Radicación n.° 61169 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL248-2019 Radicación n.° 61169 Acta 03 Bogotá, D. C., seis (6) de febrero de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por FLOR MARINA SARAY CASTILLO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 12 de diciembre de 2012, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL – CAJANAL EICE EN LIQUIDACIÓN, y como interviniente ad excludendum ANA JOAQUINA CANTOR BALCERO.

ANTECEDENTES Flor Marina Saray Castillo llamó a juicio a la Caja Nacional de Previsión Social Cajanal- EICE, con el fin de que se condene al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes por el fallecimiento de su cónyuge José Alberto Sierra, a partir del 21 de septiembre de 2007 con base en el texto original de la Ley 100 de 1993; a los reajustes a la pensión que se causaron con posterioridad a la presentación del líbelo introductorio, y al pago de las mesadas adicionales; los intereses moratorios de conformidad al artículo 141 de la Ley 100 de 1993, con su respectiva indexación; la aplicación de las facultades ultra y extra petita; así como las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que la demandante y el señor José Alberto Sierra convivieron durante un tiempo superior a tres años, inicialmente en unión marital de hecho y posteriormente bajo el vínculo matrimonial a partir del 22 de junio de 2005; que las anteriores afirmaciones fueron investigadas por la Previsora S.A., y se estableció que la pareja sí convivió durante los últimos tres años.

Señaló que no pudo continuar trabajando debido a que la enfermedad de su esposo se acentuó en octubre de 2006, causándose su deceso el 13 de febrero de 2007, y como consecuencia de lo anterior, recibió de la Previsora la suma de $1.500.000 por concepto de indemnización de auxilio funerario. Reseñó que el causante estuvo afiliado a la Caja Nacional de Previsión Social EICE, y cotizó al régimen de seguridad social, motivo por el que peticionó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, negándosele mediante la Resolución 18849 de 08 de mayo de 2008, y confirmándose dicha decisión al pronunciarse frente al recurso de reposición y en subsidio apelación que interpuso.

Manifestó que el argumento de la entidad para negar su derecho fue que debía acreditar que convivió cinco años con el causante, según lo establecido por la Ley 797 de 2003, requisito que considera imposible de probar toda vez que « la muerte es un estado natural de las personas ». Por último, expresó que agotó la vía gubernativa conforme al artículo 6 del CPTSS.

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a la pretensión del pago de las costas del proceso y respecto a las demás, manifestó que se atiene a lo que se pruebe y a la decisión del despacho. En cuanto a los hechos, aceptó que el causante estuvo afiliado a Cajanal, que cotizó al régimen de seguridad social, en pensión y salud; que la demandante solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes; que no negó la pensión, sino que suspendió su reconocimiento hasta ser decidida por la justicia ordinaria; que mediante Acto Administrativo 09375 de 26 de febrero de 2009 se confirmó la decisión inicial; y que se encuentra debidamente agotada la vía gubernativa.

En cuanto a los demás supuestos fácticos expresó que no le constaban, que se atenía a lo probado o que no eran hechos. En su defensa propuso como excepción previa vincular como litisconsorcio necesario a la señora Ana Joaquina Cantor Balcero, la que fue admitida mediante auto del 24 de marzo de 2010 (f. os 460-463), pero declarado sin valor ni efecto de manera parcial mediante auto del 3 de junio de 2010 (f. os 492-494), solo en lo concerniente a su integración como litis consorte necesario, para ordenar su intervención como ad excludendum.

Por lo anterior, la interviniente llamó a juicio a la Caja Nacional de Previsión Social EICE – Cajanal, con el fin de que se le excluyera como demandada y se le admitiera en calidad de demandante bajo la figura de interviniente ad excludendum; asimismo, solicitó que se condene a la accionada a reconocerle y pagarle el 50% del total de la pensión de sobrevivientes por la muerte de su compañero permanente; el reajuste mensual desde el deceso del señor José Alberto Sierra hasta que se le pague la pensión; el valor de las mesadas adicionales causadas y que se llegaren a causar a partir del fallecimiento de su compañero, con la debida indexación; los intereses moratorios sobre el valor mensual de las mesadas; la aplicación de las facultades ultra y extra petita y las costas del proceso.

Formuló la siguiente petición especial: Como quiera que este apoderado judicial y dentro de una ética profesional observa que el joven SIERRA CANTOR ANDERSON ALBERTO, nació el día 14 de enero de 1992, hijo de la actora ANA JOAQUINA CANTOR BLACERO, (sic) puede hipotéticamente (sic) obtener el CIEN POR CIENTO (100%) de la pensión de sobreviviente por el fallecimiento de su padre JOSÉ ALBERTO SIERRA, considera fundadamente que aquel deberá ser llamado como LITIS CONSORCIO NECESARIO por activa con la finalidad de que se le garantice la defensa efectiva de sus derechos dentro de un debido proceso y por economía procesal, debo resaltar que hoy en día el joven SIERRA CANTOR ANDERSON ALBERTO es mayor de edad.

Mediante auto de fecha 23 de septiembre de 2010 visto a folio 504, no se accedió a lo requerido toda vez que, no era motivo de controversia el reconocimiento del 50% de la pensión de sobrevivientes a Anderson Sierra. Fundamentó sus peticiones, básicamente en que mediante Resolución 25802 de noviembre de 2002, Cajanal EICE le reconoció la pensión de vejez al señor José Alberto Sierra, quien falleció el 13 de febrero de 2007, que convivió con el causante por un tiempo mayor a 13 años, y que de esa relación nació Anderson Alberto Sierra el 14 de enero de 1992, por lo que solicitó el reconocimiento de la pensión de sobreviviente para ella y su hijo, en ese entonces menor de edad, que a través de la Resolución 18849 de 08 de mayo de 2008 la accionada suspendió el reconocimiento de la pensión a las dos demandantes, y en la misma se dispuso reconocerle a Anderson Alberto Sierra el 50% de la mesada pensional a partir del 14 de febrero de 2007, orden que fue confirmada por medio de la Resolución 09375 de 26 de febrero de 2009.

Al contestar la demanda, la accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, dio por cierto que el señor José Alberto Sierra falleció el 13 de febrero de 2007; que Cajanal EICE le reconoció al causante la pensión de vejez mediante Resolución 25802 de noviembre de 2002; que la actora solicitó el reconocimiento de la pensión de sobreviviente tanto para ella como para su hijo; que Cajanal EICE mediante Resolución 18849 del 8 de mayo de 2008, suspendió el reconocimiento de la pensión a las dos demandantes y le reconoció a Anderson Sierra el 50% de la mesada pensional; que esta decisión fue confirmada con la Resolución 0937 del 26 de febrero de 2009.

En cuanto a los demás supuestos fácticos expresó que no eran ciertos o no le constaban. Como defensa propuso las excepciones de compensación y la genérica e innominada. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Bogotá D.C., al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 29 de abril de 2011, absolvió a la demandada de todas las pretensiones incoadas en su contra, declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación, ordenó a la accionada acrecer la mesada pensional de Anderson Alberto Sierra, a partir del 14 de febrero de 2007, con el 50% dejado en suspenso y teniendo en cuenta el artículo primero de la parte resolutiva de la Resolución 18849 de 08 de mayo de 2008, condenó en costas a las demandantes, y ordenó que se surtiera el grado jurisdiccional de consulta en caso de no ser recurrida.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 12 de diciembre de 2012, en conocimiento del recurso de apelación interpuesto por la actora Flor Marina Saray Castillo, confirmó la sentencia apelada, sin imponer costas en esta instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal centró el problema jurídico en determinar si la demandante Flor Marina Saray Castillo, en calidad de cónyuge tiene derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, en aplicación de la condición más beneficiosa.

Manifestó que la apelante reclamó la pensión de sobrevivientes a consecuencia de la muerte de su cónyuge, quien se encontraba pensionado por vejez desde el 1° de enero de 2000 a través de la Resolución 25802 de 2000 emitida por Cajanal EICE. Indicó que la norma aplicable al caso era el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la ley 797 de 2003, toda vez que era la que regía a la fecha de la muerte del señor José Alberto Sierra que lo fue el 13 de febrero de 2007, cuyo nuevo texto citó. Consideró que la demandante Flor Marina no cumple con los requisitos exigidos en la normatividad vigente, ya que no cuenta con los 5 años de convivencia pues solo convivió con el causante en el periodo comprendido entre el año 2004 a 2007, pues así lo asintió la apelante en el recurso de alzada y en el interrogatorio de parte; sin embargo, el Colegiado manifestó que era posible dar aplicación a la Ley 100 de 1993 por ser la norma inmediatamente anterior, bajo el principio de la condición más beneficiosa, y al respecto trajo a colación un apartado de la sentencia CSJ SL, 27 jul. 2010, rad. 41883.

Para finalizar, el ad quem concluyó que no se encontró prueba alguna en la que se acreditara la convivencia de cinco años de la apelante con el causante, toda vez que en los documentos aportados nada se indicó y de las pruebas testimoniales, solo se aprecian los interrogatorios de parte absueltos por las actoras. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la actora Flor Marina Saray Castillo, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurso que la H. corte (sic) Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, CASE TOTALMENTE la sentencia impugnada dictada por la Sala Laboral del H. Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. De fecha 12 de Diciembre de 2012, y se revoque en el sentido de que se le otorgue a mi representada FLOR MARINA SARAY CASTILLO, ÉL (sic) 50% RESTANTE de la sustitución pensional el cual fue negado, y las demás pretensiones de la demanda, consecuentemente se modifique la sentencia en el sentido de no reconocer porcentaje alguno a favor de la señora FLOR MARINA SARAY CASTILLO, por cuanto no probó la convivencia con el causante durante los cinco años exigidos por la norma.

Una vez constituida en sede de instancia se sirva modificar la decisión de primera instancia, para que en su lugar se condene a la demandada CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL EICE CAJANAL al reconocimiento de la sustitución pensional en cuantía del 50% restante a favor de mi representada FLOR MARINA SARAY CASTILLO, junto con las demás pretensiones solicitadas con la demanda, igualmente se condene en costas a la demandada las que se resumen así: Que se declare que la demandante señora FLOR MARINA SARAY CASTILLO, es la única persona con derecho para acceder a la sustitución pensional del 50% restante, por causa de muerte de su difunto esposo JOSÉ ALBERTO SIERRA (q.e.p.d), en su calidad de esposa.

Como CONDENAS propuso: PRIMERA: Se condene a la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL EICE CAJANAL por intermedio del representante legal, al reconocimiento y pago a favor de la señora FLOR MARINA SARAY CASTILLO de la pensión de sobrevivientes, sustitución pensional, como consecuencia de la muerte de su difunto esposo señor JOSE ALBERTO SIERRA (q.e.p.d), desde la fecha de su fallecimiento, esto es 14 de septiembre de 2009, en cuantía igual a la que percibía el causante al momento de su deceso, junto con las mesadas adicionales e incrementos legales.

SEGUNDA: Se concede a la demandada al reconocimiento, liquidación y pago a favor de la actora de los intereses moratorios del artículo 140 de la ley (sic) 100 de 1993. TERCERA: Se condene a la demandada por las costas procesales. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual fue oportunamente replicado por Cajanal.

CARGO ÚNICO Acusa la sentencia del Tribunal de «ser violadora de la ley procesal, por vía directa en la modalidad de infracción directa, del artículo 47 de la Ley 100 de 1993 modificada por la Ley 797 de 2003 artículo 13». Como fundamento de su impugnación señala que el fallador de segundo grado confirmó la sentencia de primer grado, porque consideró que no se cumplió «con el requisito legal y que en el caso de la esposa el hecho de no haber permanecido cinco años con el causante por muerte de este y no encontrar prueba suficiente no significa que si hubiera existido convivencia de 5 años, solo basta con el animus de convivir y la posesión notoria del mismo para que se de este requisito», dejando de aplicar la ley en este conflicto, «por una rebeldía del juez que paso por alto los conceptos legales» y cita el artículo 47 de la Ley 100 modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, para derivar de su texto, que el Tribunal no analizó el literal b) inciso 3 de tal normativa.

Destaca la censura que al momento de la muerte del causante era su cónyuge «y que dicha unión nunca fue disuelta, únicamente por la muerte del señor José Alberto Sierra». Agrega que del material probatorio se extrae que sí existió convivencia entre la demandante y el pensionado, y resalta que «la circunstancia que en el caso de la esposa hecho de sobrevenir la muerte de no haber estado permanentemente bajo el mismo techo no significa que no hubo convivencia, puesto que siempre existió el ánimo de convivir y la posesión notoria del mismo».

Reseña que en el proceso obra documental que el ad quem no evidenció documentación como lo es la hoja de vida, «declaraciones a folio (296 del expediente), investigaciones (visto a folio 298 a 305) entre otras», e indica otros argumentos base de su inconformidad tales como no haber advertido el Tribunal […] que la norma que aplicaron en la sentencia no había quedado en firme ya que la ley (sic) 797 de 2003 empezó a regir a partir del 29 de enero de 2003 y el deceso del señor JOSE ALBERTO SIERRA fue el día 14 de febrero de 2007, es decir que a la fecha del deceso del señor JOSÉ ALBERTO SIERRA, la norma no contaba con los cinco años, ya que estos se cumplían el 29 de enero de 2008, de otro lado la norma que debió aplicar por FAVORABILIDAD fue la ley (sic)100 de 1993 como quiera que el causante convivió con la señora FLOR MARINA SARAY CASTILLO desde el enero de 2004, teniendo una relación de amores estable desde el año 2000, hasta la fecha de su fallecimiento el 13 de febrero de 2007, es decir por un espacio de 3 años y 1 meses (sic).

Alude violación al principio de favorabilidad, a la retroactividad de la ley, a la ultractividad y cita aparte de la sentencia CC T-389-2009 y finaliza su argumentación afirmando que el sentenciador inaplicó la doctrina, desconoció la ley en el tiempo y el espacio «ya que esta no estaba no había cumplido los cinco años de su vigencia y por sustracción de materia al morirse su compañero permanente en transición de la misma era imposible cumplir con este requisito ya que la muerte es un fenómeno natural de todos los seres vivos y no se sabe cuándo va a llegar, por ende el juzgador debe ser sabio al momento de aplicar la ley, esto con el fin de no hacer más gravosa la situación al cónyuge supérstite».

RÉPLICA Como argumentos de oposición la accionada refuta la afirmación de la casacionista respecto a que convivió con el causante 3 años, 8 meses y 20 días, porque señala que su convivencia inició desde enero de 2004, y el causante murió el 13 de febrero de 2007, lo que arroja menos tiempo. De otra parte, indica que el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 en su versión original estaba derogada para la época de los hechos, por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, norma que aplicó el Juez de primera instancia y concluyó que la demandante inicial no convivio por más de cinco años con antelación al fallecimiento del señor JOSÉ ALBERTO SIERRA, y agrega que los hechos ocurridos y probados por la censora, demostraron durante toda la demanda que se desarrollaron en vigencia de la Ley 797 de 2003, razón por la que no se puede favorecer del «PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD exigido por la suplicante según voces de la LEY 100 de 1993, ya que no goza de mejor derecho que el hijo de la otra demandante, Ana Cantor, a fin que se le reconozca un mejor derecho y se le otorgue la pensión de sobreviviente y el porcentaje de la misma dejado en suspenso».

Concluye que es la misma recurrente quien afirma que no convivió con el causante el tiempo requerido por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, exigencia sine qua non para alcanzar el derecho a la pensión de sobrevivientes y sumar cinco años para cumplir con el requisito que establece la norma en comento. Finalmente solicita se tenga en cuenta que Anderson Alberto Sierra Cantor, hijo de la demandante Cantor es quien tiene el derecho por ley a recibir el acrecimiento de la parte pensional del cincuenta por ciento dejada en suspenso por la demanda y reconocida por los fallos de primera y segunda instancia. CONSIDERACIONES Es indiscutible que el cargo adolece de falencias técnicas, toda vez que no cumple con las mínimas reglas que deben imperar en el recurso extraordinario.

La Sala observa, que la recurrente incurre en el desatino de solicitar en el alcance de la impugnación que se case la sentencia del Tribunal «y se revoque en el sentido de que se le otorgue» a la actora inicial el 50% restante de la sustitución pensional, petición que no se acompasa con la técnica del recurso, pues sabido es que al casar la sentencia del Tribunal esta desaparece del mundo jurídico, por tal razón es imposible a su vez revocarla.

Sin embargo, la Sala supera este dislate, pues comprende que el querer de la casacionista es que se case la sentencia de segundo grado para que en sede de instancia revoque la del a quo y se adentre en el análisis de las pretensiones deprecadas en la demanda inicial. De otra parte, invoca el cargo por la vía directa, en la modalidad de infracción directa del artículo 47 de la Ley 100 de 1993 modificada por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, pues señala que el Tribunal no estudió el liberal b) inciso 3 de la citada norma, y de otra, que el ad quem no valoró el interrogatorio de parte, el acta de matrimonio entre otras pruebas, mezclando temas jurídicos y fácticos, lo que es inapropiado por la vía del puro derecho, toda vez que cuando el cargo se dirige por esta senda, se presumen ciertos los supuestos fácticos, además, estas vías se oponen y por tanto su planteamiento se debe hacer de manera separada, lo que significa que en un mismo cargo no se pueden presentar razones que soporten el ataque por la vía jurídica y a su vez señalar fundamentos que aluden la falta de valoración o mala apreciación de pruebas.

Adicionalmente, se tiene que para que la Sala pueda abordar el estudio de pruebas, debe impugnarse por la senda indirecta la vulneración a la apreciación de estas documentales, en la que no es suficiente enlistar cuales medios de convicción se dejaron de apreciar o se valoraron deficientemente, pues dicha acusación debe ir acompañada de un discurso en el que se detalle cual fue el yerro del Tribunal y la incidencia en la decisión, lo que a todas luces se encuentra ausente en el recurso planteado.

La Sala destaca que, si la inconformidad de la casacionista estriba en que el Tribunal aunque aplicó la condición más beneficiosa respecto a la convivencia de dos años con antelación a la muerte del causante, requisito consagrado en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, no dio por demostrado que esa convivencia se desarrolló en ese lapso; debió formular un cargo por la vía indirecta, en los términos antes señalados, a fin de que esta Corporación pudiera adentrarse en el examen de pruebas, ataque que se echa de menos y por ello, la sentencia del Tribunal se conserva incólume frente a la consideración de que a la luz de la Ley 100 de 1993 no se cumplió con esos dos años de convivencia, por lo que se debía impartir absolución, argumento que al no ser reprochado se conserva incólume con independencia de su acierto.

Ahora bien, desde la óptica de lo jurídico, encuentra la Corte que la inconformidad de la casacionista se centra en el reconocimiento de un derecho protegido por la Constitución Nacional como lo es la pensión de sobrevivientes, motivo por el cual esta Sala se ocupa de la revisión de la sentencia del Tribunal bajo la comprensión que la recurrente aspira que se establezca si el fallador incurrió o no en algún yerro jurídico frente a la normativa que acusa, esto es, verificar si la norma aplicable era el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, o si por el contrario lo era el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 en su versión original.

En este orden, son supuestos fácticos aceptados que: i) el causante obtuvo reconocimiento de pensión de vejez mediante Resolución 07857 el 21 de septiembre de 2000; ii) que el pensionado falleció el 13 de febrero de 2007; iii) que tuvo un hijo con Ana Joaquina Cantor; iv) que a la fecha de su deceso su hijo era menor de edad; v) que se casó con Flor Marina Saray Castillo el 22 de junio de 2005; vi) que con la Resolución 18849 de mayo 8 de 2008, la accionada reconoció el 50% de la pensión a su menor hijo Anderson Alberto Sierra Cantor y; vii) que la entidad demandada dejó en suspenso el reconocimiento del 50% discutido entre compañera permanente y cónyuge supérstite.

Frente a este aspecto, es criterio unificado y pacífico de esta Corporación, que como regla general se ha definido que la norma que debe aplicarse en materia de pensión de sobrevivientes, es la que se encuentre vigente al momento en que fallece el pensionado, salvo contadas excepciones en las que es posible resolver el asunto con una disposición anterior y en este caso, como ya se precisó, el causante murió el 13 de febrero de 2007, lo que significa que el precepto aplicable al presente asunto es el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993.

A la anterior conclusión llegó ad quem acertadamente cuando consideró: «Por la época del fallecimiento, la norma a aplicar es el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003» y después de transcribirla, coligió que «no es materia de controversia y así lo acepta la demandante Flor Marina, en su interrogatorio de parte, lo mismo que en el recurso de alzada, que la misma no cumple con los requisitos exigidos por la normatividad vigente, por cuanto no cuenta con los cinco años de convivencia».

A pesar del análisis expuesto, reseñó el cuerpo colegiado que era posible examinar la convivencia bajo lo dispuesto por la norma inmediatamente anterior, o sea, la Ley 100 de 1993 en su versión original, con apoyo de la sentencia CSJ SL, 27 jul. 2010, rad 41883, cuando expuso: «sin embargo, con base en el principio de la condición más beneficiosa, es posible dar aplicación a la norma inmediatamente anterior, como lo es la Ley 100 de 1993» que exigió dos años de convivencia, pero al revisar el proceso, concluyó que no obraba prueba que permitiera establecerla.

En ese orden, no pudo el Tribunal haber incurrido en la infracción directa del artículo 47 del último de los citados preceptos, pues no era la norma que regía el asunto por no estar vigente cuando murió el cónyuge de la demandante, como tampoco era posible extraer de su contenido que puedan aplicarse retroactivamente sus disposiciones, y menos para acreditar el lapso de la convivencia bajo el amparo de la condición más beneficiosa, que como es sabido solo opera entratándose del requisito de las semanas cotizadas.

Ahora, en lo concerniente a la norma verdaderamente aplicable, artículo 13 de la Ley 797 de 2003, dice: Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante,  tenga 30 o más años de edad.

En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido  no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte; b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con este.

La pensión temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará el literal a). Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.

Aparte subrayado CONDICIONALMENTE exequible. En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una  compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal, pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante.

La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente; c) Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y  hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte, siempre y cuando acrediten debidamente su condición de estudiantes; y, los hijos inválidos  si dependían económicamente del causante, mientras subsistan las condiciones de invalidez.

Para determinar cuándo hay invalidez se aplicará el criterio previsto por el artículo 38 de la Ley 100 de 1993; […] Se deriva del anterior texto que, aunque no varían los beneficiarios, sí se presenta una modificación en cuanto que el término de la convivencia se amplió a cinco años; que la prestación se puede compartir entre cónyuge y compañera o compañero permanente si existió una convivencia simultánea, o que la cónyuge separada de hecho pueda acceder a esta pensión en porcentaje correspondiente al tiempo de convivencia, siempre y cuando el vínculo matrimonial no haya sido disuelto, y acredite los mencionados cinco años de convivencia con el pensionado; lo que en este caso no se satisface tal como lo determinó el Tribunal y no se logra desvirtuar con los cargos propuestos por la senda directa o del puro derecho, pues corresponde más a una discusión de orden fáctico que se debió plantear por la vía indirecta.

Suficientes son las anteriores consideraciones para que esta Sala establezca que el Tribunal no incurrió en yerro jurídico protuberante alguno frente a la decisión que impugnó la casacionista, quien no logra derribar el fallo acusado, el que conserva su doble presunción de acierto y legalidad, por lo tanto, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte actora toda vez que su recurso no salió avante y se presentó replica.

Se señalan como agencias en derecho la suma de $4.000.000, los que deben incluirse en la liquidación de costas de conformidad al artículo 366 del CGP. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 12 de diciembre de 2012 por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por FLOR MARINA SARAY CASTILLO contra CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL – CAJANAL EICE EN LIQUIDACIÓN, y la interviniente ad excludendum ANA JOAQUINA CANTOR BALCERO.

Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 20 SCLAJPT-10 V.00 SCLAJPT - 10 V.00 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado p onente SL 248 - 201 9 Radicación n.° 61169 Acta 03 Bogotá, D. C., seis ( 6 ) de febrero de dos mil dieci nueve (2019 ).

Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por FLOR MARINA SARAY CASTILLO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 12 de diciembre de 2012, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL – CAJANAL EICE EN LIQUID ACIÓN, y como interviniente ad ex cludendum ANA JOAQUINA CAN TOR BALCERO.

I.

ANTECEDENTES Flor Marina Saray Castillo llamó a juicio a l a Caja Nacional de Previsión Social Cajanal - EICE, con el fin de que se conden e al reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente s por el fallecimiento de su cónyuge José Alberto SCLAJPT-10 V.00 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL248-2019 Radicación n.° 61169 Acta 03 Bogotá, D. C., seis (6) de febrero de dos mil diecinueve (2019).

Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por FLOR MARINA SARAY CASTILLO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 12 de diciembre de 2012, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL – CAJANAL EICE EN LIQUIDACIÓN, y como interviniente ad excludendum ANA JOAQUINA CANTOR BALCERO.

I.

ANTECEDENTES Flor Marina Saray Castillo llamó a juicio a la Caja Nacional de Previsión Social Cajanal- EICE, con el fin de que se condene al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes por el fallecimiento de su cónyuge José Alberto