la obligación de las mismas de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado», y la Ley 795 de 2003, «Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones», reiteró en su artículo 21 este deber, en el sentido que tal información tiene como propósito evaluar las mejores opciones del mercado y «poder tomar decisiones informadas».

La Sala también ha considerado que el deber de información ha evolucionado a un mayor nivel de exigencia con el transcurrir del tiempo y ha identificado tres etapas respecto de dicha obligación, conforme el avance normativo que regula el tema, así: el primero desde 1993 hasta 2009, el segundo desde 2009 hasta 2014 y, el último, de 2014 en adelante.

Radicación n.° 89177 SCLAJPT-10 V.00 20 Entonces, de acuerdo a la fecha en la que la actora migró al régimen de ahorro individual con solidaridad –5 de mayo de 1994-, la obligación de la AFP se enmarcaba en el primer periodo; esto es, cuando debía brindar información clara y transparente acerca de los dos regímenes pensionales. En consecuencia, el acto jurídico de traslado de régimen debió estar precedido de una ilustración, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias de su cambio y, por tanto, la AFP tenía a su cargo el verdadero e ineludible deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, recibió información clara, cierta, comprensible y oportuna. Lo anterior, tiene relevancia en tanto la actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social debía estar precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público.

Bajo la línea de pensamiento descrita, la Sala advierte que si bien el Tribunal reconoció que las AFP deben cumplir con el deber de información, se equivocó al confundir la obligación que le correspondía en el momento del traslado - Radicación n.° 89177 SCLAJPT-10 V.00 21 1994-, con aquellas establecidas en las Leyes 1328 de 2009 y 1748 de 2014, y sus decretos reglamentarios, comoquiera que, desde el inicio las AFP deben dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen pensional.

(2) ¿La ineficacia del traslado solo procede cuando el afiliado es beneficiario del régimen de transición? Al respecto, basta reiterar que ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que el afiliado deba sufrir un perjuicio, ni ser titular del régimen de transición o contar con una expectativa pensional para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. Antes bien, esta Sala ha establecido sin ambigüedades que «la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo», de manera que elementos tales como la pertenencia a la transición pensional o la proximidad respecto a la adquisición del derecho no constituyen prerrequisitos sustanciales para demandar y eventualmente declarar la ineficacia del cambio de régimen (CSJ SL1452-2019, reiterada en CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL4426-2019, CSJ SL4373-2020, CSJ SL373-2021, CSJ SL1467-2021, CSJ SL1465-2021 y CSJ SL4064-2021).

Téngase presente que el análisis judicial sobre el cumplimiento del deber de información a cargo de los fondos Radicación n.° 89177 SCLAJPT-10 V.00 22 privados está al margen, en principio, de la situación pensional de la persona, por tanto, sería coherente exigir que se acredite que el traslado causó una lesión injustificada que impidió el acceso a un derecho pensional en abstracto como equivocadamente lo señala el Tribunal, a menos que el litigio se dirija justamente a acreditar un perjuicio como pretensión complementaria, lo que no sucedió en el asunto.

Consecuentemente, el Tribunal erró al limitar el alcance de la jurisprudencia de esta Corte. (3) ¿A quién corresponde la carga probatoria del cumplimiento del deber de información al momento del traslado de régimen pensional? En sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en CSJ SL1688- 2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL4426-2019 y CSJ SL 4806-2020, la Corte indicó que le corresponde a la administradora de pensiones acreditar el cumplimiento del deber de información. En esa oportunidad, señaló que exigir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que no haberla recibido corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuar el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación1. 1 En tal sentido, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Radicación n.° 89177 SCLAJPT-10 V.00 23 Asimismo, la Sala afirmó que la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que es esta entidad la que está obligada a brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento. Y es que no es razonable invertir la carga de la prueba contra la otra parte de la relación contractual, toda vez que las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia respecto al afiliado lego, a tal punto que la legislación considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros -artículo 11, literal b) de la Ley 1328 de 2009.

La Sala considera que la relación entre el afiliado y el fondo de pensiones es asimétrica, pues el primero en su calidad de consumidor financiero está en una situación desfavorable respecto a la segunda, a quién, por su nivel de experticia y profesionalismo, le asiste el deber de suministrar una información suficiente, clara y transparente; ello con el objetivo de proteger el derecho fundamental a la seguridad social de los afiliados contemplado en el artículo 48 de la Constitución Política, que puede verse trasgredido por el incumplimiento de tales obligaciones y derivar en la consecuente afectación de las perspectivas pensionales de una persona.

En ese orden, le asiste razón a la recurrente cuando afirma que el Tribunal se equivocó al asignarle la carga Radicación n.° 89177 SCLAJPT-10 V.00 24 probatoria, pues la misma compete a las administradoras de pensiones convocadas. (4) ¿La simple suscripción del formulario de afiliación, supone que el traslado de régimen es válido? Al respecto, se advierte que la jurisprudencia de esta Corte ha precisado de forma reiterada que la simple firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, CSJ SL4964- 2018, CSJ SL12136-2014, reiterada en CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL1421-2019, CSJ SL2877-2020 y CSJ SL4062- 2021).

Por tanto, el acto jurídico de traslado de régimen debe estar precedido de una ilustración al usuario, como mínimo, de las condiciones y particularidades de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los efectos tanto positivos como negativos del cambio, lo cual no se acredita con la suscripción de un formato preimpreso. (5) Sobre la aplicación de las disposiciones civiles para resolver el asunto, cuando correspondía declarar la ineficacia por vía del artículo 271 de la Ley 100 de 1993 Radicación n.° 89177 SCLAJPT-10 V.00 25 Esta Sala es del criterio que la reacción del ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia, o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado.

Por consiguiente, el examen del acto del cambio de régimen pensional por transgresión del deber de información debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas (vuelta al status quo ante, artículo 1746 del Código Civil)2.

Bajo esa línea de pensamiento, el Colegiado de instancia también cometió un evidente desatino jurídico al abordar el asunto bajo el concepto de las nulidades, esto es, la existencia de vicios del consentimiento -error, fuerza o dolo-, pues el legislador expresamente consagró la forma en que el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada, esto es, la ineficacia del acto de traslado, de acuerdo con lo previsto en el citado artículo 271 de la Ley 100 de 1993.

Así lo ha explicado la Corporación en sentencias CSJ SL1688-2019, reiterada en CSJ SL3464- 2019, CSJ SL4360-2019 y CSJ SL1055-2022. (6) Análisis probatorio 2 La ineficacia del acto posee las mismas consecuencias prácticas de la nulidad. Al respecto, la Sala Civil de esta Corporación ha sostenido que el legislador no previó un camino específico para declarar la ineficacia distinto al de la nulidad, de suerte que «cualquiera sea la forma en que se haya declarado la ineficacia jurídica (entendida en su acepción general), bien porque falte uno de sus requisitos estructurales, o porque adolezca de defectos o vicios que lo invalidan, o porque una disposición legal específica prevea una circunstancia que lo vuelva ineficaz, la consecuencia jurídica siempre es la misma: declarar que el negocio jurídico no se ha celebrado jamás» (SC3201-2018).

Radicación n.° 89177 SCLAJPT-10 V.00 26 En el sub lite se evidencia que la demandante firmó el formulario de afiliación (f.° 46); no obstante, lo cierto es que de él solo se advierte la fecha de su diligenciamiento y los datos personales y laborales de la accionante, de modo que únicamente da cuenta de una exigencia requerida para el ingreso de un afiliado con la fórmula pre-impresa en la casilla destinada a la firma, sin que del mismo pueda concluirse que la administradora privada demandada cumplió con el deber de suministrar a la afiliada una ilustración suficiente, completa, clara, comprensible y oportuna sobre las implicaciones de abandonar el esquema de prima media con prestación definida y sus posibles consecuencias futuras.

En consecuencia, el ad quem se equivocó al considerar que la suscripción del formulario de afiliación equivale a un consentimiento informado. La Sala advierte que el Tribunal también erró al concluir del interrogatorio de parte de la demandante que esta confesó que la AFP demandada sí cumplió con el deber de información que le correspondía, pues aunque en dicha diligencia la actora aceptó que firmó el formulario de afiliación, lo cierto es que aclaró que ello obedeció a las recomendaciones que recibió, por parte del asesor de la administradora de pensiones quien le indicó que «el seguro social se iba a acabar y que eran una empresa privada sólida porque iban a trabajar siempre con los bancos, entonces pues que no iban a quebrar nunca».

Radicación n.° 89177 SCLAJPT-10 V.00 27 Lo anterior, en nada desdibuja o atenúa el deber de información a cargo de los fondos de pensiones, quienes, se reitera, están obligados por ley a brindar las orientaciones pertinentes y suficientes a sus afiliados sobre su perspectiva pensional, sin distinciones. Nótese que el ad quem consideró que bastaba la prueba que hubo asesoría, simple y llana, esto es, que la demandante recibió alguna información, cuando debió detenerse a analizar si la misma fue adecuada, suficiente, clara, transparente y detallada acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos financieros que asumiría en cada modelo pensional.

En el anterior contexto el Tribunal cometió efectivamente la transgresión que le endilga la censura, pues los enunciados fácticos antes referidos eran plenamente indicativos de que la administradora de pensiones acudió a argumentos poco objetivos para captar la afiliación de la actora, al punto que refirió la extinción del ISS para ubicar en un escenario de opción única la afiliación al fondo privado.

Por tanto, erró al concluir con fundamento en el interrogatorio de parte que la AFP correspondió a su deber de asesoría e información suficiente para con la actora, por el simple hecho de que aquella indicara algunos beneficios que identifican al modelo pensional de ahorro individual, sin hacer una comparación con los beneficios, ventajas o riesgos que podría obtener en cada uno de ellos, o por lo menos Radicación n.° 89177 SCLAJPT-10 V.00 28 defender la existencia del régimen de prima de prima media como esquema vigente y constitucional en la época del traslado.

La Sala se abstendrá de analizar las restantes piezas procesales denunciadas, comoquiera que de las mismas no se deriva confesión alguna. Por último, respecto de los argumentos de las opositoras relativos a que la accionante ejecutó actos que permiten inferir su voluntad de pertenecer al RAIS, es importante señalar que esta Sala ha señalado claramente que, una vez acreditada la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual, el acto no se convalida por los tránsitos que los afiliados hagan entre administradoras privadas de este esquema (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, CSJ SL2877-2020, CSJ SL1942-2021 y CSJ SL1949-2021).

Se reitera que el estudio de la acción de ineficacia se centra en el cumplimiento del deber de información en el traslado inicial que realizó la persona afiliada, y este desacato es lo que genera por sí mismo la ineficacia en los términos del artículo 271 de la Ley 100 de 1993. Así, como consecuencia directa, es evidente que afecta la validez de los actos jurídicos subsiguientes, entre ellos los traslados que se efectúen entre los diversos fondos privados.

Y ello es así pues, como lo ha explicado con profusión la jurisprudencia de la Sala, la declaratoria de ineficacia trae consigo la vuelta al statu quo, lo que implica retrotraer la Radicación n.° 89177 SCLAJPT-10 V.00 29 situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiera existido jamás (CSJ SL1688-2019, CSJ SL3464-2019, CSJ SL2877-2020 y CSJSL373-2021, entre muchas otras).

Lo anterior, salvo que la persona tenga la calidad de pensionada, pues en este evento la jurisprudencia tiene establecido que no es factible reversar o retrotraer dicha calidad para restablecer la afiliación en el régimen de prima media, como si la persona nunca se hubiese trasladado de régimen (CSJ SL373-2021). En el anterior contexto, el Tribunal incurrió en los siguientes errores: (i) al restringir el alcance de la jurisprudencia de esta Corte a los casos en los que el afiliado sea beneficiario del régimen pensional, esté próximo a causar el derecho a la pensión o tener una expectativa legítima;

(ii) al atribuirle la carga de la prueba del cumplimiento del deber de información a la demandante, (iii) considerar que la simple suscripción del formulario de afiliación equivale a un consentimiento informado y que, por tanto, el traslado era válido; (iv) al analizar el interrogatorio de parte y deducir de él que la AFP cumplió con el deber de información, y (v) al abordar el asunto bajo el concepto de las nulidades, cuando lo procedente era desde la ineficacia. Por lo expuesto, la acusación prospera y se casará totalmente la sentencia. Dado tal resultado, la Sala se abstiene de estudiar los cargos 4.° y 5.° que perseguían idéntico fin.

Sin costas en casación. Radicación n.° 89177 SCLAJPT-10 V.00 30 XIII. SENTENCIA DE INSTANCIA Con el fin de resolver el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, la Sala reitera lo dicho en casación, esto es, que previo a surtirse el traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, la AFP tenía el inexcusable deber de brindar a la afiliada información suficiente, clara, comprensible y oportuna sobre las características de los dos regímenes pensionales y las consecuencias reales de abandonar el régimen al que se encontraba vinculada, sin que obre en el expediente un solo medio de convicción que demuestre el cumplimiento de esta obligación. En efecto, además de las pruebas analizadas en casación, se tiene que del formulario de afiliación al Fondo de Pensiones Obligatorias Skandia S.A. (f.° 47), solo se extrae que la actora se trasladó a dicha AFP el 28 de abril de 2011, sin que del mismo se logre inferir que la afiliada recibió algún tipo de información de la entidad de la seguridad social.

Entonces, como quiera que no hay evidencia que la AFP demandada cumpliera con el deber de información que le correspondía, el traslado de régimen pensional de la actora se torna ineficaz, tal como lo establece el artículo 271 de la Ley 110 de 1993. En ese sentido, habrá de modificarse el numeral primero de la sentencia del a quo, que declaró la nulidad del traslado de régimen pensional, para en su lugar, declarar la ineficacia de tal acto.

Radicación n.° 89177 SCLAJPT-10 V.00 31 Ahora, la declaratoria de ineficacia hace que las cosas vuelvan al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto de afiliación; o dicho en otros términos, el propósito es retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiera existido jamás, es decir con ineficacia ex tunc (desde siempre).

Por tal motivo, ante esta declaratoria, la AFP Old Mutual S.A. debe trasladar a Colpensiones la totalidad de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la accionante y los bonos pensionales que recibió junto con sus rendimientos. De igual modo, dicha entidad y Colfondos S.A. deberán devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración, comisiones y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, pues estos conceptos, desde el nacimiento del acto ineficaz debieron ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1421-2019, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL4062-2021).

En esa medida, habrá de adicionarse el numeral cuarto del fallo de primer grado, en el sentido de condenar a Old Mutual S.A. a trasladar los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual del actor junto con sus rendimientos y los conceptos reseñados a Colpensiones, entidad que a su vez deberá recibirlos. Asimismo, al momento de cumplirse esta Radicación n.° 89177 SCLAJPT-10 V.00 32 orden, tales valores deberán aparecer discriminados con sus respectivos montos, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.

En cuanto a la excepción de prescripción, se reitera que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible. En efecto, a diferencia de los derechos de crédito y obligaciones, los hechos o estados jurídicos no están sujetos a prescripción. Por ello, puede solicitarse en cualquier tiempo la declaratoria de ineficacia del acto de afiliación, en la medida que esta declaración tiene como objetivo comprobar o constatar un estado de cosas - carencia de efectos jurídicos del acto desde su nacimiento- surgido con anterioridad al inicio de la litis (CSJ SL1688-2019, reiterada en la CSJ SL1421-2019, CSJ SL4426-2019, CSJ SL4360-2019 y CSJ SL373-2021).

Las demás excepciones formuladas quedan resueltas con lo explicado anteriormente. Las costas de primer grado estarán a cargo de las demandadas; sin lugar a ellas en el grado jurisdiccional de consulta. XIV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial Radicación n.° 89177 SCLAJPT-10 V.00 33 de Bogotá profirió el 29 de enero de 2020, en el proceso ordinario laboral que MARÍA LILIANA GIL SALAZAR adelanta contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES-, COLFONDOS PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. y OLD MUTUAL ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: MODIFICAR el numeral primero de la sentencia que la Jueza Octava Laboral del Circuito de Bogotá profirió el 14 de febrero de 2019, en el sentido de declarar la ineficacia del traslado del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual que efectúo María Liliana Gil Salazar.

SEGUNDO: ADICIONAR el numeral cuarto de la decisión de la jueza de primera instancia, el cual quedará así:

CUARTO: Ordenar a la demandada OLD MUTUAL S.A. que traslade a Colpensiones la totalidad de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la demandante, los bonos pensionales que recibió junto con sus rendimientos. De igual modo, dicha entidad y Colfondos S.A. deberán devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración, comisiones y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen, conforme se expuso en la parte motiva de esta providencia. Asimismo, COLPENSIONES deberá recibir los citados conceptos que traslade y devuelva Colfondos S.A. y Old Mutual S.A. Radicación n.° 89177 SCLAJPT-10 V.00 34 TERCERO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia en todo lo demás.

CUARTO: DECLARAR no probadas las excepciones que formularon las demandadas.

QUINTO: COSTAS como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 89177 SCLAJPT-10 V.00 35 FERNANDO CASTILLO CADENA (Impedido) IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ Magistrado ponente ACLARACIÓN DE VOTO Recurso Extraordinario de Casación Radicación n.º 89177 Acta 14 Referencia: Demanda promovida por MARÍA LILIANA GIL SALAZAR contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES-, COLFONDOS PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. y OLD MUTUAL ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. Con el acostumbrado respeto por las decisiones mayoritarias de la Sala, en este especial asunto, me permito hacer aclaración de voto, pues si bien comparto la decisión que finalmente se adoptó en el sub judice, que dispuso casar el fallo absolutorio de segundo nivel; respecto de los argumentos esbozados en sede de instancia, relacionados con el grado jurisdiccional de consulta que se indica se surte a favor de Colpensiones, y sobre las condenas adicionales que se le impusieron a los fondos de pensiones privados, me permito aclarar lo siguiente: Rad. 89177 Aclaración de Voto 2 En la referida providencia se sostuvo que se procedería a estudiar el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones sin especificar ni aclarar sobre qué puntos en concreto que surtiría dicho trámite, lo que considero era necesario.

Ahora bien, aun cuando esta la Sala de manera mayoritaria, ha venido sosteniendo que la sentencia condenatoria contra entidades territoriales, y aquellas donde el Estado es garante, debe ser consultada independientemente de si es apelada o no por esta, lo que obliga al juez de segundo grado, en razón de ese grado jurisdiccional, a pronunciarse respecto de aquellos puntos que no fueron apelados, en mi prudente juicio ello no es así, como se pasa a explicar.

El artículo 14 de la Ley 1149/07, que modificó el artículo 69 del CPTSS, establece: Artículo 69. Procedencia de la consulta. Además de estos recursos existirá un grado de jurisdicción denominado de "consulta". Las sentencias de primera instancia, cuando fueren totalmente adversas a las pretensiones del trabajador, afiliado o beneficiario serán necesariamente consultadas con el respectivo Tribunal si no fueren apeladas.

También serán consultadas las sentencias de primera instancia cuando fueren adversas a la Nación, al Departamento o al Municipio o a aquellas entidades descentralizadas en las que la Nación sea garante. En este último caso se informará al Ministerio del ramo respectivo y al Ministerio de Hacienda y Crédito Público sobre la remisión del expediente al superior.

(Negrillas y subrayado fuera de texto original). Rad. 89177 Aclaración de Voto 3 Acorde con la disposición transcrita, la figura del grado jurisdiccional de consulta, está instituida para aquellos casos en los que la sentencia de primer grado sea totalmente adversa al trabajador, afiliado o beneficiario y no sea apelada por estos; de igual forma procede respecto de las mismas providencias, cuando impongan condena total o parcial a una entidad territorial o aquellas donde la Nación sea garante.

Si bien dicha normativa reproducida establece la consulta respecto de aquellas entidades descentralizadas en las que el Estado es garante, ello debe entenderse que aplica solo respecto de aquellos casos en que los recursos de la misma, en este evento COLPENSIONES, sean insuficientes para responder las resultas del proceso, de donde se infiere, que ese grado jurisdiccional no opera de manera automática, sino que está condicionado a que la llamada a juicio carezca de los dineros necesarios para responder por la obligación impuesta.

Por tal razón, en mi prudente juicio, ese requisito de la insuficiencia de recursos económicos de la entidad inicialmente obligada, debe estar suficientemente acreditado en el proceso, para poder derivar de allí que el Estado debe salir a responder como garante de las condenas fulminadas y, por ende, que proceda el grado jurisdiccional de la consulta.

Rad. 89177 Aclaración de Voto 4 Como en el asunto bajo examen no hay prueba de ello, ni la entidad accionada ha puesto de presente tal situación, no puede concluirse sin elementos de juicio, que la enjuiciada carece de los recursos suficientes para responder por las acreencias laborales que se le impusieron en la sentencia, circunstancia que no permite que opere la consulta, como mayoritariamente se consideró en la decisión. A lo anterior, debe sumarse que en recientes pronunciamientos y en forma reiterada, la Sala ha señalado que en tratándose de asuntos donde se solicita la ineficacia del traslado al RAIS, y se ordene a Colpensiones, aceptar el traslado, recibir los aportes y demás ítems que provengan de la cuenta individual que tuviere la afiliada en el fondo de pensiones privado, como es lo que ocurre en el asunto bajo examen, Colpensiones no tiene interés para recurrir, en tanto que, con dicha decisión no se le causa ningún agravio, ni se deriva un perjuicio por cuanto no le corresponde efectuar erogación alguna, tal y como se ha dijo en los proveídos CSJ SL2772-2021, CSJ AL1967-2021, CSJ AL2620-2021, CSJ AL124-2021 y AL923-2021, entre muchos otros.

En el primero de estos se sostuvo: […] adquiere especial sentido en aquellos casos en los que se profiere una sentencia declarativa en procesos de traslado de fondos del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida. Nótese que declarar la ineficacia del traslado y, en consecuencia, ordenar el traslado de todos los aportes y rendimientos que posea el titular en su cuenta de ahorro individual a Colpensiones, es una decisión que no causa un perjuicio económico alguno, toda vez que los dineros que figuran a nombre del afiliado en la cuenta de ahorro individual son de este y no de las AFP y que la orden proferida al fondo público consiste, Rad. 89177 Aclaración de Voto 5 simple y llanamente, en recibir unos recursos y actualizar la historia laboral del afiliado.

Conforme ello, y tratándose de condenas simplemente declarativas, a mi juicio, no habría lugar a que en tales eventos se surta el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones. En mi criterio, resulta un contrasentido que la Sala así lo sostenga frente al interés económico para recurrir respecto de Colpensiones, pero no respecto del grado jurisdiccional de consulta, pues en ultimas no existe una sentencia que le sea adversa pecuniariamente para que se abra la puerta a esta figura en los términos del artículo 14 de la Ley 1149/07.

De otra parte, se observa que en la sentencia de instancia se ordenó que las administradoras de pensiones Colfondos S.A. y Old Mutual, también debía trasladar a Colpensiones, las «primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, así como el destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos», lo que se traduce en una adición al fallo de primer grado.

No obstante, se advierte que la demandante en su escrito inaugural no reclamó expresamente dichos rubros, en cuyo caso, en virtud de principio de consonancia (art. 66 A CPTSS), la Sala en su actuar como Tribunal de instancia, no tenía competencia para pronunciarse sobre aquellos puntos que no fueron materia de controversia y agravar la condena en contra de la mencionada convocada a juicio.

Rad. 89177 Aclaración de Voto 6 En los anteriores términos dejo aclarado mi voto.