CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL248-2022 Radicación n.° 85163 Acta 02 Bogotá, D.C., siete (7) de febrero de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARTHA LUCÍA MEDINA RODRÍGUEZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 11 de septiembre de 2018, dentro del proceso adelantado por ella en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. AUTO Téngase en cuenta la renuncia al poder presentada por la abogada Manuela Palacio Jaramillo, identificada con C.C. n.º 1.020.716.699 de Bogotá y T.P. n.º 198.102 del C.S. de la Radicación n.° 85163 SCLAJPT-10 V.00 2 J., conforme al escrito visible a folios 53 y siguientes del cuaderno de la Corte.
Se reconoce personería al abogado Sergio Andrés Fernández Rivas, identificado con C.C. n.º 1.110.459.166 de Ibagué y T.P. n.º 187.711 del C. S. de la J., para actuar en representación de Colpensiones, conforme los términos del poder que reposa a folio 41 del cuaderno de la Corte. I.
ANTECEDENTES Martha Lucía Medina Rodríguez demandó a la Administradora Colombiana de Pensiones (en adelante Colpensiones) y a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. (en adelante Porvenir S.A.), con el fin de que se declarara la nulidad de la afiliación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, efectuada ante Porvenir S.A. el 1º de febrero de 1999 y, como consecuencia, se le ordenara a esa entidad trasladar a Colpensiones el valor total de las cotizaciones, sus rendimientos financieros y los gastos de administración. Además, solicitó que declarara que nunca perdió el régimen de transición y, por lo tanto, tenía derecho a que se le reconociera la pensión de vejez conforme lo regulado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a partir del 13 de julio de 2012, pagándose el retroactivo pensional, los intereses de mora del artículo 141 de la misma norma, los reajustes y la indexación. Radicación n.° 85163 SCLAJPT-10 V.00 3 Como fundamento de sus pretensiones, indicó que nació el 13 de julio de 1957 y que al cumplir los 55 años el mismo día y mes del año 2012, sumaba el número máximo de semanas para obtener una pensión con tasa de reemplazo equivalente al 90%; que es beneficiaria del régimen de transición, pues contaba con más de 35 años para el 1º de abril de 1994; que efectuó aportes al ISS desde el 4 de febrero de 1977 hasta el 31 de enero de 1999, y luego entre el 1º de junio de 2011 y el 30 de junio de 2014.
Relató que desde el 1º de febrero de 1999 «[…] comenzó a cotizar en el Fondo Privado de Pensiones PORVENIR S.A.» motivada por el supuesto beneficio de obtener una pensión más favorable; sin embargo, ese fondo omitió informarle las consecuencias de la pérdida de la transición, siendo en consecuencia lesiva la afiliación que se surtió. Expuso que el 26 de enero de 2015 le fue remitida por Porvenir S.A. una comunicación, mediante la cual se le informó de su estado de multiafiliación, razón por la cual le solicitó a esa administradora el traslado a Colpensiones, junto con los aportes, rendimientos financieros y sin descontar gastos de administración, obteniendo como respuesta que «[…] actualmente en la liquidación del bono pensional registra inconsistencia código 3943; no emitible – beneficiario reportado como afiliado al ISS/Colpensiones […] En consecuencia, esta administradora elevó su caso el pasado 03 de junio ante Colpensiones para que dicha entidad realice la corrección pertinente».
Radicación n.° 85163 SCLAJPT-10 V.00 4 Añadió que solicitó a Colpensiones dejar sin efecto cualquier vinculación con el régimen de ahorro individual, restableciendo la transición y reconociendo la pensión de vejez desde el 13 de julio de 2012, petición que fue negada por esa entidad según Resolución GNR 149931 del 24 de mayo de 2015, bajo el argumento de que se encontraba afiliada a Porvenir S.A. Por último, reiteró que el este último la hizo incurrir en error porque no le indicó las consecuencias del traslado; que no le suministró información comparativa entre las pensiones que otorgan los dos regímenes pensionales; que fue objeto de engaño y artificios para efectos de conseguir su traslado de régimen y que el fondo «[…] se valió de ocultar información, suministró información distorsionada».
Al contestar la demanda, Porvenir S.A. se opuso a la prosperidad de las pretensiones formuladas en su contra, pero se allanó frente a aquellas dirigidas en contra de Colpensiones. En cuanto a los hechos, aceptó como cierto el relacionado con la comunicación proferida el 26 de enero de 2015, en la cual se le informó a la demandante su estado de multiafiliación. De los demás, adujo que no eran ciertos o no le constaban.
Aseguró que la afiliación constituía un acto válido, en la medida en que suscribió solicitud de vinculación, como traslado de régimen, el 2 de diciembre de 1998, de manera libre, espontánea y sin presiones, luego de haber recibido asesoría integral y completa respecto a todas las Radicación n.° 85163 SCLAJPT-10 V.00 5 implicaciones de su decisión, tal como constaba con la firma en la casilla correspondiente dentro del formulario de afiliación. Resaltó que los funcionarios de esa administradora siempre suministran la información y asesoría idónea y completa, de forma que sus clientes y potenciales afiliados conozcan los productos y servicios prestados por Porvenir S.A., el funcionamiento del régimen, las diferencias, ventajas y desventajas que ambos tienen, las implicaciones en relación con la transición y la opción legal de retracto con la que cuentan, a fin de que puedan tomar la decisión que más les convenga.
En cuanto a la carga de la prueba, enfatizó en que la parte que alega los hechos es quien debe acreditarlos, por lo que, al aducir un vicio en el consentimiento, era la señora Medina Rodríguez quien debía evidenciar el error, la fuerza o el dolo al que fue inducida según los lineamientos de los artículos 1741 y 1508 del Código Civil. En su defensa, propuso las excepciones de prescripción, falta de causa para pedir, inexistencia de la obligación, buena fe y ausencia de responsabilidad atribuible a la demandada.
Por su parte, Colpensiones se opuso a la prosperidad de todas las pretensiones. En cuanto a los hechos, admitió los relacionados con la fecha de nacimiento y su afiliación y cotización al ISS desde el 4 de febrero de 1977 hasta el 31 de Radicación n.° 85163 SCLAJPT-10 V.00 6 enero de 1999 y, posteriormente, desde el 1º de junio de 2011 hasta el 30 de junio de 2014, aportes que fueron entregados a Porvenir S.A. dado el traslado al Régimen de Ahorro Individual.
Respecto de los demás, dijo que no le constaban o no eran ciertos. Expresó que las pretensiones no estaban llamadas a prosperar, pues la demandante no reunía los requisitos para retornar al régimen, dado que debió hacerlo cuando le faltaban más de diez años para cumplir la edad de pensión y porque no fue beneficiaria del régimen de transición por haber cotizado durante más de quince años, sino por acreditar más de 35 años, aspectos frente a los cuales recordó lo señalado por la Corte Constitucional en la sentencia C-062 de 2010.
En su defensa, propuso las excepciones que denominó inexistencia del derecho reclamado y de causal de nulidad, su caducidad y saneamiento y prescripción. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 2 de febrero de 2018, resolvió:
PRIMERO: DECLARAR la nulidad de la afiliación y del traslado de régimen llevada a cabo el 2 de diciembre de 1998 con fecha de efectividad del 1 de enero de 1999, por la demandante MARTHA LUCIA MEDINA RODRÍGUEZ del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad administrado por la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., por las razones que se indicaron en la parte motiva.
Radicación n.° 85163 SCLAJPT-10 V.00 7 SEGUNDO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES que para todos efectos relacionados con la presente acción, tenga a la demandante MARTHA LUCIA MEDINA RODRÍGUEZ, como su afiliada a partir de la fecha en que éste hizo su primera cotización, esto es, el 4 de febrero de 1977, sin solución de continuidad y en consecuencia, se le permita conservar todos los beneficios del Régimen de Prima Media con Prestación Definida.
TERCERO: ORDENAR a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., proceder a realizar el TRASLADO de la totalidad de los dineros que se encuentran depositados en la cuenta individual de la demandante, junto con sus rendimientos a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, entidad que deberá recibir tales recursos e integrarlos como cotizaciones reflejándolos en la historia laboral de la demandante.
CUARTO: DECLARAR que la demandante MARTHA LUCIA MEDINA RODRÍGUEZ es beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, y que por tanto configuró los requisitos legales para acceder válidamente a la pensión de vejez a partir del 10 de marzo de 2016, conforme a las disposiciones del acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad.
QUINTO: CONDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES al reconocimiento y pago de la demandante MARTHA LUCIA MEDINA RODRÍGUEZ, de la pensión de vejez a partir del 10 de marzo de 2016, teniéndose en cuenta para ello, como primera mesada pensional la suma de $4.072.839,73, junto con los aumentos legales anuales subsiguientes y a razón de 13 mesadas al año, suma a la cual se autoriza hacer los descuentos por concepto a los aportes a salud.
SEXTO: DECLARAR no probadas las excepciones de INEXISTENCIA DEL DERECHO RECLAMADO, PRESCRIPCIÓN, CADUCIDAD, INEXISTENCIA DE CAUSAL DE NULIDAD y SANEAMIENTO DE LA NULIDAD ALEGADA propuestas por Colpensiones, así como las excepciones de PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN QUE PRETENDE ATACAR LA NULIDAD DE LA AFILIACIÓN; FALTA DE CAUSA PARA PEDIR, BUENA FE, INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN y AUSENCIA DE RESPONSABLIDAD ATRIBUIBLE A LA DEMANDADA, propuestas por la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. III.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Radicación n.° 85163 SCLAJPT-10 V.00 8 Al resolver los recursos de apelación interpuestos por las partes y el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 11 de septiembre de 2018, revocó la sentencia de primera instancia y, en su lugar, absolvió a las demandadas.
Manifestó que el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003, dispuso para los afiliados al Sistema General de Pensiones la posibilidad de escoger libremente el régimen pensional, y trasladarse entre uno y otro régimen una vez cada cinco años contados a partir de la selección inicial. Enseñó que por razones financieras y de estabilidad en el sistema pensional, dicha norma y el artículo 1º del Decreto 3800 de 2003 limitaron ese derecho cuando al afiliado le falten diez años o menos para alcanzar la edad de pensión, salvo quienes tuvieran más de quince cotizados para la de vigencia el Sistema de Seguridad Social en Pensiones, para quienes el ordenamiento jurídico conservó la posibilidad de regresar al Régimen de Prima Media en cualquier tiempo.
Agregó que sobre la validez constitucional de las restricciones referidas se pronunció claramente la Corporación en la sentencia C-1024 de 2004, cuyo contenido reprodujo en lo pertinente la C-062 de 2010, en la cual dijo lo siguiente: […] el objetivo perseguido con el señalamiento del período de carencia en la norma acusada, consiste en evitar la Radicación n.° 85163 SCLAJPT-10 V.00 9 descapitalización del fondo común del Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida, que se produciría si se permitiera que las personas que no han contribuido al fondo común y que, por lo mismo, no fueron tenidas en consideración en la realización del cálculo actuarial para determinar las sumas que representarán en el futuro el pago de sus pensiones y su reajuste periódico, pudiesen trasladarse de régimen, cuando llegasen a estar próximos al cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión de vejez, lo que contribuiría a desfinanciar el sistema y, por ende, a poner en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de cotizantes […] Desde esta perspectiva, si dicho régimen se sostiene sobre las cotizaciones efectivamente realizadas en la vida laboral de los afiliados, para que una vez cumplidos los requisitos de edad y número de semanas, puedan obtener una pensión mínima independientemente de las sumas efectivamente cotizadas, permitir que una persona próxima a la edad de pensionarse se beneficie y resulte subsidiada por las cotizaciones de los demás, resulta contrario no sólo al concepto constitucional de equidad (C.P. art. 95), sino también al principio de eficiencia pensional, cuyo propósito consiste en obtener la mejor utilización económica de los recursos administrativos y financieros disponibles para asegurar el reconocimiento y pago en forma adecuada, oportuna y suficiente de los beneficios a que da derecho la seguridad social.
Definidos esos aspectos normativos, dijo el Tribunal, se advertía que la vinculación de la demandante al Régimen de Ahorro Individual se efectuó el 2 de diciembre de 1998 y dado que para la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenía menos de quince años de cotizaciones al Sistema, no era viable su regreso en cualquier tiempo. Además, precisó que la vinculación al Régimen de Ahorro Individual de la señora Medina Rodríguez en el año 1998, no trasgredió las normas legales, pues se realizó cumpliendo los requisitos dispuestos para el efecto en ese momento y tampoco se demostraron vicios en el consentimiento que prestó, por error inducido o dolo, como se alega.
La demandante, enfatizó, no aportó pruebas pertinentes y suficientes de su existencia, y tenía la carga Radicación n.° 85163 SCLAJPT-10 V.00 10 procesal, por ser quien alega su ocurrencia, tal como lo ordena el artículo 167 del Código General del Proceso. Recordó que las consecuencias del traslado de régimen las define la ley (artículos 12, 13 y 36 incisos 4º y 5º de la Ley 100 de 1993), por ello, cualquier duda o equivocación en la interpretación de estas normas constituye un error de derecho que no tiene alcance para viciar el consentimiento, según lo dispone clara y perentoriamente el articulo 1509 del Código Civil.
Y luego afirmó: De la evidencia aportada resulta claro que la AFP a la que se afilió la actora en el año 1998 (HORIZONTE, hoy PORVENIR) suministró la información que era pertinente brindar en el momento de la afiliación: el contenido de las normas legales que regulan cada régimen y el traslado. Ello se deduce del formulario que suscribió de forma libre, espontánea y sin presiones (folio 118) y del interrogatorio de parte que rindió en el proceso el representante legal de PORVENIR (CD 3, minuto 25:30).
Se debe advertir que la situación de multivinculación por afiliación de la demandante al ISS, hoy COLPENSIONES, el día 27 de julio de 2012 (folio 155), fue dirimida por el comité pertinente, en el cual se definió la anulación de la afiliación al ISS (folio 22), de lo cual resultó la realidad de su afiliación en el Sistema General de Pensiones en el RAIS.
Pero de todas formas, y frente al reclamo que hace en este proceso, resulta claro de las pruebas aportadas, que para el año 2012 (cuando se hizo la afiliación irregular) no procedía para la demandante el cambio de régimen, pues le faltaban menos de 10 años para alcanzar la edad de pensión (le faltaban dos (2) años). Además, en el año 2014 fue la misma demandante quien solicitó a PORVENIR la recuperación de los aportes que se habían pagado por el error a COLPENSIONES entre 2011 y 2014 (folio 150).
Ninguna prueba útil se allegó sobre información engañosa de la cual se pudiera derivar dolo en la entidad que recibió la solicitud de afiliación en el año 1998, ni resulta válido —jurídicamente hablando- exigir de la parte demandada que aporte las pruebas de no haber actuado con dolo, como parece deducirse de los Radicación n.° 85163 SCLAJPT-10 V.00 11 argumentos que contiene la demanda.
Los testigos JOSE (sic) GUILLERMO RODRÍGUEZ, JULIO CÉSAR LINARES SANTAMARÍA y HENRY TORRES MUÑOZ (compañeros o ex compañeros de trabajo de la demandante — CD 3 Minutos 37:30, 57:20 y 1:08:29 respectivamente) reconocen no haber estado presentes en el momento en que la demandante suscribió el formulario de afiliación. Advirtió enseguida que en el caso bajo estudio resultaba imposible conocer e informar en forma detallada, la conveniencia de la demandante de afiliarse a uno o a otro régimen pensional en el año 1998 y que dentro de las opciones que tenían los afiliados de optar por uno u otro, solo se podría entender más conveniente la vinculación en Prima Media para quienes hubieran cumplido los dos requisitos dispuestos en la ley para alcanzar la pensión, o incluso se podría entender conveniente la de permanecer en este si tenían una expectativa cercana de acceso a la prestación en ese momento por haber cumplido uno de dichos requisitos.
Sin embargo, en ninguna de estas situaciones se encontraba la demandante, pues para la fecha en que decidió su traslado (año 1998) le faltaban más de quince años para cumplir la edad reglamentaria de acceso a la pensión. Y concluyó: En ese momento — no sobra recordar- las AFP's no estaban obligadas a realizar proyecciones de expectativa pensional (dicha obligación sólo se estableció hasta el año 2014 con la Ley 1748).
Además, la demandante tuvo nuevas oportunidades informadas de retractarse del traslado, cuando cambió de AFP's en el régimen que escogió, y con la expedición del Decreto 3800 de 2003, para cuya aplicación se expidió la Circular 001 de 2004 de la Superintendencia Bancaria, que cumplieron dichas entidades Radicación n.° 85163 SCLAJPT-10 V.00 12 brindando amplia información en medios de comunicación sobre los beneficios del régimen y las posibilidades de traslado.
Debe precisar el Tribunal que cada régimen pensional tiene aspectos favorables y aspectos desfavorables frente al otro, a juicio de cada afiliado, por ejemplo podrá entenderse conveniente verbi gratia el valor de la devolución de saldos en el RAIS frente al valor de la indemnización sustitutiva que tasa el RPM; o la posibilidad de disponer libremente de excedentes de capital que autoriza el artículo 95 de la Ley 100 de 1993 para las personas vinculadas al RAIS y no para quienes se encuentran vinculados al RPM, entre otras.
Es por ello —precisamente- que nuestro ordenamiento jurídico le otorga al afiliado la opción de escoger, opción que una vez ejercida libremente tiene las restricciones a las que se hizo referencia en esta audiencia, opción que no se puede invalidar por vía jurisprudencial asumiendo, de forma equivocada a juicio del Tribunal, que los errores de derecho pueden viciar el consentimiento de quien celebra un acto jurídico, o imponiendo retroactivamente a la AFP requisitos o trámites que las normas no contemplaban en el momento en que el acto jurídico se perfeccionó. Por todo lo dicho, el Tribunal revocará la decisión de primera instancia y se absolverá a las demandadas de las pretensiones incoadas.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se resuelve de acuerdo con los términos en que es presentado y dentro de las limitaciones y alcances que otorga el recurso extraordinario. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada para que, en sede de instancia, revoque parcialmente la del juez y disponga que la fecha de efectividad de la pensión fue el 13 de julio de 2012, cuando cumplió la edad y semanas cotizadas, pero con efectos Radicación n.° 85163 SCLAJPT-10 V.00 13 fiscales por el acto de voluntad del retiro al 5 de febrero de 2015 y por valor de $4.178.307 o, en subsidio, que se aplique la misma fecha, pero con una cuantía de $4.696.725.
Igualmente, que se condene al pago de intereses moratorios o, subsidiariamente, al pago de la indexación, confirmando el fallo en lo demás. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que son replicados y resueltos de manera conjunta porque persiguen idéntico fin, acusan similar grupo normativo y la solución a impartir es semejante para ambos.
VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de ser violatoria de manera indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, de las siguientes normas: […] artículo 13 de la ley 100 de 1993 modificado por el artículo 2 de la ley 797 de 2003, del artículo 1 del decreto 3800 de 2003, del artículo 1509 del CC; en relación con los artículos 1, 2, 11 y 36 de ley 100 de 1993, del artículo 12 y 13 del decreto 758 de 1990 por el cual se aprueba el cuerdo (sic) 049 de 1990.
En relación con los artículos 16, 18, 21 y 340 del Código Sustantivo del Trabajo; de los artículos 1502, 1508, 1510, 1511, 1515, 1517, 1603, 1604, 1618, 1624, 1625, 1740, 1742 y 1746 del C. C.; del numeral 2º del parágrafo 1º del artículo 31 y los artículos 51, 60 y 61 del C. P. T. y de la S. S.; de los artículos 164, 165, 167, 176, 191, 198 y 281 del C. G. P. Todo lo anterior, en relación con los artículos 48 y 53 de la Constitución Política.
Ello debido a los manifiestos errores de hecho en que incurrió el sentenciador en segunda instancia como consecuencia de la errada apreciación de unas pruebas y la falta de apreciación de otras que denunciaré más adelante. Radicación n.° 85163 SCLAJPT-10 V.00 14 Relaciona como errores de hecho: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que la actora renunció de forma "voluntaria" a los derechos que tenía en el régimen de transición, y que como consecuencia de ello, la vinculación al régimen de ahorro individual con solidaridad — RAIS, se produjo válidamente, sólo por el hecho de suscribir un formulario, desconociendo la realidad. 2.
No dar por demostrado, estándolo, que el traslado de régimen se produjo sin contar con el consentimiento voluntario, libre e informado de la actora. 3. No dar por demostrado, estándolo, que la actora fue inducida para trasladarse de régimen, a pesar de estar válidamente en el régimen de transición, lo anterior por error, información distorsionada y/o por omisión en la información. 4.
Dar por demostrado, sin estarlo, que el elemento central de la demanda y del fallo del a quo fue el dolo. 5. Dar por demostrado, sin estarlo, que lo alegado es un error de derecho. 6. No dar por demostrado, estando, que en el caso que nos ocupa se presentó un error de hecho al momento del traslado al RAIS que hace ineficaz dicho traslado. 7.
Dar por demostrado, sin estándolo, que el Fondo Privado de Pensiones suministró información completa, comprensible e informada a la actora, para que se produjera una voluntad libre de error; al punto que el Fondo ni siquiera contó con los antecedentes laborales de la actora. 8. No dar por demostrado, estándolo, que como consecuencia de los numerales anteriores, el traslado de régimen pensional al RAIS fue nulo y/o ineficaz y por tanto, no produjo efecto alguno adverso a mi mandante. 9.
No dar por demostrado, estándolo, que la actora tiene derecho a la pensión de vejez que se reclama bajo su régimen de transición dentro del RPMPD o el que le favorece. Afirma que los mencionados desaciertos fácticos se produjeron: PRUEBAS DOCUMENTALES ERRÓNEAMENTE APRECIADAS Radicación n.° 85163 SCLAJPT-10 V.00 15 1. Escrito de poder visible a folio 1. 2.
Escrito de demanda, folio 2 a 18; en el cual evidencia el alcance de la demanda; NO es por dolo, ni porque haya tenido más de 10 años para el traslado; sino por la falta de información documentada, el error en cuando (sic) a la omisión de la información y la información distorsionada, por multivinculación y vinculación valida al ISS, entre los demás elementos fácticos, jurídicos y jurisprudenciales allí citados. 3.
Copia cédula de ciudadanía de la actora. Folio 19. 4. Copia simple del registro civil de nacimiento de la actora. Folio 20. 5. Constancia del radicado calendado el 05 de febrero de 2015, bajo el No. 0100222058421000 ante la AFP Porvenir S.A., solicitando el traslado de aportes realizados ante Porvenir o en su defecto el reconocimiento pensional, Folio 23 a 25. 6.
Respuesta emitida por la AFP Porvenir S.A., bajo el No. 0207412012144500 sin fecha, en la cual informó a mi mandante que se reportado (sic) como afiliada al ISS/Colpensiones, y elevó el caso "el 03 de junio ante Colpensiones" para que dicha entidad realice la corrección pertinente. Folio 26 y 27. 7. Radicado del 05 de febrero de 2015, con el No. 2015 995394, solicita a Colpensiones, el reconocimiento de la pensión de la actora y el traslado de régimen.
Folio 28 a 32. 8. Resolución No. GNR 149931 del 24 de mayo de 2015, por la cual Colpensiones declara una falta de competencia respecto del reconocimiento y pago de una pensión de vejez, por considerar que la actora está afiliada al RAIS, haciendo saber que contra dicha resolución no procede recurso alguno. Folio 33 a 35. 9.Histórico de movimientos o aportes mes a mes a pensión, ante el fondo privado de pensiones.
Folio 36 a 40. 10. Historia Laboral de Colpensiones, impresa el 28/enero/2015, evidencia el error frente al manejo inadecuado de la historia laboral de la actora. Folio 44 a 47. 11. Historia laboral oficial impresa por Porvenir, folio 64 a 68. 12. Relación Histórica de Movimientos de aportes en Provenir. (sic) Folio 70 a 87 y se repite en folios 122 a 150. 13.
Formato afiliación al fondo privado Horizonte, hoy Provenir (sic) en fecha 29/12/1998. Muestra que la actora era una simple Radicación n.° 85163 SCLAJPT-10 V.00 16 asistente de administración; no tenía la experticia para diferenciar entre uno y otro régimen. Muestra que percibía un salario de $650.000; poco más de tres salarios mínimos de la época 1998, que estaba en $203.826.
Aún así no fue posible que el Fondo en ese momento del traslado advirtiera a la afiliada que si no ahorraba mucho más y de forma voluntaria adicional, la pensión sería del salario mínimo y no del 75% de esos ingresos, que a hoy sería poco más de dos salarios mínimos con esos aportes de esa época. Folio 118 a 121. 14. Relación histórica de movimientos Horizonte, folio 122 a 150. 15.
Formulario de afiliación a Colpensiones en fecha 27/07/2012. Lo aporta la demandada fondo privado a folio 155. 16. Formulario de reclamación de pensión ante el Fondo Privado, en fecha 28 de julio de 2014. Folio 156 - 157. 17. Comunicado del 05 de septiembre de 2014, con el cual el fondo privado en representación de mandante, solicita a Colpensiones el traslado de los aportes a dicha entidad efectuados entre el 2011 a 2014.
Recodemos que el 28/07/2014 reclama la pensión y que la misma entidad es quien normalmente refiere que es la encargada de consolidar la historia laboral y reclamar en los demás fondos o cajas las cotizaciones que con ellos tenga, según comunicado que se cita en acápite siguiente de pruebas no consideradas. Folio 158. 18. Petición del 21 de julio de 2014 con la cual mi mandante, acorde a lo referido en párrafo anterior, solicita la recuperación de los aportes del 2011 a 2014 hechos ante Colpensiones.
Así que no es que ratifique su traslado, es una necesidad que impone el fondo. Folio 159. 19. Correo electrónico dando respuesta a la anterior petición. Folio 160-161. 20. Certificación de Colpensiones que verifica el estado de vinculación; refiere que fue trasladada a Horizonte el 01/02/1998 código de entidad 5, que volvió al ISS el 01/septiembre/2012 código de entidad 23; última "novedad" "Anulación Traslado" para el al 02 de septiembre de 2012, código de entidad 23.
Sin embargo, en la fila 3, columna 3 refiere como "Entidad Definitiva" el "Instituto de Seguros Sociales"; es decir, declara la nulidad del traslado, no sabemos si el del ISS o el del RAIS; pero al final la entidad sigue siendo el ISS, según ese recuadro; Fíjese como la primera fila si dice que la entidad en ese momento 1999 era Horizonte; pero la última dice que al 2012 lo es ISS por anulación del traslado.
Folio 22 y, se repite a folio 162 aportado por la misma demandada. Visible también en el Cuaderno Administrativo aportado por Colpensiones en CD folio Radicación n.° 85163 SCLAJPT-10 V.00 17 205, ultima hoja del archivo GEN-ANX-Cl-2015 995394- 20150205153349. OTRAS PRUEBAS ERRÓNEAMENTE APRECIADAS. Interrogatorio de parte al representante legal de la demandada fondo privado, practicado en audiencia del 29 de agosto de 2017.
PRUEBAS DOCUMENTALES NO APRECIADAS. 1. Copia del oficio emitido por Porvenir S.A., 0200001115716100 del 26 de enero de 2015, en donde informan que la actora está en estado de multivinculación. Pero además, informa que el fondo pensional es quien "gestiona y normaliza la historia laboral cuyos aportes fueron realizados a Colpensiones" u otras cajas, "y así posteriormente lograr la emitir (sic) de los bonos pensionales".
Lo cual permite entender porque la reclamación de recuperación de los periodos 2011 y 2014 a que refiere el Tribunal, no como mal lo entiende el Tribunal, que con esa petición la actora subsana la vinculación al RAIS. Folio 21. 2. Informe del Ministerio de Hacienda — Oficina de Bonos pensionales, por el tiempo de dicho Bono, evidencia que a la fecha, tenía 777 semanas.
Folio 41 a 43. 3. Constancia impresa del correo electrónico REMITIDO por la señora "Botero Botero María Lorena (DIR EXPERIENCIA DE CLIENTE)" de Porvenir, a mi mandante, en fecha 30 de enero de 2014, en el cual el monto de la pensión de la actora; (Se repara como esa proyección no pudo hacerla hace 12 años cuando le ofreció el traslado de régimen).
En dicho comunicado muestra una pensión cercana al salario mínimo y 1400 semanas, pese a que su IBC fue en promedio cercano a 9 salarios mínimos mensuales. Con dicha prueba muestra que la actora tenía 773 semanas a Colpensiones; de las cuales 337,87 fueron en los últimos veinte años anteriores a la edad de pensión (13/07/1992 a fecha del traslado): le faltaban 162,13 semanas, tres años y 4 meses.
Llevaba más del 50% del tiempo de pensión con el ISS. Folio 48. 4. Derecho de petición ante la AFP Protección S.A., con el cual se solicita se suministre la documental que al momento del traslado debió exigir (Historia Laboral, factores salariales, etc.), con los que el Fondo Privado hizo el estudio comparativo entre la pensión con el régimen de prima media y la del régimen individual, para indicar si le favorecía o no el cambio, petición para que suministrara los cuadros comparativos o demás documentos que dan fe que se explicó de forma clara y comprensible los pros y contras del traslado.
Folio 49. Radicación n.° 85163 SCLAJPT-10 V.00 18 Ni con esta petición, ni con la petición de exhibición de documentos de la demanda, ni con la petición de exhibición de documentos al momento del interrogatorio, la entidad aportó documental alguna con la cual diera fe de la información que debía suministrar. 5. Contestación de demanda de Porvenir.
Al hecho 12, inciso 2º, refiere que en efecto si se tendría una mejor pensión con Colpensiones, y en la última línea refiere que con el fondo privado es posible conocer el monto de la pensión, "previamente cálculo", el cual echamos de menos al momento del traslado. Folio 99 a 117. 6. Histórico para bono pensional de la Oficina De Bono pensional del Ministerio de Hacienda, impreso el 29/03/2016, aportado con la contestación de la demanda de Provenir (sic).
En folio 153 dicho reporte reitera que la actora tiene 777 a fecha de corte. Recordemos que lo aporta la misma demandada. Folios 151 a 154. 7. Comunicado del fondo privado, informando a la actora que el bono pensional tiene inconsistencias, que debe reportar a Colpensiones para que normalice esa situación, siendo el fondo privado intermediario en esa actuación. Folio 168 y 169. 8.
Oficio del 23 de febrero de 2016, con el cual el fondo privado informa a la actora que como no aportó la documental requerida para su trámite pensional, su trámite se entiende desistido. Lo cual ratifica que las actuaciones previas ante el fondo, eran sólo eso, los pasos previos para el trámite de pensión que la entidad exige normalmente, como es actualizar y normalizar la historia laboral; no con ello puede estimarse que convalida el error en el traslado; pues este oficio confirma que su intención no es pensionarse con el fondo.
Folio 170 a 171. 9. Contestación de la demanda por Colpensiones. Al hecho 18 refiere que es parcialmente: Cierto porque en efecto la certificación si da fe de la vinculación a Colpensiones. Pero que es con la resolución 149931 del 24 de mayo de 2015 que se determina que estaba multiafiliada, pese que la resolución no refiere que hizo estudio de multivinculación. Folios 175 a 184.
Subsanación visible a folios 195 a 204. 10. Historia laboral con Colpensiones, a folio 190 muestra 774 semanas con Colpensiones a 31 de diciembre de 1998, no las 773 que indica el Tribunal. Donde además se debe considerar que la vinculación al fondo se materializó para el 1/02/21999; así que falta un mes, 4,29 semanas, que no se le está sumando.
Folio 190 a 192. Radicación n.° 85163 SCLAJPT-10 V.00 19 11. Proyección de pensión aportada por Colpensiones, con toda la vida o los últimos diez años, al 90%; favoreciendo con los últimos diez años, que arroja una pensión al 01 de marzo de 2016 de $4.072.840; en contraste con la pensión del fondo pensional de un salario mínimo ya actualizada del 2012 a 2016.
Folio 223 a 232. OTRAS PRUEBAS NO CALIFICADAS, ERRÓNEAMENTE APRECIADAS. Si bien los testigos no son prueba calificada para el presente, si debemos referirnos a ellos, en virtud que el fallo que nos ocupa hace alusión errada frente al alcance de dichos testigos y porque en sede de instancia la Corte podrá confirmar el alcance de los mismos.
Para la demostración del cargo, lo primero que aduce es que, aunque el traslado que se produjo al ISS en 2012 aparentemente no era válido, porque ya no tenía la demandante la edad para hacerlo, lo cierto es que se mantenía en el ISS, por razones que explicó así: […] es la misma demandada Fondo Privado, quien al aportar la Historia Laboral para Bono Pensional de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda, visible a folios 151 a 154, le muestra 777 semanas a la fecha de corte; que fue Colpensiones quien le recibió; y que con la certificación de folio 22 muestra la vinculación al ISS el 27/07/2012, que pese a indicar nulidad en la columna tercera, fila tercera señala que la entidad a la cual está vinculada la actora es al ISS; fíjese como en la primera fila, columna tercera si refería que lo era al fondo privado, pero luego del traslado al ISS, las dos casillas siguientes, insisten que la actora se mantiene vinculada al ISS, incluso la casilla que refiere a nulidad, y no es claro si es la nulidad del traslado al RAIS.
Así que dicha documental tiene plena validez, pues no fue tachada, ni la entidad que la expidió, la demandada Colpensiones, demandó sus efectos, pues al ser una entidad pública dicho documento comporta un estatus de legalidad y en el proceso no hay prueba de revocatoria directa o demanda contra dicho acto de certificación. Lo importante por resaltar es que la vinculación valida según esa certificación es al ISS.
El hecho que al 2014 la actora haya pedido al fondo privado la normalización de su historia laboral, no es óbice para inferir que legalizó su vinculación al RAIS, como pretende hacerlo ver el Radicación n.° 85163 SCLAJPT-10 V.00 20 Tribunal con ese hecho, pues existen pruebas que dejan ver que el Fondo refiere que es a través suyo que se debe pedir la normalización de sus aportes, sumado al hecho que en ese momento 2014 es cuando la actora inicia los trámites para acceder a su pensión, es cuando evidencia que lo ofrecido al momento del traslado al RAIS no fue cierto.
Para arribar a tal conclusión el tribunal debió ver el folio 21: indica el fondo que es el quien normaliza la historia laboral; el folio 170 y 171, comunicado del fondo que refiere que como la actora no aportó la documental requerida se da por desistido el tramite pensional con dicho fondo. Lo cual ratifica que las actuaciones previas ante el fondo, eran sólo eso, los pasos previos para el trámite de pensión que la entidad exige normalmente, como es actualizar y normalizar la historia laboral; no con ello puede estimarse que convalida el error en el traslado; pues este oficio confirma que su intención no era pensionarse con el fondo.
De modo que el presunto comité que resolvió la multivinculación a que refiere Colpensiones en la contestación de la demanda, que se resolvió en la resolución GNR 149931 del 24/05/2015, y que sirvió al Tribunal para señalar que "resultó clara y válida la realidad de su afiliación en el régimen de ahorro individual", debe decirse en primer lugar que no existió, pues la resolución no lo señala y además la entidad no aporta prueba del mismo; en segundo lugar no aporta la prueba de la decisión que haya dejado sin efecto la certificación de folio 22, con la que da fe y válida la afiliación de la actora al ISS.
Así que la apreciación del tribunal en este caso no está ajustada a la prueba en cuestión. Señala luego que el estudio de la demanda no podía ser por dolo al momento del traslado, como mal lo entendió el Tribunal, pues no fue eso lo que dio origen al proceso y por tal razón no estaba obligada a aportar prueba en tal sentido. Por el contrario, indica, que al invocarse como fundamento de la demanda un error de hecho en el consentimiento, le correspondía al fondo privado probar con suficiencia que la afiliada tuvo la información idónea, eficaz, documentada, que le mostrara los pros y contras de las consecuencias de dicho traslado, prueba que se echa de menos en el expediente, pues el simple formulario de afiliación, tal como lo ha sostenido esta Corporación, no es Radicación n.° 85163 SCLAJPT-10 V.00 21 prueba suficiente de haberse prestado la asesoría adecuada, máxime cuando las reglas de la experiencia muestran que las entidades para la época del traslado faltaron a ese deber.
Respalda esos asertos con la siguiente explicación: De modo que, del Formulario de afiliación no es posible deducir una verdadera asesoría, en la asimetría que se exige para la toma de decisiones, acorde a la norma que se cita en el siguiente cargo; así que la conclusión del Tribunal frente a esta prueba no corresponde a la realidad; de esa prueba no puede decirse que se prestó la asesoría requerida; y señalar que la simple firma es suficiente para comprobar un consentimiento informado libre de vicios; es desconocer toda la teoría que la Corte Suprema de Justicia ha estudiado en años frente a la supremacía de la realidad sobre las formas.
Adicional a ello, aún cuando la Corte Suprema ha referido que no es al afiliado a quien le corresponde probar las circunstancias de la asesoría al momento del traslado, la actora si (sic) hace un esfuerzo probatorio para ratificar esa omisión o inducción al error, al solicitar: 1. Derecho de petición que se aportó como prueba anexa a la demanda, para que la demandada Fondo Privado aportara prueba de la asesoría integral que presuntamente le dio al momento de la afiliación; para hacer comprensible la decisión informada de la actora; pues es el fondo quien tiene la mejor posición probatoria, dado que es quien se quedó con el formulario de afiliación y por ende se presume que con los soportes con los que debió estudiar la viabilidad del traslado, es quien por ejemplo puede tener acceso al contacto del asesor que afilió a mi mandante.
Es decir, el Fondo Privado es quien tiene mejor condición de probar lo que le explicó a mi mandante, y que se supone implícito en el formulario, pero que las reglas de la experiencia muestran que los fondos privados no lo hicieron en su oportunidad, aprovecharon su mejor posición, su conocimiento para inducir en error a los afiliados. 2.
Además de ese derecho de petición que arriba se relaciona como no visto por el tribunal, a petición de parte se solicitó que la demandada Fondo Privado aportara las pruebas que desvirtuaban nuestra postura frente al hecho que omitió dar información distorsionada, o con la cual se probara que el fondo si dio la asesoría debida, y que por ende la actora tuvo la forma de firmar un traslado bajo una voluntad informada libre de error.
Radicación n.° 85163 SCLAJPT-10 V.00 22 Ante lo anterior, la entidad con la contestación de la demanda, lo único que aporta es el formulario de afiliación, sin que el mismo ofrezca forma de evidenciar lo anterior, y sin que el mismo tuviera anexos adicionales, hecho que el despacho pasó por alto. 3. Adicional a ello solicitó el interrogatorio de parte con exhibición de documentos del representante legal del Fondo Privado.
De las tres pruebas no existe fe de esa presunta asesoría que dice el Fondo suministró; aún así el tribunal llega a una conclusión distinta. Pero adicional a las anteriores pruebas, también la actora solicitó la práctica testimonial de sus compañeros de trabajo, a quienes por la misma época y del mismo Fondo Privado tuvieron la información o "inducción" para la afiliación; que contrario a lo cuestionado por el Tribunal, en cuanto que los testigos no son idóneos porque no estuvieron presente al momento del traslado de la actora, los dos primeros testigos si muestran el modus operandi del fondo privado, el primero porque estuvo presente, vió (sic) y escuchó el caso particular de la actora según afirmó de forma categórica, el segundo testigo que depuso, porque le atendió el mismo asesor que asesoró a mi mandante y al primer testigo y coincide su dicho con el primer testigo.
El tercer testigo es el único que no tiene una correlación directa; más si muestra para la época el modus operandi de los fondos en general, que hemos relacionado antes como regla de la experiencia que muestra esa situación de inducción en error de los fondos en ese entonces. Porvenir S.A. no realizó el menor esfuerzo para demostrar que la afiliación fue libre y sin vicios, pues no probó cómo dio la asesoría, cuál información tuvo en cuenta para ello, ni le solicitó documento alguno, simplemente porque para aquella en esa fecha no se requería brindar la asesoría integral, de manera tal que, en resumen, no cumplió con la carga de la prueba que le imponen los artículos 1604 y 1624 del Código Civil.
Reitera y explica que tanto en el interrogatorio de parte, como en la prueba testimonial, se evidencia que el formulario Radicación n.° 85163 SCLAJPT-10 V.00 23 de afiliación en realidad era «un contrato de adhesión», que los asesores del fondo no tuvieron en cuenta los antecedentes familiares y laborales que influían en la prestación pensional, que no se explicaron las consecuencias positivas y negativas de la afiliación, que José Guillermo Rodríguez Rodríguez, mensajero de la empresa «[…] escuchó y vió que no le mostraron ningún formato», que Julio César Linares Santamaría indicó que el asesor de la demandante fue el mismo que lo atendió y por eso el «modus operandi» que describió era el mismo para todos los casos de traslado.
Por ello, aseguró: De modo que es fundado el reparó al fallo frente a esta prueba, pues el tribunal refiere que los testigos son de oídas, cuando los dos primeros testigos si permiten tomar una conclusión inequívoca de lo acontecido; así el primer testigo informa que vió (sic) y escuchó la información dada a la actora; fue un testigo presencial; el segundo testigo tuvo la asesoría del mismo funcionario del Fondo que atendió al primero y a la actora; además, permiten los testigos desmentir que la asesoría "general" se haya dado, como mal lo concluye el Tribunal; pues como lo refieren, todo fue enfocado a la bondades del fondo privado, omitiendo el asesor explicar las diferencias negativas del RAIS respecto al RPMPD y omitió dar las bondades del RPMPD.
Sostiene que, por el contrario y aun sin corresponderle, por efecto de la carga dinámica de la prueba, ella sí realizó un esfuerzo probatorio para demostrar que no se le prestó la asesoría idónea con la cual pudiera ejercer su voluntad informada y libre de vicios, y que fue inducida a un error debido a la falta o distorsión de la información que se le dio.
Afirma que, por el ingreso base de cotización al momento del traslado, sí era posible para el fondo hacer las proyecciones que le dieran una noción de lo que le deparaba Radicación n.° 85163 SCLAJPT-10 V.00 24 con dicho régimen; las cuales en cambio pudo realizar Porvenir S.A. al momento de ofrecer la pensión o al contestar la demanda. En conclusión, asegura, el Tribunal no le da el alcance restringido que tiene el formato de afiliación, pues de él no surge que se le haya dado la asesoría requerida, ni que para esa época tenía más del 50% de las semanas de cotización requeridas para alcanzar su pensión, ni que le faltaban menos de cuatro años para cumplir el tiempo y que la pensión sería con ese IBC de poco más de dos salarios mínimos, contrario a lo que hoy ofrece el fondo.
Y añade: Es decir, si (sic) era posible establecer la afectación para el caso de mi mandante; pues si con el salario que tenía a 1998 de $650.000 — poco más de 3 salarios mínimos de la época, podía tener una pensión de más de dos salarios mínimos, ello aplicando tan sólo el 75% de tasa de remplazo; pero a hoy el fondo, cuando la actora pide su pensión si (sic) pudo hacer la proyección de pensión y ofrece casi un salario mínimo, pero no así al momento del traslado.
Así que sin ser calculistas ni expertos en el giro de negocios de la demandada hoy vemos que con años cotizando con poco más de 9 salarios mínimos y le ofrece una suma casi del salario mínimo; cuando traslada a la actora y quien recibía 3 salarios mínimos, implica que a esa fecha con esa constante ni siquiera tendría derecho a una pensión por capital; pero no existe prueba que se le haya suministrado información integral al respecto, con la cual la actora haya tomado una decisión informada.
De lo anterior, puede intuirse que el fondo ocultó esta información, no de otra manera alguien del común se traslada a sabiendas que su pensión será inferior o que tiene que hacer un esfuerzo superior para al menos igualar la pensión respecto de la que le correspondería con Colpensiones. En este caso, podemos incluso afirmar que si existe una conducta que riñe con el dolo, que el Tribunal no dio por demostrado.
Pero lo importante es que el enfoque central de la demanda, frente a los errores de hecho, están más que probados, pero aún así el Tribunal no la valoró de esta forma. Radicación n.° 85163 SCLAJPT-10 V.00 25 Todo lo anterior tiene mayor relevancia si consideramos que está demostrado que el formulario de afiliación lo extendió el Fondo Privado, según el mismo interrogatorio de parte del representante de la entidad demandada fondo privado y que tal casilla del presunto consentimiento informado, es una clausula impuesta por el Fondo Privado, (Bajo el inciso segundo del artículo 1624 del C. C., tal clausula debe interpretarse en contra de quien la extendió, esto es, en contra del Fondo Privado), quien no demostró que haya dado las explicaciones de la misma.
Situación fáctica a la que el tribunal no dio tal alcance. Insiste en que no existe prueba de la información en cada una de las etapas del proceso, esto es, «[…] desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional», cuando ha sido suficientemente decantado por la jurisprudencia que «[…] la diligencia debida se traduce en un traslado de la carga de la prueba del actor a la entidad demandada».
Cita en respaldo de sus afirmaciones, las sentencias CSJ SL, 9 septiembre 2008, radicación 31989; CSJ SL17595-2017; CSJ SL1452-2019; CSJ SL3496-2018 y CSJ SL1897-2019. Por último, solicita que en sede de instancia se disponga el reconocimiento de la pensión a partir del 5 de febrero de 2015, en cuantía inicial de $4.178.306,91 que es mayor a la reconocida por el juzgado desde el 1º de marzo de 2016 por valor de $4.072.839,73.
VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia por la vía directa y aplicación indebida de las siguientes normas: Radicación n.° 85163 SCLAJPT-10 V.00 26 […] artículo 13 de la ley 100 de 1993, modificado por el art. 2º de la ley 797 del 2003, del artículo 1º del decreto 3800 del 2003, del artículo 1509 del CC, de la ley 1748 de 2014, con relación de medio de los artículos 167, 191 y 280 del Código General del Proceso; así como la falta de aplicación de los artículos 72, 97, 98 del Estatuto Orgánico Financiero vigente a la fecha de los hechos — 1998, decreto 663 de 1993; en relación con los artículos 1502 numeral 2º, 1508, 1510, 1511, 1515, 1517, 1603, 1604, 1618, 1624, 1625, 1740, 1742 y 1746 del C. C.; en relación con el artículo 5 del decreto 692 de 1994; que lleva a la falta de aplicación del artículo 12 y 13 del decreto 758 de 1990, del artículo 36 de ley 100 de 1993, de los artículos 48 y 53 Constitucionales.
Para fundamentar el cargo, indica que el inciso 2 del artículo 13 de la Ley 100 del 1993 modificado por el 2 de la 797 del 2003, estableció para los afiliados al Sistema General de Pensiones la posibilidad de escoger libremente el régimen pensional, pero ello precedido de un acto de voluntad que debe estar libre de vicios, «[…] situación que el Tribunal focaliza al dolo y al error de derecho, éste, porque las condiciones para el traslado de régimen, y las consecuencias del traslado de régimen, en su sentir, las define la ley».
Acota que al dirigirse a las normas que regulan el tema y omitidas en el fallo, se observa que si bien refieren de forma general en qué consiste uno y otro régimen, no relacionan los elementos técnicos, como la forma de hacer los cálculos matemáticos para determinar el monto de la pensión, ni la forma de factorizar cada elemento que influye en el monto pensional (como su edad y de sus beneficiarios, el monto ahorrado, los rendimientos y cambios de mercado, la comisión del fondo, el costo de las pólizas, que influyen en el valor final de la pensión).
Radicación n.° 85163 SCLAJPT-10 V.00 27 Esos elementos, agrega, no están en las normas que regulan los regímenes, en especial para el año 1998 cuando está probado el traslado, aspecto que no se discute en el presente cargo. Y como ejemplo, señala lo siguiente: […] encontramos el artículo 5 del decreto 692 de 1994 y el artículo 60 de la ley 100 de 1993, normas que refieren a la generalidad del régimen de ahorro individual; el artículo 59 de ley 100 de 1993 trae el concepto del RAIS; los artículos siguientes refieren a quienes están excluidos de ese régimen, a las cuentas individuales de ahorro pensional, a los requisitos para acceder a la pensión de vejez, de invalidez, de sobreviviente. […] Otro ejemplo normativo es el artículo 12 de ley 100 de 1993, que señala que existen dos regímenes excluyentes; el artículo 13 ídem señala las características del sistema general de pensiones; e informa en qué condiciones y cuando procede el traslado entre regímenes, en condiciones libres y voluntarias.
Pero no describen los elementos técnicos, comparativos, ni similares. Por su parte el Código Civil y el estatuto financiero regulan las circunstancias cuando hay fallas en la aplicación de la norma (Fallas como las ya relacionadas que hacen parte del cargo anterior, no del presente), Así, la norma si contempla la forma de invalidar esos actos que no cumplieron con las exigencias legales.
Precisa que de acuerdo con los artículos 72, 97 y 98 del Estatuto Orgánico Financiero (Vigente a la fecha de los hechos y que aplica al fondo demandado conforme a los artículos 10 y 35 del Decreto 656 de 1994), se observa que, contrario a la postura del Tribunal, el fondo privado sí debía actuar con la debida diligencia y sí tenía la obligación legal de actuar con lealtad y buena fe, dando la información necesaria y suficiente con la cual el usuario del servicio pudiera tomar una decisión informada y buscar así «[…] las mejores opciones del mercado».
Radicación n.° 85163 SCLAJPT-10 V.00 28 Todo lo anterior, añade, permite concluir que contrario al análisis del Tribunal, no se está ante un error de derecho, pues las condiciones técnicas de la pensión en el Régimen de Ahorro Individual no están expresamente reguladas por la ley y, además, el estatuto orgánico vigente a la fecha del traslado ya señalaba el deber legal de actuar con buena fe, suministrar toda la información necesaria para tomar una decisión del producto que la entidad regulada ofrecía. Y luego explica: Pero además, las normas arriba enjuiciadas del C. Civil -art. 1510, 1511, relacionan los errores de hecho sobre la especie del acto o el objeto; y, sobre la calidad del objeto.
En el primero existirá error si una parte entiende vender una cosa, y la otra entiende comprar otra; para el caso sería por ejemplo como si el fondo entiende vender un seguro más de una tarjeta de crédito sin interesar si la persona tiene o no tarjeta de crédito, cuyo interés del fondo es una comisión, y el afiliado entiende comprar la prestación que garantiza la vejez en una proporción que mantenga su calidad de vida, pero resultó en un sobre costo que no necesitaba.
O por ejemplo: cuando el Fondo experto vende un seguro por una comisión del 3%, sin interesarle verificar si el seguro es el que necesita el afiliado, si se ajusta a sus necesidades, sin dar la información necesaria, absteniéndose a dar información, e incluso en algunos casos le hace creer que es lo mejor que puede tener en el mercado, sin comparar con el otro producto - RPMPD; y el asegurado lego cree que lo comprado es el seguro que le permite mantener su calidad de vida después de que deje de trabajar y resultó en un producto que le generó un sobre costo al tener que pagar una comisión por la administración de sus recursos, que no recompensa ese sobre costo, al ver disminuidos sus ingresos habituales en más del 50%, y muy inferior al que el otro producto - RPMPD le hubiera podido suministrar.
El segundo — error en la calidad del objeto, está dado cuando la sustancia o esencia del objeto del contrato es diverso de lo que se cree; así por ejemplo el fondo privado dice vender oro, pero resultó cobre (Se insiste no estamos señalando en el presente que sea así, son sólo ejemplos comparativos de la norma, pues los elementos fácticos propios del presente caso fueron estudiados en el cargo anterior); de modo que bajo la norma, si (sic) existen Radicación n.° 85163 SCLAJPT-10 V.00 29 elementos propios de error de hecho susceptibles de viciar el consentimiento, y no sólo el dolo; pues las condiciones propias del negocio, como la esencia del acto o el objeto, la calidad del objeto, no están descritas en la norma, son elementos propios que conoce quien vende el bien o servicio y que bajo el estatuto financiero y el art. 1624 del CC la entidad si tenía la obligación de suministrar.
Conforme lo anterior, arguye que la consideración del Tribunal en cuanto a que «[…] cualquier error duda o desconocimiento que una parte tenga sobre el contenido de esas normas no se puede alegar como vicio del consentimiento, pues será un error de derecho», no guarda relación con lo regulado frente a los errores de derecho, máxime porque la norma del sistema financiero, obliga a suministrar las explicaciones o condiciones específicas del contrato financiero, necesarias para que el usuario tome una decisión informada.
Por último, expone que cuando el Tribunal indica que quien afirma un hecho debe probarlo, tal afirmación riñe con el artículo 167 del Código General del Proceso, pues esta norma impone la carga dinámica de la prueba, e incluso el deber de que quien está en mejor condición probatoria de allegar la prueba, y se considerará en esa condición a la parte que tenga más cercanía con el material probatorio, por tener en su poder el objeto de prueba, circunstancias técnicas especiales por haber intervenido directamente en los hechos que dieron lugar al litigio o por el estado de indefensión o de incapacidad en el cual se encuentre la contraparte, entre otras.
Radicación n.° 85163 SCLAJPT-10 V.00 30 VIII. RÉPLICAS Porvenir S.A. replica de manera conjunta los cargos presentados, señalando que fueron varias las tesis que sirvieron como fundamento de la decisión del Tribunal, que no fueron derruidas con el ataque, como por ejemplo, que el expediente carecía de pruebas que refrendaran que la demandante padeció algún vicio del consentimiento, o que hubiera sido constreñida para suscribir el formulario de traslado, o que algo de lo que se le dijo no estuviera previsto en la ley, pues su decisión de traslado fue libre y voluntaria, cuando le faltaban más de dieciséis años para adquirir el derecho a una pensión, lo que conllevaba una gran incertidumbre, pues frente a un espacio tan prolongado, eran muchas las situaciones favorables o adversas que impactarían su derecho pensional.
De esa forma, dice, la recurrente pasó por alto refutar las consideraciones fácticas del Tribunal y tampoco controvirtió de manera efectiva las puramente jurídicas, cuestiones que conllevan a la existencia de una acusación parcial o exigua, imposibilitada para triunfar, en la forma como lo ha explicado esta Corte en sentencias tales como la CSJ SL10716-2017.
Acude al artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, para recordar que los jueces tienen absoluta libertad para formar su convencimiento a través del estudio de las pruebas allegadas al expediente, de suerte que sólo será posible la casación del fallo cuando ese análisis Radicación n.° 85163 SCLAJPT-10 V.00 31 resulte caprichoso o absurdo, lo que no sucedió en este asunto.
En apoyo a este argumento cita y transcribe apartes de la sentencia CSJ SL13989-2016. Señala que las alegadas confesiones del representante legal de Porvenir S.A. nunca existieron, pues las respuestas no involucraron «[…] consecuencias jurídicas adversas al confesante o que favorezcan a la parte contraria», toda vez que estuvieron dirigidas a demostrar que a la demandante sí se le pusieron en conocimiento las implicaciones de su traslado, para que tomara una decisión consciente, libre y razonada.
Asegura que pretender que se hubiera aportado al expediente un escrito o documento en el que constara cuál fue exactamente la información que se le dio a la recurrente, constituía un exabrupto, puesto que era una exigencia no contemplada en la ley, y peor aún si se tiene en cuenta que el artículo 167 del Código General del Proceso dispone que «Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen», lo que obligaba a la demandante a probar su calidad de acreedora legítima y al juez a tomar una decisión fundada en lo que realmente se hubiera acreditado.
Le imputa a la censura desconocer la técnica del recurso extraordinario, al mezclar argumentos fácticos y jurídicos en la sustentación de los cargos, fundando sus apreciaciones en lo dicho por esta Sala en las sentencias CSJ SL, 5 abril 2011, radicación 36387 y CSJ SL9184-2016. En el mismo sentido, cuestiona que no se hubieran presentado Radicación n.° 85163 SCLAJPT-10 V.00 32 los cargos de manera lógica y consecuente, para lo cual transcribió la sentencia CSJ SL, 29 junio 2011, radicación 41516.
Insiste, finalmente, en que para el juzgador de segunda instancia siempre fue diáfano que no existieron vicios del consentimiento; que era sorprendente que tantos años después se arguyera por la demandante que no fue informada sobre las consecuencias de sus actos y que una negación indefinida, como la de no haber recibido la información idónea, «[…] no puede convertirse en una patente de corso para que los jueces, con base en esa teoría, deban adoptar sus sentencias sin otro fundamento distinto a ella, condenando a las entidades del sistema de seguridad social en pensiones a reconocer las prestaciones imploradas».
Colpensiones se pronuncia conjuntamente frente a los cargos, aduciendo que en materia de traslado de régimen pensional el precedente jurisprudencial ha sido garantista, afirmación que soporta en las sentencias CSJ SL12136-2014 y CSJ SL1688-2019. En cuanto a la carga de la prueba, afirma que la jurisprudencia de esta Corporación, sin atender las situaciones particulares de cada caso, la invierte en cabeza del fondo (tornándola objetiva) y exime a la demandante de probar la existencia de un vicio del consentimiento al momento de afiliarse, lo que implica que recaiga exclusivamente en una de las partes, creando una situación «[…] propicia que favorece a los afiliados».
Radicación n.° 85163 SCLAJPT-10 V.00 33 Enseguida, analiza desde su perspectiva y de manera global temas tales como el relacionado con la naturaleza del demandante como parte débil, el traslado de los recursos, la prescripción de la acción, la indebida aplicación de normas en materia de asesoría de traslado pensional, y el desconocimiento del principio de sostenibilidad financiera del Sistema General de Pensiones, aspectos todos en los que utiliza argumentos jurisprudenciales contenidos en las sentencias CSJ SL8544-2016 y de la Corte Constitucional CC C-086 de 2016 y CC T-489 de 2010.
IX. CONSIDERACIONES Como los cargos se resolverán conjuntamente, las críticas de técnica efectuadas por las opositoras no impiden a la Sala estudiar el fondo de las acusaciones, que en esencia se orientan a demostrar los errores jurídicos y fácticos en que incurrió el Tribunal al revocar la decisión del juez, que declaró la nulidad del traslado de la demandante, del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al de Ahorro Individual con Solidaridad.
Antes de dar solución concreta a los aspectos planteados, debe recordarse que el Tribunal basó su decisión, normativamente, en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993 1º del Decreto 3800 de 2003 y en las sentencias de la Corte Constitucional CC C-1024 de 2004 y CC C-062 de 2010; y en lo fáctico, destacó que no era posible para la demandante su regreso a Prima Media, porque a la vigencia Radicación n.° 85163 SCLAJPT-10 V.00 34 de la Ley 100 de 1993 no contaba con quince años de cotizaciones, luego su traslado no trasgredió disposiciones legales y no probó que existieran vicios del consentimiento, teniendo la carga de acreditarlo conforme al artículo 167 del Código General del Proceso.
Además, destacó que Horizonte S.A., hoy Porvenir S.A., suministró la información que era pertinente brindar en el momento de la afiliación, vale decir, el contenido de las normas legales que regulan cada régimen y el traslado, lo que permitió que suscribiera el formulario de forma libre, espontánea y sin presiones. La recurrente se opone a tales consideraciones, porque a su juicio no se acreditó la debida asesoría que le correspondía brindar a la entidad al momento de la vinculación, la cual no se suplía con la simple suscripción del formulario de afiliación. Además, tampoco se tuvo en cuenta que era beneficiaria del régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que tenía más de 35 años de edad para el 1º de abril de 1994; que la carga de la prueba en estos asuntos era de la administradora respectiva; que la proyección del monto pensional que echa de menos resultaba muy sencilla para un asesor del fondo y que contaba con el suficiente respaldo jurisprudencial de esta Sala, lo que intentó demostrar a través de las múltiples sentencias que Radicación n.° 85163 SCLAJPT-10 V.00 35 citó en su escrito.
Pues bien, bajo el anterior contexto el problema jurídico que resolverá la Corte es el de establecer si se equivocó el Tribunal al no declarar la nulidad del traslado realizado por la recurrente del Régimen de Prima Media al de Ahorro Individual. En ocasiones anteriores, la Sala identifica de forma previa los ejes centrales sobre los que ha gravitado la jurisprudencia de esta Corporación, así: I. La coexistencia entre regímenes pensionales y el derecho de la afiliada a su escogencia Con el vigor de la Ley 100 de 1993, el legislador buscó afianzar a través del Sistema General de Pensiones, la cobertura plena y eficiente del derecho fundamental a la seguridad social.
Así, para cubrir los riesgos de invalidez, vejez y muerte, se introdujo la posibilidad de que coexistieran instituciones públicas y privadas que se encargaran, mediante el reconocimiento y pago de prestaciones, de proteger a la población nacional que cada una tenía a su cargo. Dicho aspecto fue analizado en la sentencia CSJ SL19447-2017, en los siguientes términos: Esta Sala de la Corte explicó, en su oportunidad que la transformación del sistema pensional, con la duplicidad de regímenes, obedeció al interés de reforzar la protección social en Colombia, a través de un Estatuto, en el que este derecho fuese Radicación n.° 85163 SCLAJPT-10 V.00 36 visto también como un servicio público que el Estado procuró alcanzar a través de un piso básico de cobertura y con la incorporación de la universalidad, dotado de elementos de asistencia social y otras prestaciones definidas, en las que es determinante la participación pública y privada en los regímenes, pero eso sí, enmarcados en una buena administración de las instituciones y en el financiamiento a través de cotizaciones e impuestos.
Tal cometido se soporta en el principio general de garantía de los derechos irrenunciables de los ciudadanos a obtener una calidad de vida, acorde con la dignidad humana, a través de la protección de las contingencias que la afecten, en los distintos estadios de la existencia (artículo 1 L.100/93) y por ello se impone que el sistema sea integral, regulado a través de la eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación, que en últimas son útiles en la práctica para cohesionar a todas las instituciones en la concreción de los derechos que a través de aquel se regulan.
Por lo tanto, se habilitó la operación simultánea del Régimen de Prima Media con prestación definida (administrado por Colpensiones) y el de Ahorro Individual con Solidaridad (gestionado por los fondos privados), para que cada uno de ellos -obedeciendo a las disposiciones particulares y de funcionamiento que las regulan-, pudiera satisfacer las obligaciones que son de su competencia y respecto de cada una de las personas que de manera voluntaria decidieron afiliarse en uno o en otro, en concordancia con el marco de los principios constitucionales de los artículos 48 y 53 de la Carta Política y legales como el 1º y 2 de la Ley 100 de 1993.
De allí se deriva la importancia de que las personas, al momento de escoger el régimen, estén debidamente asesoradas, pues una información asimétrica respecto a la forma en que operan esas instituciones y la manera en que establecen el monto de las mesadas pensionales, puede Radicación n.° 85163 SCLAJPT-10 V.00 37 comprometer la escogencia libre y consciente de los afiliados.
En ese sentido, la sentencia CSJ SL4964-2018, dispuso: […] conforme el literal b) del artículo 13 de la ley en cita, la elección de cualquiera de los dos regímenes debe ser libre y voluntaria, lo que se exige no es cualquier tipo de asesoría, sino aquella que permita el ejercicio de la libertad informada, cuya infracción castiga la propia normativa en la medida en que indica que si el empleador o cualquier persona natural o jurídica la desconoce, se hace merecedor de las sanciones previstas en el inciso 1 del artículo 271.
Es que el propio Estatuto de Seguridad Social, desde su origen, reconoce que, en el marco de los regímenes pensionales de prima media y el de ahorro individual con solidaridad, podían presentarse asimetrías en la información, sobre todo con estas últimas Administradoras de Pensiones, y contempló para el efecto unas consecuencias en las que, fundamentalmente, da cuenta sobre lo trascendente de las afiliaciones a ellos para los asociados, máxime la incidencia que, frente al régimen de transición tenían y en ese sentido adopta las correcciones pertinentes, también para los empleadores.
Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993 (subrayas fuera del texto).
II. El deber de información: contenido y alcance Teniendo en cuenta el rol y la composición de las Radicación n.° 85163 SCLAJPT-10 V.00 38 administradoras de pensiones, la ley ha estatuido en ellas el deber de informar idónea y oportunamente acerca de las ventajas y desventajas que acarrea para un afiliado la vinculación y/o posterior traslado entre uno y otro régimen.
Lo anterior, bajo el entendido de que son estas instituciones las que conocen y son expertas en el andamiaje y funcionamiento del Sistema General de Pensiones, pues es su obligación suplir de la mejor manera posible todas las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte. Dicho razonamiento quedó consignado en el fallo CSJ SL, 22 noviembre 2011, radicación 33083, así: Las administradoras de pensiones lo son de un patrimonio autónomo propiedad de los afiliados, según lo prescribe el artículo 97 de la Ley 100 de 1993; la ley radica en ellas el deber de gestión de los intereses de quienes se vinculen a ellas, y cuyos deberes surgen desde las etapas previas y preparatorias a la formalización de su afiliación a la administradora.
Es razón de existencia de las Administradoras la necesidad del sistema de actuar mediante instituciones especializadas e idóneas, con conocimientos y experiencia, que resulten confiables a los ciudadanos quienes les van a entregar sus ahorros y sus seguros de previsión para su vejez, su invalidez o para su familia cercana en caso de muerte prematura.
Esas particularidades ubican a las Administradoras en el campo de la responsabilidad profesional, obligadas a prestar de forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a la calidad de instituciones de carácter previsional, la misma que, por ejercerse en un campo que la Constitución Política estima que concierne a los intereses públicos, tanto desde la perspectiva del artículo 48 como del artículo 335, se ha de estimar con una vara de rigor superior a la que se utiliza frente a las obligaciones entre particulares.
Por lo dicho es que la responsabilidad de las administradoras de pensiones es de carácter profesional, la que le impone el deber de cumplir puntualmente las obligaciones que taxativamente le señalan las normas, en especial las de los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, cumplirlas todas con suma diligencia, con prudencia y pericia, y además todas aquellas que se le integran Radicación n.° 85163 SCLAJPT-10 V.00 39 por fuerza de la naturaleza de las mismas, como lo manda el artículo 1603 del C.C., regla válida para las obligaciones cualquiera que fuere su fuente, legal, reglamentaria o contractual.
La doctrina ha bien elaborado un conjunto de obligaciones especiales, con específica vigencia para todas aquellas entidades cuya esencia es la gestión fiduciaria, como la de las administradoras de pensiones, que emanan de la buena fe, como el de la transparencia, vigilancia, y el deber de información. Así las cosas, y teniendo como punto de partida el hecho de que la afiliación o traslado entre regímenes trae consigo repercusiones de gran envergadura, entre ellas la de conocer los términos en que se causará y disfrutará el derecho fundamental a la pensión, debe indicarse con especial énfasis que el contenido de la información a suministrar por parte de las administradoras, debe evidenciarse imprescindiblemente tanto en las fases iniciales del proceso, como al momento de determinar los beneficios, incluyendo también la etapa de solución de inconvenientes o dudas que puedan tener los afiliados.
Por lo anterior, esta Corporación en la providencia CSJ SL17595-2017, destacó como deberes y obligaciones de los fondos: (i) la información que comprende todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional; (ii) el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la simetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad;
(iii) una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más Radicación n.° 85163 SCLAJPT-10 V.00 40 activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconveniente, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado a tomar una opción que claramente el perjudica.
Así, el contenido de la información que los fondos deben suministrar no debe ser superficial ni abstracto, sino que tiene que supeditarse concretamente a las condiciones de cada uno de los afiliados. En ese orden de ideas, hace parte de los datos necesarios que se deben entregar, entre otros, la posibilidad de que aquellas personas vinculadas al Régimen de Prima Media y que eran beneficiarias del régimen de transición, puedan perder dicha expectativa.
III. Carga de la prueba respecto de la información suministrada La Sala ha señalado que es obligación de las administradoras demostrar que no hubo asimetría de la información y, por lo tanto, proveer a los jueces de todos los medios de convicción que permitan dar certeza de que, al momento de producirse el traslado entre regímenes, la afiliada contaba con todos los elementos de juicio suficientes para decidir libre y voluntariamente (CSJ SL12136-2014).
Así mismo, y con base en la suscripción del formulario de traslado como única prueba para desvirtuar la negligencia en el suministro de información a la afiliada, la Corte en la providencia CSJ SL12136-2014 dijo: De manera que, conforme lo discurrido queda claro que existirá ineficacia de la afiliación cuando quiera que i) la insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional Radicación n.° 85163 SCLAJPT-10 V.00 41 del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993, y en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional.
IV. Efectos de la nulidad de traslado Sobre las consecuencias de declarar la nulidad del traslado entre los regímenes pensionales, con ocasión del incumplimiento del deber que les asiste a las administradoras de suministrar la información necesaria para que la afiliada tome una decisión libre y veraz en los términos descritos con anterioridad, la Sala ha indicado que procede la devolución de los valores que la entidad hubiera recibido, entre otros, el de las cotizaciones, los bonos pensionales si fuere del caso, y los rendimientos e intereses que se hubieren causado.
No está de más aclarar que dicha situación no supone una retroactividad plena, pues han de mantenerse incólumes todas aquellas situaciones consolidadas y que presumieron una buena fe por parte del afiliado. Así fue consignado en sentencia CSJ SL, 8 septiembre 2008, radicado 31989, donde concretamente se dijo: Las consecuencias de la nulidad de la vinculación respecto a las prestaciones acaecidas no es plenamente retroactiva como lo determina la normatividad del derecho privado, la que no tiene cabida enteramente en el derecho social, de manera que a diferencia de propender por el retorno al estado original, al Radicación n.° 85163 SCLAJPT-10 V.00 42 momento en que se formalizó el acto anulado, mediante la restitución completa de las prestaciones que uno y otro hubieren dado o recibido, ha de valer el carácter tutelar y preservar situaciones consolidadas ya en el ámbito del derecho laboral ora en el de la seguridad social; en la doctrina es indiscutido que la nulidad del contrato de trabajo, no priva al trabajador del derecho a su remuneración; o que en materia de seguridad social, en el laboral administrativo, según el mandato expreso del artículo 136 del C.C.A. el trabajador o el afiliado de buena fe, tiene el derecho a conservar, sin deber de restituir las prestaciones que le hubieren sido pagadas. […] La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado.
Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C. Las consecuencias de la nulidad no pueden ser extendidos a terceros, en este caso, a la administradora del régimen de prima media en el que se hallaba el actor antes de producirse la vinculación cuya nulidad se declara, de modo que no debe asumir por el sistema de pensiones sanciones derivadas de la mora en el pago íntegro del derecho pensional, obligaciones por las que sólo ha de responder a partir de cuando le sean trasladados los recursos para financiar la deuda pensional por parte de la entidad aquí demandada.
V. Caso concreto Observa la Sala que no hay discusión sobre los siguientes hechos: (i) que la demandante nació el 13 de julio de 1957 y por tanto, era beneficiaria (por edad) del régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; (ii) que cotizó de manera interrumpida para el ISS, Radicación n.° 85163 SCLAJPT-10 V.00 43 entre el 4 de febrero de 1977 y el 31 de enero de 1999 y, luego, entre el 1º de junio de 2011 y el 30 de junio de 2014, período último que generó una multiafiliación resuelta por Colpensiones;
(iii) que el 1º de febrero de 1999 se afilió al Régimen de Ahorro Individual administrado por Horizonte, hoy Porvenir S.A. y (iv) que se presentó la reclamación administrativa ante Colpensiones y el fondo demandado. A partir de los hechos, las razones que fundaron la sentencia recurrida, el criterio jurisprudencial reseñado y las pruebas acusadas en el primer cargo como indebidamente valoradas y dejadas de apreciar, se debe anticipar que la posición de esta Sala le asigna una particular importancia a la simetría de la información, pues es a partir de ese equilibrio que un potencial afiliado cuenta con todos los elementos necesarios y suficientes para tomar la decisión de trasladarse o permanecer en el régimen que considere más beneficioso a sus intereses.
Sobre este aspecto, la sentencia CSJ SL1452-2019 afirmó: 4. El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la nulidad del traslado. Finalmente, la Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual el precedente de esta Corporación solo tiene cabida en aquellos casos en que el afiliado se cambia de régimen pensional a pesar de tener consolidado un derecho pensional.
Es decir, el Colegiado de instancia consideró que el precedente vertido en los fallos CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, exige una suerte de perjuicio o menoscabo económico inmediato. Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la Radicación n.° 85163 SCLAJPT-10 V.00 44 ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018 y SL1452-2019, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.
Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto.
No se persigue crear reglas de pensamiento general e inamovibles, por lo que se propende es porque el juez forje de manera libre su convencimiento a partir de ciertas directrices claras, tales como que la asesoría prestada por los fondos de pensiones -verbal o escrita-, sea focalizada y dirigida a las condiciones particulares de cada uno de los afiliados.
Y no se trata solo de elaborar un discurso abstracto que explique en qué consiste uno y otro régimen, sino que, por el contrario, debe contener las implicaciones concretas (por ejemplo, mediante proyecciones), de lo que sería la causación de su derecho pensional en uno u otro escenario. Se recuerda que la importancia del derecho a la seguridad social amerita que las administradoras de pensiones en su rol de conocedoras del funcionamiento del sistema contribuyan de manera directa a la decisión de las Radicación n.° 85163 SCLAJPT-10 V.00 45 personas y que aconsejen bajo parámetros legales sin que estén de por medio intereses de otra naturaleza.
En ese orden de ideas, y tras el análisis de la documental y las piezas procesales denunciadas (especialmente de la demanda, la cédula de ciudadanía y el registro civil de nacimiento, el escrito del 5 de febrero de 2015 y la respuesta de Porvenir S.A., las resoluciones proferidas por Colpensiones, las historias laborales y el formulario de afiliación), se advierte que las conclusiones de Tribunal fueron desacertadas pues el deber de información no se encontraba satisfecho, y tampoco se acreditó la inexistencia del engaño, máxime porque se desconoció que la demandante era beneficiaria del régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Las pruebas acusadas de apreciación errónea dan cuenta de que la demandante no tenía todos los «insumos» necesarios para decidir conscientemente lo que en su caso más le beneficiaba, por lo que sin duda se dio la asimetría de la información que denuncia. En la providencia CSJ STL12364-2021, que engloba varios de los demás asuntos puestos de presente por la recurrente, esta Sala memoró lo siguiente: […] esta Sala desde el año 2008 ha venido decantando una línea de pensamiento que postula la necesidad del cumplimiento idóneo del deber de información de parte de la administradora de pensiones para validar el cambio de régimen pensional (sentencia radicación 31989 de 9 de septiembre de 2008), deber de información que hoy es claro no se suple con el simple hecho de llenar o suscribir un formulario de inscripción, registro o Radicación n.° 85163 SCLAJPT-10 V.00 46 afiliación al nuevo régimen pensional, y doctrina que ha ido ampliándose hasta llegar, entre otras, a la sentencia de casación CSJ SL4426-2019, en la cual en su momento precisó que (i) la suscripción del formulario de vinculación en modo alguno podía entenderse como un consentimiento informado;
(ii) la carga probatoria atribuida al afiliado de acreditar que su vinculación al fondo privado de pensiones fue producto de engaño era una inversión desequilibrada de las obligaciones procesales; (iii) la procedencia de la ineficacia no depende de que se compruebe la intención de retornar al régimen público de pensiones dentro de los 10 años anteriores al cumplimiento de la edad pensional; y (iv) no es ineludible que el afiliado pertenezca al régimen de transición. Puntualmente, en la mencionada decisión esta sala desarrolló las siguientes elucubraciones sobre los aspectos atrás aludidos: […] la simple firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre-impresos, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado.
Sobre el particular esta Sala ha sentado un precedente consistente, en sedas providencias que datan de 2008 y, recientemente, entre otras, en sentencias CSJ SL12136-2014, CSJ SL17595-2017, CSJ SL19447-2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL3464-2019 y CSJ SL4360-2019, en las que ha adoctrinado que desde que se implementó el Sistema Integral de Seguridad Social en pensiones y se concibió la existencia de las administradoras de pensiones, se estableció también en cabeza de estas entidades el deber de ilustrar a sus potenciales afiliados, en forma clara, precisa y oportuna, de las características de cada uno de los dos regímenes pensionales, con el fin de que pudieran tomar decisiones informadas. […] […] si se arguye que al momento de surtirse la afiliación, el fondo de pensiones no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta.
Entonces, como el afiliado no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Esa visión de la inversión de la carga de la prueba también tiene asidero en el artículo 1604 del Código Civil cuyo tenor enseña que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de donde sigue la conclusión incontrastable que corresponde al fondo de pensiones acreditar la realización de Radicación n.° 85163 SCLAJPT-10 V.00 47 todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.
Y es que no puede ser de otra manera, en cuanto no es dable exigir a quien está en desventaja probatoria el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un desatino, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación;
(ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento (CSJ SL 19447-2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019).
Además, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.
Por lo expuesto, los cargos prosperan en los términos en que fueron presentados. Sin costas en el recurso extraordinario, por cuanto el mismo salió avante. X. SENTENCIA DE INSTANCIA Las mismas consideraciones que sirvieron de base para casar la sentencia impugnada en la forma como quedó dicho, son procedentes para fundar la decisión que en instancia corresponde.
No obstante, se reitera que la declaratoria de la nulidad de la afiliación de la demandante impone, tal como lo Radicación n.° 85163 SCLAJPT-10 V.00 48 consideró el juzgado, retrotraer los efectos del traslado, dando lugar a que se considere que la demandante sigue vinculada a Colpensiones sin solución de continuidad. Por otro lado, implica que Porvenir S.A. le traslade los aportes para pensión que le fueron consignados, junto con los rendimientos financieros generados y los gastos de administración, según los términos en que fue expuesto y en atención a la jurisprudencia de esta Sala (CSJ SL17595- 2017).
En cuanto a la petición de la recurrente en el sentido de modificar el valor de la pensión de vejez y la fecha de reconocimiento de la misma, observa la Sala que para determinar el ingreso base de liquidación (IBL), el juzgado de primera instancia efectuó los cálculos que le permitieron concluir que era más favorable para la actora tener en cuenta el promedio de los últimos diez años anteriores a la fecha del reconocimiento ($4.525.377,48), que el promedio de toda la vida laboral ($2.492.746,68), lo cual está en consonancia con lo que reiteradamente ha explicado la Sala.
Además, en ninguna infracción se incurre por el hecho de reconocer la prestación a partir del 1º de marzo de 2016, dado que la última cotización efectuada por la demandante corresponde al ciclo comprendido entre el 1º y el 28 de febrero de 2016, luego no existe razón para modificar su sentencia en la forma como fue solicitado por la recurrente.
Radicación n.° 85163 SCLAJPT-10 V.00 49 Por tal razón, habrá de confirmarse en su integridad la sentencia proferida en primera instancia. Finalmente, conviene precisar que, en lo relacionado con la prescripción de la acción para solicitar la nulidad de traslado, esta Corporación ya ha tenido la oportunidad de manifestarse al respecto y advertir que no procede, dado el nexo de causalidad que existe con el derecho fundamental e irrenunciable a la seguridad social y además por tratarse de una pretensión declarativa no sujeta a dicho fenómeno jurídico.
Concretamente, la sentencia CSJ SL1421-2019, dispuso que, De igual forma, destaca la Sala la inoperancia del medio exceptivo, frente a nulidad del traslado, no solo por su nexo de causalidad con un derecho fundamental irrenunciable e imprescriptible, acorde a los lineamientos normativos del artículo 48 de la Constitución Nacional, sino por el carácter declarativo que ostenta la pretensión inicial, en sí misma, acaecimiento ultimo frente al que además no resulta dable alegar el fenómeno advertido, en tanto los sustentos facticos que soportan la pretensión se hayan encaminados a demostrar su existencia e inexistencia como acto jurídico, lo que a su vez da lugar a consolidar el estado de pensionado, y en consecuencia propiciar la posibilidad del disfrute de un derecho económico no susceptible de extinción por el trascurso del tiempo.
Ver sentencia CSJ SL 8. mar. 2013 rad. 49741. Las costas de las instancias estarán a cargo de las demandadas. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre Radicación n.° 85163 SCLAJPT-10 V.00 50 de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el once (11) de septiembre de dos mil dieciocho (2018) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARTHA LUCÍA MEDINA RODRÍGUEZ contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.
En sede de instancia,
RESUELVE
CONFIRMAR la sentencia dictada por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá el 2 de febrero de 2018. Costas como se explicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Aclara voto GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-04 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada Ponente ACLARACIÓN DE VOTO SL248-2022 Radicación n.° 85163 Acta 002 Al resolver el recurso extraordinario de casación propuesto por MARTHA LUCÍA MEDINA RODRÍGUEZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. el 11 de septiembre de 2018, dentro del proceso adelantado por ella en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A, manifesté que aclararía el voto, pero una vez revisado en forma concienzuda el expediente resulta innecesario pronunciamiento alguno de mi parte, toda vez que la demandante era beneficiaria del régimen de transición por lo cual era oportuno reconocer su retorno al Régimen de Prima Media con Prestación Definida.
Radicación n.° 85163 SCLAJPT-04 V.00 2 Hasta acá, el planteamiento de la aclaración de mi voto. OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA