CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ Magistrado ponente SL2481-2022 Radicación n.° 88880 Acta 14 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de abril de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación que FRANCISCO EDUARDO ZULUAGA VÉLEZ interpuso contra la sentencia de la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, proferida el 13 de marzo de 2020, en el proceso que el recurrente promueve contra PORVENIR S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Francisco Eduardo Zuluaga Vélez solicitó la declaratoria de ineficacia del traslado que realizó desde la Caja Nacional de Previsión Social –Cajanal hacia Porvenir S.A. y, en consecuencia, se declare válida, vigente y sin solución de continuidad su afiliación a Colpensiones. Radicación n.° 88880 SCLAJPT-10 V.00 2 En respaldo de sus pretensiones, refirió que: nació el 25 de mayo de 1995; estuvo afiliado en el ISS entre el 25 de septiembre de 1984 y el 8 de julio de 1986, y del 18 al 24 de marzo de 1987; el 17 de noviembre de 1987 se afilió a la Caja Nacional de Previsión Social -Cajanal- y en julio de 1994 se trasladó a Invertir Organismo Cooperativo, hoy Porvenir S.A. Refirió que durante el proceso de cambio de régimen pensional, la administradora de fondos de pensiones privada -AFP- citada no le brindó información completa, adecuada, suficiente, comprensible y clara de las ventajas y desventajas que acarrearía su traslado de régimen, con el fin de que pudiese adoptar una decisión realmente libre y voluntaria (f.º 2 a 11 y 234 a 235 cuaderno del Juzgado).

Colpensiones se opuso a las pretensiones de la demanda. De sus hechos, aceptó las fechas de afiliación al ISS, Cajanal y el traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad -RAIS-; en cuanto a los demás hechos, manifestó que no le constaban. En su defensa, formuló las excepciones de inexistencia de la obligación, buena fe, imposibilidad jurídica de cumplir con las obligaciones pretendidas y las que sean susceptibles de ser declaradas de oficio (f.º 89 a 93 y 238 a 239 cuaderno del Juzgado).

Porvenir S.A. igualmente pidió que se declararan infundadas las peticiones de la demanda. En cuanto a los Radicación n.° 88880 SCLAJPT-10 V.00 3 hechos, aceptó que en julio de 1994 el demandante suscribió formulario de vinculación a la AFP Invertir -efectiva a partir del 1 de agosto de 1994-, la cual fue absorbida por Colpatria, esta a su vez por Horizonte y finalmente Porvenir absorbió a la última; respecto a los demás soportes fácticos, los negó o manifestó que no le constaban.

En su defensa, propuso las excepciones de validez de la afiliación a Invertir e inexistencia de vicios del consentimiento, caducidad de la acción, prescripción, buena fe y las que sean susceptibles de ser declaradas de oficio (f.º 107 a 122 y 241 a 255 cuaderno del Juzgado). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Pereira, en sentencia del 11 de septiembre de 2018, resolvió (CD 1):

PRIMERO: DECLARAR ineficaz el traslado del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad efectuado por el señor FRANCISCO EDUARDO ZULUAGA VÉLEZ, realizado el 7 de julio de 1994, a través de la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES INVERTIR – ORGANISMO COOPERATIVO, hoy PORVENIR S.A.

SEGUNDO: ORDENAR a PORVENIR S.A., a trasladar a ( ) COLPENSIONES todos los aportes y rendimientos que posee el señor FRANCISCO EDUARDO ZULUAGA VÉLEZ en su cuenta de ahorro individual, esto es traslado de los saldos, cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales y sus respectivos frutos e intereses, por ser esta última AFP la entidad a la cual se encuentra afiliado el accionante para los riesgos de IVM.

TERCERO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES a proceder sin dilaciones a aceptar el traslado y recibir todos los aportes y rendimientos que posee el señor FRANCISCO EDUARDO ZULUAGA VÉLEZ. Radicación n.° 88880 SCLAJPT-10 V.00 4 CUARTO: Condenar en costas en un 100% a favor de la parte actora y a cargo de COLPENSIONES en un 20% y de PORVENIR S.A., en un 80%.

Liquídense por secretaria. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de Colpensiones y Porvenir S.A. y en virtud del grado jurisdiccional de consulta, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, en sentencia del 13 de marzo de 2020, resolvió revocar la de primer grado y absolver a los accionados (CD 2).

El Tribunal planteó como problema jurídico el de determinar si está acreditado el supuesto de hecho previsto en los artículos 13, literal b) y 271 de la Ley 100 de 1993, que consagran la sanción de ineficacia de la afiliación. En esa dirección, consideró oportuno apartarse de la jurisprudencia de esta Corporación establecida en las sentencias SL4964-2018, SL1452-2019 y SL1688-2019.

A diferencia de lo expuesto por la Corte, el Tribunal planteó la tesis que la sanción de ineficacia prevista en los artículos 13, literal b) y 271 de la Ley 100 de 1993, no aplica a las AFP sino exclusivamente a los empleadores o sujetos afines que ejerzan un poder subordinante, cuando atenten contra el derecho de los trabajadores a seleccionar y afiliarse a las AFP que estimen convenientes.

Radicación n.° 88880 SCLAJPT-10 V.00 5 Aseguró que no es posible aplicar analógicamente la sanción de ineficacia prevista en esas normas a las AFP, pues según artículo 31 del Código Civil «ninguna persona puede realizar analogías de leyes prohibitivas, todo ello para extender sus consecuencias a eventos que la norma no regula». Recalcó que, en los eventos de infracciones, errores u omisiones por incumplimiento del deber de información a cargo de las AFP, el artículo 10 del Decreto 720 de 1994 prevé la acción especial de indemnización de perjuicios, mecanismo que debió activar el demandante en lugar de la acción de ineficacia del traslado.

IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso extraordinario de casación lo interpuso el demandante, lo concedió el Tribunal y lo admitió la Corte Suprema de Justicia. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente pretende que la Corte case el fallo del Tribunal y en sede de instancia confirme la sentencia de primera instancia. Con tal propósito formula dos cargos, que fueron replicados oportunamente por ambos demandados.

La Sala solo estudiará el primer cargo, puesto que es fundado y con vocación suficiente de quebrantar en su totalidad el fallo controvertido. Radicación n.° 88880 SCLAJPT-10 V.00 6 VI. CARGO PRIMERO Por la vía directa, le atribuye a la sentencia impugnada la interpretación errónea del artículo 13, literal b) y 271 de la Ley 100 de 1993, así como de los artículos 10 del Decreto 720 de 1994, 1494, 2341 y 2343 del Código Civil y 48 y 53 de la Constitución Política.

En desarrollo del cargo, refiere que la «extraña teoría» del Tribunal es equivocada, toda vez que el legislador no tuvo la intención de excluir a las AFP de su calidad de posibles sujetos activos de la afectación de la voluntad de los afiliados; de haberlo querido así, lo habría señalado expresamente. Por otra parte, la relación de los artículos 13, literal b) y 271 de la Ley 100 de 1993 es enunciativa y no taxativa, pues señala al «empleador o cualquier otra persona natural o jurídica», lo que significa que ante la infinidad de personas que pueden atacar o afectar la libre voluntad de los afiliados, el legislador sabiamente dejó abierta esa posibilidad, a efectos de que, en cada caso, el afiliado pudiera reprochar de una mala práctica a quien considerara oportuno. Afirma que la sentencia en ninguna parte explica de qué modo la responsabilidad debería recaer sobre un tercero totalmente ajeno al negocio jurídico, como es el empleador.

Sobre todo, cuando es la AFP la única poseedora del conocimiento técnico y profesional capaz de transmitir la Radicación n.° 88880 SCLAJPT-10 V.00 7 información y, en tal medida, la única que puede interferir en la voluntad de los afiliados. Por último, critica al Tribunal por haber desconocido abiertamente la jurisprudencia de esta Corporación, sin realizar un ejercicio argumentativo que fuera más allá de su particular entendimiento normativo.

VII. RÉPLICA DE PORVENIR S.A. Defiende la decisión absolutoria del Tribunal, toda vez que: el demandante no acreditó la forma en que la AFP impidió o afectó su libre decisión de cambiarse de régimen pensional; el actor no es beneficiario del régimen de transición, razón por la cual la carga de la prueba corre por su cuenta; la suscripción del formulario de afiliación prueba la determinación de Zuluaga Vélez de trasladarse de forma libre, voluntaria y sin presiones.

VIII. RÉPLICA DE COLPENSIONES Asevera que el traslado se hizo conforme al formato autorizado en el artículo 11 del Decreto 692 de 1994 y en él consta que la decisión fue libre, voluntaria e informada, lo cual es prueba suficiente del cumplimiento del deber de información; por otra parte, los interesados también tienen el deber de asesorarse, por lo que no es razonable invertir la carga de la prueba atendiendo exclusivamente las obligaciones de la AFP, como si se tratase de un criterio de responsabilidad objetiva.

Radicación n.° 88880 SCLAJPT-10 V.00 8 Por último, aduce que no se demostraron vicios del consentimiento en el acto jurídico de traslado. IX. CONSIDERACIONES Le corresponde a la Corte definir si la sanción de ineficacia consagrada en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, en armonía con el 13, literal b) de la misma ley, aplica solo para los empleadores o también cubre a las AFP.

Esta Sala en sentencia CSJ SL3871-2021 analizó la tesis del Tribunal de Pereira, descartándola como una razón suficiente y de peso que lo autorizara a apartarse de la jurisprudencia reiterada y estable construida por esta Corporación. En esa oportunidad la Sala concluyó que los preceptos citados sí incluyen a las administradoras de pensiones como sujetos activos de las conductas que atenten o menoscaben el derecho de los afiliados a elegir de manera libre y voluntaria el régimen pensional que mejor les convenga, decisión que necesariamente presupone un conocimiento debidamente informado.

Puesto que los argumentos que en esa sentencia se esgrimieron son pertinentes para demostrar el error del Tribunal, la Sala se remite a ellos para fundamentar esta decisión: Radicación n.° 88880 SCLAJPT-10 V.00 9 Una lectura tranquila de estos preceptos [artículos 13, literal b) y 271 de la Ley 100 de 1993] permite dar cuenta que la prohibición de atentar o menoscabar el derecho de los afiliados de elegir el régimen pensional que mejor se ajuste a sus intereses y expectativas pensionales abarca a «cualquier persona natural o jurídica», incluyendo a las AFP.

Lo anterior tiene su razón de ser, puesto que no solo los empleadores pueden coartar el derecho de los trabajadores de seleccionar el régimen pensional que estimen conveniente, también las AFP, ya que son las principales interesadas en captar afiliados y generar lucro por su labor de gestión de los ahorros. Si la intención del legislador hubiera sido la de sancionar con la ineficacia de la afiliación únicamente la conducta impropia de los empleadores, no habría utilizado una expresión genérica como la referida o, en su defecto, se habría limitado a mencionar a los empleadores.

Es más, si se presta atención al artículo 13, literal b) de la Ley 100 de 1993, este alude a «el empleador o cualquier persona natural o jurídica». Dada esta claridad de los textos normativos, el Tribunal no podía inferir que dichos preceptos solo engloban a los empleadores, dejando a un lado a las AFP. Por esto mismo, su argumento de que la Corte está empleando mal la técnica de la analogía es equivocado, puesto que las disposiciones transcritas no contienen una laguna en torno a los sujetos activos de su supuesto de hecho; antes bien, son lo suficientemente explícitas en que cualquier persona puede atentar contra el derecho de los trabajadores a elegir libremente el régimen pensional que les convenga.

Y si bien la norma utiliza las palabras impedir o atentar, lo que en principio sugiere una acción, ya la Corte tiene bien establecido en su jurisprudencia que una de las formas de atentar contra un derecho es la omisión de un deber, en este caso de información (CSJ SL4360-2019). Por otro lado, el Tribunal entiende que las asimetrías de poder únicamente acaecen en las relaciones de trabajo subordinadas, olvidando que estas desigualdades pueden darse en otros escenarios, tal como ocurre en las relaciones entre los afiliados y las AFP.

Sobre el particular, la Sala ha explicado que «la administradora profesional y el afiliado inexperto se encuentran en un plano desigual», pues mientras que la primera cuenta con una estructura corporativa especializada, experta y profesional, con capacidad de conocer los detalles de su servicio, el segundo se enfrentan a un asunto complejo, hiperregulado, sometido a múltiples variables actuariales, financieras y macroeconómicas que muchas veces no conoce ni domina, asimetría que puede acentuarse según las condiciones económicas, sociales, educativas y culturales de los afiliados (CSJ SL1688-2019).

Por tanto, el razonamiento del Tribunal según el cual el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 aplica exclusivamente en el marco de Radicación n.° 88880 SCLAJPT-10 V.00 10 relaciones de trabajo subordinadas, es errado y restringe injustificadamente la protección de los derechos de los trabajadores en otros contextos donde se desenvuelven relaciones de poder entre sujetos que ocupan una posición preeminente y otros que por ausencia de conocimiento, información, recursos o experticia se encuentran en un rango de inferioridad.

Adicionalmente, el juez de segundo grado pasó por alto que la sanción de ineficacia también encuentra respaldo en los artículos 13 del Código Sustantivo del Trabajo y 53 de la Constitución Política (CSJ SL4360-2019). En efecto, si se asume que existe un derecho básico de los trabajadores a recibir información necesaria, objetiva y transparente durante el proceso de traslado de régimen pensional, se sigue que su vulneración debe encontrar respuesta en el artículo 53 de la Constitución Política y, especialmente, en el artículo 13 del Código Sustantivo del Trabajo, que refiere que cualquier estipulación que afecte o desconozca los derechos mínimos «no produce efecto».

Lo anterior, en armonía con el artículo 272 de la Ley 100 de 1993, que expresamente involucra los principios mínimos fundamentales del trabajo en la interpretación y aplicación de las normas del sistema de seguridad social. Así, para la Corte no hay duda que la vía correcta para dejar sin valor el cambio de régimen pensional de los afiliados, cuando se alega la inobservancia del deber de información de las AFP, es la acción de ineficacia. Dicho esto, se concluye que el Tribunal se apartó de la jurisprudencia de esta Sala sin ofrecer argumentos sólidos y persuasivos.

Para cerrar, conviene mencionar que el planteo de la exclusividad de la acción indemnizatoria esgrimido por el Tribunal, podría tener lugar cuando el demandante tiene la calidad de pensionado, evento en el cual la jurisprudencia tiene sentado que no es factible reversar o retrotraer dicha calidad para restablecer la afiliación en el RPMPD, como si la persona nunca se hubiese trasladado de régimen (CSJ SL373-2021).

No obstante, cuando se trata del afiliado es claro que el mecanismo adecuado es la acción de ineficacia, sin perjuicio de que puedan alegarse de manera complementaria perjuicios, cuando estos se encuentren debidamente demostrados. Con base en los argumentos transcritos, los cuales en esta ocasión se reiteran, se concluye que el cargo es fundado y por consiguiente se casará la sentencia. Sin costas en el recurso extraordinario.

Radicación n.° 88880 SCLAJPT-10 V.00 11 X. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia, corresponde resolver los recursos de apelación propuestos por Porvenir S.A. y Colpensiones, así como el grado jurisdiccional de consulta a favor de esta última entidad en aquellos puntos no apelados. Con tal fin, la Sala reitera que el deber de las AFP de suministrar a sus potenciales afiliados información objetiva, comparada y transparente sobre las características, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado, existía desde la creación del sistema de seguridad social integral, como de ello da cuenta el artículo 97, numeral 1.º del Decreto 663 de 1993, en armonía con el artículo 13, literal b) de la Ley 100 de 1993 (CSJ: SL1452-2019, SL1688-2019, SL1689-2019, SL4426-2019, SL3464-2019, SL4360-2019, SL2611-2020, SL4806-2020 y SL373-2021).

Asimismo, se recuerda que en estos asuntos la carga de la prueba corre por cuenta de las AFP, toda vez que: (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuar el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación1; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las 1 En tal sentido, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Radicación n.° 88880 SCLAJPT-10 V.00 12 autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento, y (iii) no es razonable invertir la carga de la prueba en contra de la otra parte de la relación contractual, ya que las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego (CSJ: SL1452-2019, SL1688-2019, SL1689-2019 y SL4426- 2019).

La inversión de la carga de la prueba en favor de los afiliados no puede operar de manera diferencial según si el titular es beneficiario o no del régimen de transición, como lo afirman Porvenir S.A. y Colpensiones en su recurso de apelación. No hay un fundamento válido o razón plausible que permita hacer más duras o ligeras las cargas probatorias con base en esa distinción; con mayor razón si se tiene en cuenta que ambos afiliados se encuentran en una idéntica posición de debilidad contractual y de precariedad probatoria frente a la AFP y ninguno de ellos es obligado por ley a conservar en sus archivos la documentación atinente al traslado, a diferencia de lo que ocurre con las administradoras de pensiones.

En punto a si la firma del formulario de afiliación homologa el deber de información, es suficiente con reiterar que el cumplimiento de dicho deber no se suple con la suscripción de dicho formato o porque en el mismo se utilicen leyendas o afirmaciones tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otras similares.

Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un Radicación n.° 88880 SCLAJPT-10 V.00 13 consentimiento sin vicios, pero no informado (CSJ: SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, SL4964-2018, SL12136- 2014, SL19447-2017, SL4964-2018, SL1421-2019 y SL2877-2020). En el anterior contexto, y como en este asunto no existe un solo elemento de juicio distinto al formato de vinculación que demuestre la satisfacción del deber de información a cargo de la AFP, se tendrá por incumplido este mandato, como lo dispuso el juez a quo.

En consecuencia, se confirmarán los numerales primero y tercero del fallo de primer grado que declararon ineficaz el acto jurídico de cambio de régimen pensional y ordenaron a Colpensiones activar prontamente la afiliación. No obstante y en consideración a que la ineficacia implica que para todos los efectos legales el afiliado nunca abandonó el régimen de prima media, se modificará el numeral segundo del proveído, en el sentido que Porvenir S.A., además de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual, sus rendimientos y bonos pensionales si a ello hay lugar, deberá devolver a Colpensiones los porcentajes correspondientes a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, así como el destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos.

Al momento de cumplir esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Radicación n.° 88880 SCLAJPT-10 V.00 14 Por último, en lo concerniente a la excepción de prescripción de la acción orientada a obtener la ineficacia del traslado entre regímenes pensionales, se reitera que es imprescriptible.

En efecto, a diferencia de los derechos de crédito y obligaciones, los hechos o estados jurídicos no están sujetos a prescripción. Por este motivo, puede solicitarse en cualquier tiempo la declaratoria de ineficacia del acto de afiliación, en la medida que esta declaración tiene como objetivo comprobar o constatar un estado de cosas -carencia de efectos jurídicos del acto desde su nacimiento- surgido con anterioridad al inicio del proceso (CSJ: SL1688-2019, SL1421- 2019, SL4426-2019, SL4360-2019 y SL373-2021).

Las costas de la primera y segunda instancia estarán a cargo de las demandadas. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 13 de marzo de 2020 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, dentro del proceso ordinario laboral seguido por FRANCISCO EDUARDO ZULUAGA VÉLEZ contra PORVENIR S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-.

En sede de instancia, resuelve: Radicación n.° 88880 SCLAJPT-10 V.00 15 PRIMERO: MODIFICAR el numeral segundo de la sentencia de primera instancia en el sentido de que Porvenir S.A., además de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual, sus rendimientos y bonos pensionales si a ello hay lugar, deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos.

Al momento de cumplir esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.

SEGUNDO: CONFIRMAR el fallo del a quo en lo demás.

TERCERO: COSTAS como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Radicación n.° 88880 SCLAJPT-10 V.00 16 FERNANDO CASTILLO CADENA (Impedido) IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ Magistrado ponente ACLARACIÓN DE VOTO Recurso Extraordinario de Casación Radicación n.º 88880 Acta 14 Referencia: Demanda promovida por FRANCISCO EDUARDO ZULUAGA VÉLEZ contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES- y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES PORVENIR S.A. Con el acostumbrado respeto por las decisiones mayoritarias de la Sala, en este especial asunto, me permito hacer aclaración de voto, pues si bien comparto la decisión que finalmente se adoptó en el sub judice, que dispuso casar el fallo absolutorio de segundo nivel; respecto de los argumentos esbozados en sede de instancia, relacionados con el grado jurisdiccional de consulta que se indica se surte a favor de Colpensiones en los puntos no apelados, y la adición del fallo del juzgado respecto del fondo privado, me permito aclarar lo siguiente: Rad. 88880 Aclaración de Voto 2 En la referida providencia se sostuvo que se procedería a estudiar el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones en los puntos no apelados.

Sobre el particular, debo señalar que aun cuando esta la Sala de manera mayoritaria, ha venido sosteniendo que la sentencia condenatoria contra entidades territoriales, y aquellas donde el Estado es garante, debe ser consultada independientemente de si es apelada o no por esta, lo que obliga al juez de segundo grado, en razón de ese grado jurisdiccional, a pronunciarse respecto de aquellos puntos que no fueron apelados, en mi prudente juicio ello no es así, como se pasa a explicar.

El recurso de apelación hace parte del principio de la doble instancia y del derecho de defensa, teniendo como objeto defender una postura, refutar y contradecir los argumentos de la providencia, haciendo ver de manera lógica y jurídica aquellos aspectos de la sentencia que se consideran son contrarios a nuestro ordenamiento constitucional, legal o la jurisprudencia y lesivos a los intereses de la parte que se representa, buscando que el superior la revoque o modifique, correspondiendo al apelante definir el alcance de la alzada, que en últimas limitan la competencia del superior, excepto cuando estén de por medio beneficios mínimos irrenunciables del trabajador.

La reforma introducida por la Ley 1149/07, en su artículo 14, amplió el campo de aplicación de la consulta frente a entidades donde el Estado sea garante, cuyo objetivo es que, Rad. 88880 Aclaración de Voto 3 ese grado jurisdiccional se surta siempre y cuando no sea apelada, como expresamente lo establece en el inciso segundo, al indicar que las decisiones de primera instancia «serán necesariamente consultadas con el respectivo Tribunal si no fueren apeladas», y aun cuando este párrafo se refiere al trabajador, afiliado o beneficiario, no puede mirarse aisladamente el tercer inciso en donde se consagra la consulta para entidades del orden territorial y aquellas donde el Estado sea garante, para concluir que, como allí no se limitó de manera expresa la procedencia de esta, opera con independencia de que sea apelada o no por la parte a la que le fue adversa, puesto que el fin último de la disposición es que esos fallos tengan una revisión por parte del Tribunal cuando no sean apelados, para evitar sentencias que puedan afectar los derechos de los trabajadores o el patrimonio público.

Así las cosas, cuando la entidad accionada, en este caso Colpensiones, presenta recurso de apelación respecto de algunos puntos de la sentencia y frente a otros no, quiere decir que está conforme con lo allí decidido en cuanto a estos, en cuyo caso, el juez colegiado no tendría facultad para pronunciarse en lo atinente a la decisión del juzgado que no fue objeto de apelación, por mandato expreso del artículo 66 A adicionado por el artículo 35 de la Ley 712/01, que preceptúa: «Principio de consonancia. La sentencia de segunda instancia, así como la decisión de autos apelados, deberá estar en consonancia con las materias objeto de recurso de apelación», (Negrillas fuera de texto).

Rad. 88880 Aclaración de Voto 4 Y no puede ser de otra manera porque si la razón de ser de ese grado jurisdiccional de consulta es dar origen a una segunda instancia y obtener una revisión oficiosa del fallo, ese objetivo se consuma a cabalidad con la interposición del recurso de alzada. Una interpretación contraria, no solo quebranta la norma antes mencionada, sino que también crea una desigualdad respecto del trabajador, afiliado o beneficiario, parte débil del litigio, frente a quien solo opera la consulta cuando la providencia que le es desfavorable, no es apelada, más no, cuando, se hace uso del recurso de alzada de manera parcial, evento en el cual el juez colegiado no se ocupa oficiosamente de estudiar aquellos puntos que no fueron objeto de apelación. A lo anterior, debe sumarse que en recientes pronunciamientos y en forma reiterada, la Sala ha señalado que en tratándose de asuntos donde se solicita la ineficacia del traslado al RAIS, y se ordene a Colpensiones, aceptar el traslado, recibir los aportes y demás ítems que provengan de la cuenta individual que tuviere la afiliada en el fondo de pensiones privado, como es lo que ocurre en el asunto bajo examen, Colpensiones no tiene interés para recurrir, en tanto que, con dicha decisión no se le causa ningún agravio, ni se deriva un perjuicio por cuanto no le corresponde efectuar erogación alguna, tal y como se ha dijo en los proveídos CSJ SL2772-2021, CSJ AL1967-2021, CSJ AL2620-2021, CSJ AL124-2021 y AL923-2021, entre muchos otros.

En el primero de estos se sostuvo: […] adquiere especial sentido en aquellos casos en los que Rad. 88880 Aclaración de Voto 5 se profiere una sentencia declarativa en procesos de traslado de fondos del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida. Nótese que declarar la ineficacia del traslado y, en consecuencia, ordenar el traslado de todos los aportes y rendimientos que posea el titular en su cuenta de ahorro individual a Colpensiones, es una decisión que no causa un perjuicio económico alguno, toda vez que los dineros que figuran a nombre del afiliado en la cuenta de ahorro individual son de este y no de las AFP y que la orden proferida al fondo público consiste, simple y llanamente, en recibir unos recursos y actualizar la historia laboral del afiliado.

Conforme ello, y tratándose de condenas simplemente declarativas, a mi juicio, no habría lugar a que en tales eventos se surta el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones. En mi criterio, resulta un contrasentido que la Sala así lo sostenga frente al interés económico para recurrir respecto de Colpensiones, pero no respecto del grado jurisdiccional de consulta, pues en ultimas no existe una sentencia que le sea adversa pecuniariamente para que se abra la puerta a esta figura en los términos del artículo 14 de la Ley 1149/07.

De otra parte, se observa que en la sentencia de instancia se adicionó la emitida por el juzgado, disponiendo que la administradora de pensiones Porvenir S.A., también debía trasladar a Colpensiones, las «primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos».

No obstante, se advierte que la demandante en su escrito inaugural no reclamó expresamente dichos rubros, en cuyo caso, en virtud de principio de consonancia (art. 66 A Rad. 88880 Aclaración de Voto 6 CPTSS), la Sala en su actuar como Tribunal de instancia, no tenía competencia para pronunciarse sobre aquellos puntos que no fueron materia de controversia y agravar la condena en contra de la mencionada convocada a juicio.

En los anteriores términos, dejo aclarado mi voto.