SL2479-2023 — Corte Suprema

SL2479-2023Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2023

Magistrado ponente: Dolly Amparo Caguasango Villota

Decreto 1161 de 1994Decreto 1406 de 1999Decreto 326 de 1996Decreto 3995 de 2008Decreto 692 de 1994Ley 100 de 1993Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » AFILIACIÓN » AFILIACIÓN AL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES - La afiliación al sistema general de pensiones es de carácter permanente, no se pierde por el hecho de dejar de cotizar durante uno o varios períodos Tesis: «Previo a resolver lo planteado por las entidades recurrentes, y dada la respuesta remitida por Colpensiones, la Sala debe hacer una precisión: como se puede apreciar, la accionante sí estuvo afiliada al Instituto de Seguros Sociales, y ello ocurrió, con posterioridad al 1 de abril de 1994, esto es, luego de la entrada en vigencia del Sistema de Seguridad Social en Pensiones, concretamente, el 2 de mayo de 1994, momento en el que efectuó su selección inicial de régimen. Así se corrobora de la historia laboral aportada por dicha entidad, reporte de semanas cotizadas, periodo 1967-1994, en la que se puede leer: ingreso: “1994/05/02”, día 29, salario $120.000, con el número de aportante 01006202303, el cual es distinto al número de cédula de Claudia Patricia Hernández Rondón: 51759561. Ahora, aunque es cierto que no existe evidencia de que la accionante hubiera hecho aportes al entonces ISS, lo cierto es que, como se verá, la mera afiliación produce consecuencias jurídicas válidas que permiten tenerla como suficiente para concluir que ella sí perteneció al régimen de prima media. Sobre el particular, conforme al criterio sentado por esta corporación y que tiene sustento normativo en el artículo 13 del Decreto 692 de 1994, la afiliación es el mecanismo jurídico de ingreso al sistema de seguridad social integral y fuente de derechos como de obligaciones, la cual es permanente, vitalicia e independiente del régimen que seleccione el afiliado. Al efecto, la disposición en comento reza: "Permanencia de la afiliación. La afiliación al sistema general de pensiones es permanente e independiente del régimen que seleccione el afiliado. Dicha afiliación no se pierde por haber dejado de cotizar durante uno o varios períodos, pero podrá pasar a la categoría de afiliados inactivos, cuando tenga más de seis meses de no pago de cotizaciones". En ese orden de ideas, la afiliación es una sola y no se pierde por dejar de efectuar cotizaciones, sino que en el evento en que se lleve más de seis meses sin realizar aportes se pasa a la categoría de cotizante inactivo. En relación con este aspecto, la Sala, en sentencia CSJ SL4575-2017 explicó: "(…) la afiliación al sistema general de pensiones es única y permanente, y aquellas personas que antes de la entrada en vigor del mismo, prestaban servicios en el sector público o eran afiliados al Instituto, se incorporaron al sistema en las condiciones de la Ley 100 de 1993 y sus normas reglamentarias, con todas las consecuencias que de ello se derivan, es decir, son sujetos de derechos y obligaciones frente a la seguridad social, pues no puede olvidarse que de conformidad con el artículo 48 superior se trata de un derecho fundamental irrenunciable y con vocación de universalidad". Aquí resulta oportuno destacar, que no se requiere como exigencia adicional de la existencia una cotización para que la afiliación o traslado se materialice, es decir, la efectividad no está condicionada a que se cumpla con el deber de realizar aportes, sino que la vinculación se haga con los requisitos de ley». PENSIONES » AFILIACIÓN » AFILIACIÓN AL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » REQUISITOS » VALIDEZ - La afiliación al sistema general de pensiones realizada por el empleador con el lleno de los requisitos de ley, produce plenos efectos, sin que tenga que ir acompañada de cotizaciones como exigencia adicional para su validez -en el presente asunto la demandante estuvo vinculada al régimen de prima media con prestación definida, a partir del 2 de mayo de 1994- Tesis: «Sobre esta específica temática es pertinente traer a colación lo expresado en sentencia CSJ SL, 13 mar. 2013, rad 42787, en la cual la Corte estableció la regla según la cual el simple diligenciamiento del formulario de vinculación produce el efecto de la afiliación, así no existan cotizaciones al sistema. En la referida decisión se expuso: "[...] No obstante lo anterior, en los últimos tiempos, la Corporación ha dado pasos hacia la morigeración de esta tesis, y es así como en sentencia de 17 de julio de 2012, rad. N° 44242, se le dio validez a la afiliación y se concedió la pensión de invalidez, estructurada un mes y once días después de iniciada la relación laboral y surtida la afiliación, sin que se hubiera efectuado pago alguno, pues este se hizo en forma extemporánea; y en sentencia de 20 de junio de 2012, rad. N° 34132, se le dio validez a sendas afiliaciones realizadas por los dos últimos empleadores del pensionado que con las respectivas cotizaciones impagadas pretendía el reajuste de su pensión de jubilación. Esta situación ha llevado a la Corte a un replanteamiento del tema, en el sentido de considerar que la afiliación al sistema general de pensiones una vez realizada por el empleador, si la ha hecho con el lleno de los requisitos de ley, produce plenos efectos, sin que se tenga como exigencia adicional para su validez, que vaya acompañada de cotizaciones. Y eso es así porque de conformidad con las normas que han regulado los efectos de la afiliación al sistema general de pensiones, este acto jurídico produce efectos desde cuando se entrega debidamente diligenciado el correspondiente formulario. Así lo preveía el artículo 14 del Decreto 692 de 1994, modificado por el artículo 1° del Decreto 1161 de 1994; y luego el artículo 46 del Decreto 326 de 1996 que derogó el anterior, vigente para la época en que la causante fue afiliada al Instituto por la empresa Lavaséptica Ltda., que a la letra decía: [...] Así mismo, en CSJ SL3685-2020, se indicó: Frente al anterior aspecto, observa la Corte que, la solución impartida por el juez plural, se acompasa con la reiterada jurisprudencia de la Sala sobre el particular, según la cual, el diligenciamiento del formulario de vinculación a una Administradora del Sistema de Seguridad Social en Pensiones, produce el efecto de la afiliación, con independencia de las cotizaciones a esta sufragadas, por manera que dichos aportes no se constituyen en un requisito de validez del acto jurídico, como equivocadamente lo pretende el recurrente". En ese orden de ideas, con el acto de afiliación al entonces Instituto de Seguros Sociales, debe entenderse que la actora estuvo debidamente vinculada al régimen de prima media con prestación definida, a partir del 2 de mayo de 1994». PENSIONES » AFILIACIÓN » MÚLTIPLE AFILIACIÓN POR TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL - Es válida la última afiliación efectuada dentro de los términos legales, esto es, después de transcurridos los tres o cinco años, de conformidad con los artículos 15 del Decreto 692 de 1994 o 2 de la Ley 797 de 2003, según corresponda Tesis: «[...], en lo que tiene que ver con la multivinculación que invoca Colpensiones y que, dice, se resolvió en favor del fondo privado en los términos del Decreto 3995 de 2008, lo cierto es que al margen de que no exista soporte documental del acta que resolvió esa situación, esa discusión se torna inane pues, en todo caso, el traslado que habría hecho la actora al RAIS, que de acuerdo con el formulario de vinculación que aportó Protección S. A., ocurrió en julio de 1994, carecería de validez, al no haberse efectuado después de los tres años siguientes a la primera elección. En efecto, esta Sala ha explicado que: i) los afiliados que estuvieran vinculados al ISS a 31 de marzo de 1994, podían continuar automáticamente en dicha entidad y cambiarse en cualquier tiempo, pero ii) las personas que seleccionaron el régimen pensional después del 1 de abril de 1994 sólo podían trasladarse una vez transcurrieran tres años de esa elección, término modificado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, que lo incrementó a cinco años. En ese sentido, en el evento en que un afiliado se cambiara de régimen pensional antes de vencerse los términos legalmente previstos, se entenderá como válida, exclusivamente, la última vinculación que cumplió con el tiempo mínimo de permanencia. Así se señaló en la sentencia CSJ SL4777-2019: "[…] Sobre el tema propuesto en el único cargo, desde tiempo atrás esta Sala ha sostenido que el efecto de la afiliación múltiple al sistema pensional, de conformidad con lo establecido en el art. 17 del D. 692/94, es la validez de la última efectuada en los términos legales, de manera tal que una vez definido este aspecto, lo que procede es la transferencia de los saldos a la administradora de pensiones cuya afiliación resulte válida, por cuanto a ésta corresponde asumir el reconocimiento y pago de las prestaciones de invalidez, vejez y muerte"». PENSIONES » AFILIACIÓN » MÚLTIPLE AFILIACIÓN POR TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditado que el traslado efectuado por la demandante al régimen de ahorro individual con solidaridad no tenía validez, pues al efectuar la selección inicial de régimen pensional el 2 de mayo de 1994 cuando se vinculó al ISS, y solicitar el traslado en julio del mismo año, desconoció el término de permanencia de tres años contemplado en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y actuó contra la prohibición prevista en el artículo 15 del Decreto 692 de 1994 Tesis: «En ese orden de ideas, como de las pruebas relacionadas emerge que la actora se vinculó al ISS, el 2 de mayo de 1994, pero, que el 15 de julio de 1994 se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad, a través de Protección S. A. esa situación evidenciaría que, en estricto sentido, su voluntad de elegir entre uno u otro régimen se produjo y materializó en mayo de 1994 -después de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993- momento en el que hizo uso de la selección inicial a la que se refiere el artículo 13 Ley 100 de 1993, pero a su vez, al trasladarse al RAIS el 15 de julio de 1994, actuó contra la prohibición expresa prevista en el artículo 15 del Decreto 692 de 1994. Para tener claridad de lo expuesto, se trae a colación lo expuesto por la Corte en sentencia CSJ SL, 5 oct. 2010, rad. 39722: "La selección prevista en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, solo vino a operar a partir del 1 de abril de 1994, tal como se establece en el artículo 3 del Decreto 692 de 1994, al disponer: Selección de régimen pensional. A partir del 1 de abril de 1994, los afiliados al Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993, podrán seleccionar cualquiera de los dos regímenes que lo componen. En consecuencia, deberán seleccionar un de los siguientes regímenes: [...] Ahora bien, caso diferente es el de aquellos que venían vinculados al ISS al 31 de marzo de 1994 y continuaron afiliados a dicha entidad en vigencia de la nueva legislación, frente a los cuales dispuso el inciso final del artículo 11 ibídem: Quienes al 31 de marzo de 1994 se encuentren vinculados al ISS pueden continuar en dicho Instituto, sin que sea necesario el diligenciamiento del formulario o comunicación en la cual conste su vinculación. Igual tratamiento se aplicará a los servidores públicos que se encuentren afiliados a una caja, fondo o entidad del sector público mientras no se ordene su liquidación. En estos casos, no es aplicable la prohibición de traslado de régimen antes de 3 años a que se refiere el artículo 15 del presente decreto, y en consecuencia podrán ejercer en cualquier momento la opción de traslado". De este modo, al haber seleccionado el régimen de prima media con prestación definida en mayo de 1994, el traslado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, solo era posible efectuarlo después de transcurrido tres años, plazo este que no se cumplió, pues, solo quienes venían en RPM antes del 1 de abril de 1994 podían trasladarse sin que les aplicara la prohibición de hacerlo antes de tres años, según lo previsto en el artículo 15 del Decreto 692 de 1994 según lo explicó dicha jurisprudencia. En efecto, tal disposición es del siguiente tenor: [...] Por ende, se entiende que el cambio de régimen pensional al RAIS que hizo la demandante no resulta válido, de conformidad con el artículo 15 del Decreto 692 de 1994, debido a que no se produjo con el lleno de los requisitos que dispone la ley de seguridad social, en la medida en que no se cumplió con el tiempo mínimo de permanencia. En decisión CSJ SL 5 oct. 2010, rad. 39772, al analizar un asunto similar, la que fue reiterada en proveído CSJ SL1279-2019, la Sala explicó: "Como quiera que el único cargo que contiene la demanda de casación está dirigido por la vía directa, no se discuten por el censor los siguientes fundamentos fácticos de la decisión recurrida: i) que el señor JULIO CÉSAR RESTREPO RIVAS estuvo afiliado al ISS desde el 8 de abril de 1985 hasta el 19 de junio de 1990; ii) que dicho señor RESTREPO RIVAS, nuevamente fue afiliado al ISS el 7 de noviembre de 1995; iii) que el 31 de enero de 1996, el señor RESTREPO RIVAS diligenció su afiliación a COLFONDOS; iv) que el 5 de septiembre de 1997 falleció el afiliado. […] No obstante, estimó el Tribunal que la última afiliación era válida, porque, en su sentir, el traslado de régimen del afiliado del sistema de prima media con prestación definida, administrado por el ISS, al de ahorro individual, administrado por COLFONDOS, se había efectuado respetando el término de los tres años previsto en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, porque si, como lo había previsto la Corte Constitución (sic) en la sentencia T 235 de 2005, “...la afiliación es un acto que se produce una vez en la vida del interesado, al ingresar al trabajo, por consiguiente la afiliación no es repetible, es vitalicia.”, el ingreso del trabajador había operado, para estos efectos, desde su primera vinculación el 8 de abril de 1985 y, para cuando operó su traslado a COLFONDOS, había transcurrido un lapso muy superior. De acuerdo a lo anterior, confunde el Tribunal lo que es la afiliación al sistema de seguridad social, que ha sostenido la jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional como la de esta Sala, tiene un carácter vitalicio, se efectúa a través de una primera y única inscripción y no se pierde o suspende porque se dejen de causar cotizaciones en un determinado interregno de tiempo, con la vinculación a uno de los dos regímenes de pensiones que contempla dicho sistema, y que delimita muy claramente el artículo 13 del Decreto 692 de 1994, en los siguientes términos: “Permanencia de la afiliación. La afiliación al Sistema General de Pensiones es permanente e independiente del régimen que seleccione el afiliado. Dicha afiliación no se pierde por haber dejado de cotizar durante uno o varios períodos, pero podrá pasar a la categoría de afiliados inactivos, cuando tengan más de seis meses de no pago de cotizaciones.” Del hecho que la afiliación al Sistema General de Pensiones sea única y permanente, no se desprende, entonces, como lo dedujo el Tribunal, que para efectos de la selección de régimen de pensiones a que se refiere el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, el trabajador ya estuviere matriculado en el correspondiente al de prima media con prestación definida, desde el año 1985, cuando se afilió por primera vez al ISS, porque esa vinculación anterior apenas se dio hasta el año de 1990, de modo que cuando entró a regir el nuevo sistema se encontraba inactivo, y el afiliado vino a manifestar su voluntad de matricularse en uno u otro de los regímenes contemplados en la nueva legislación apenas en el año de 1995, cuando se afilió al ISS, estando vigente la Ley 100 de 1993. La selección prevista en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, solo vino a operar a partir del 1 de abril de 1994, tal como se establece en el artículo 3 del Decreto 692 de 1994, al disponer: [...] Además, debe decirse que no cabe entender que el trabajador hubiere seleccionado régimen de pensiones desde el 8 de abril de 1985, como lo entendió el Tribunal, cuando aún no había entrado en vigencia el nuevo sistema general de pensiones y, por lo tanto, ni siquiera existía opción de régimen pensional a escoger, ya que el único existente era el administrado por los Seguros Sociales en el sector privado. Para el 1 de abril de 1994, cuando entró a regir el sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 con sus dos regímenes de pensiones, el de prima media con prestación definida y el de ahorro programado, no puede decirse que JULIO CÉSAR RESTREPO RIVAS, ya había seleccionado uno de ellos, pues en ese momento no se encontraba activo en el sistema. Sólo es a partir del 7 de noviembre de 1995, cuando se vinculó nuevamente al ISS, en vigencia de la Ley 100 de 1993, que puede decirse, para efectos de lo previsto en el literal e del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 que hizo su “selección inicial”, por lo que solo podía cambiarse de régimen pensional pasados los tres años a que se refiere la norma, esto es, después del 7 de noviembre de 1998 y, como quiera que lo hizo el 31 de enero de 1996, dicha afiliación no cumple con las condiciones y requisitos legales, por lo que no podía producir los efectos previstos en la ley, conforme a lo ya visto". Esa circunstancia, además, hace que sea irrelevante el hecho de que a la demandante le registren aportes al RAIS, con efectos retroactivos para algunos meses de 1994 pues, por una parte, se insiste en que ese traslado nunca tuvo validez en el mundo jurídico, y de la otra, porque ello no desvirtúa el acto de selección inicial al ISS en mayo de 1994, ya que, en todo caso, se trata de pagos que sólo se hicieron en el año 1997 y si bien, fueron aplicados a tiempos anteriores, lo cierto es que se efectuaron para los ciclos de julio de 1994, es decir, para un tiempo posterior a su afiliación inicial al ISS (mayo de 1994), por lo que tales cotizaciones no invalidan su primera afiliación al régimen de pensiones ante el RPM». PENSIONES » SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » NULIDAD - Habilitada la posibilidad de seleccionar cualquier de los dos regímenes pensionales, con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 el afiliado sólo puede trasladarse cada tres años de administradora de pensiones; con la Ley 797 de 2003 cada cinco, so pena de que se declare la respectiva nulidad PENSIONES » AFILIACIÓN » MÚLTIPLE AFILIACIÓN POR TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL - La consecuencia de la nulidad de traslado de regímenes pensionales en razón al desconocimiento del término de permanencia contemplado en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 692 de 1994, conlleva a la transferencia de los saldos a la administradora de pensiones cuya afiliación resulte válida -al igual que ocurre en los eventos en los que se declara la ineficacia del traslado por falta de información, pues lo que se busca retrotraer las cosas al estado en que se encontraban al momento de la afiliación válida- Tesis: «En ese orden de ideas, contrario a lo que indicó el juez de primera instancia, en este caso no se estaba ante una ineficacia de traslado de régimen por incumplimiento del deber de información de parte de las administradoras demandadas, sino que, dadas las circunstancias reseñadas, la demandante debía entenderse afiliada al ISS, entidad en la que efectuó su última vinculación válida al sistema de pensiones y, por ende, el traslado efectuado al fondo privado no surtió efecto alguno (CSJ SL214-2020). Tal como lo ha precisado esta Sala de Casación, los eventos de ineficacia son propios de irregularidades en el suministro de información por parte de los fondos de pensiones a sus afiliados, lo que conlleva una indebida asesoría, lo que no ocurre en este asunto (ver, por ejemplo, decisión CSJ SL310-2023). En todo caso, la consecuencia relativa a la devolución de los ahorros y demás conceptos dispuestos por el a quo, al ISS hoy Colpensiones, también debe cumplirse en este caso, al igual que ocurre en los eventos en los que se declara la ineficacia del traslado por falta de información -en la medida en que se busca retrotraer las cosas al estado en que se encontraban al momento de la afiliación válida-. En las sentencias CSJ SL17595-2017 y CSJ SL4989-2018, se rememoró la CSJ SL, 8 sep. 2008, rad. 31989, en la que se dijo: "Sobre las consecuencias de la nulidad del traslado entre regímenes esta Sala en sentencia SL, del 8 de sep. 2008, rad. 31989, reiterada en varias oportunidades, adoctrinó: […] La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado. Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C"». PENSIONES » AFILIACIÓN » MÚLTIPLE AFILIACIÓN POR TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL - Definida la situación de multiafiliación, procede el reintegro a favor de la administradora de pensiones cuya afiliación resulte válida, de los valores que cobraron los demás fondos a título de cuotas de administración y comisiones, incluidos los aportes para garantía de pensión mínima, los saldos existentes, el bono pensional, el porcentaje correspondiente a los gastos de administración, las primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, todo ello debidamente indexado y con cargo a sus propios recursos -al momento de cumplirse esta orden, tales valores deberán aparecer discriminados con sus respectivos montos, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen- Tesis: «Sin embargo, en virtud de la consulta que se surte en favor de Colpensiones, resulta oportuno adicionar la decisión impugnada para ordenar a Protección S. A. el reintegro a dicha entidad de los valores que cobraron esos fondos privados a título de cuotas de administración y comisiones, incluidos los aportes para garantía de pensión mínima, orden que no fue dispuesta por el a quo. Lo anterior, teniendo en cuenta lo explicado en las decisiones CSJ SL2877-2020 y CSJ SL1440 -2021. En ese sentido, se revocará el numeral primero de la decisión impugnada, en el sentido de declarar que Claudia Patricia Hernández Rondón, identificada con cédula de ciudadanía [...] se encuentra válidamente afiliada al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, administrado por Colpensiones, desde el 2 de mayo de 1994, cuando hizo su selección inicial. Se confirmará la orden de devolver los conceptos precisados en el fallo apelado, pero, por las razones expuestas en esta decisión. Así mismo, se adicionará el numeral segundo en el sentido que se ordenará a Protección S. A. devolver a Colpensiones la totalidad de los saldos existentes en la cuenta de ahorro individual de la accionante, el bono pensional, si hubiera lugar, así como el porcentaje correspondiente a los gastos de administración, comisiones y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos. Al momento de cumplirse esta orden, tales valores deberán aparecer discriminados con sus respectivos montos, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL2479-2023 Radicación n.° 92633 Acta 38 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de octubre de dos mil veintitrés (2023). La Corte profiere fallo de instancia en el proceso ordinario laboral instaurado por CLAUDIA PATRICIA HERNÁNDEZ RONDÓN, en el que se dictó sentencia el 28 de febrero de 2023, CSJ SL382-2023, mediante la cual se casó la decisión proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, el 23 de junio de 2021, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. La decisión del Tribunal se casó por cuanto no tuvo en cuenta las reglas sobre carga de la prueba que rigen en materia de solicitud de ineficacia de traslado de régimen pensional, concretamente, al no advertir que eran los fondos Radicación n.° 92633 SCLAJPT-10 V.00 2 demandados los que debían acreditar el cumplimiento del deber de información en relación con la afiliada demandante, aparte de que los medios de prueba no daban cuenta de que se le hubiera brindado una ilustración suficiente y debida al momento en que tomó la decisión de cambiarse al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad -RAIS.

En dicha providencia y, a efectos de proferir la sentencia de instancia, en las primeras dos oportunidades, se ordenó oficiar a Colpensiones para que informara si Claudia Patricia Hernández Rondón, estuvo afiliada al régimen de prima media con prestación definida (RPM) y, de ser así, indicara los periodos en que habría durado esa vinculación y los traslados que se hubieran efectuado al RAIS.

Igualmente, se solicitó que se aportaran los formularios o avisos de afiliación o vinculación y la historia laboral actualizada de esta persona. Lo anterior, en la medida en que no existía claridad de si se estaba ante un caso de traslado de régimen o una eventual selección inicial. La Dirección de Afiliación de Colpensiones, en respuesta del 22 de marzo de 2023, informó que Claudia Patricia Hernández Rondón estuvo afiliada al régimen de prima media con prestación definida -no indicó a partir de cuándo- registrando novedad de traslado a Protección S. A., el 15 de julio de 1994.

No obstante, de la información contenida en la historia laboral remitida a esta corporación - reporte de semanas cotizadas 1967-1994 se observó que se vinculó al ISS el 2 de mayo de 1994, indicándose que no se Radicación n.° 92633 SCLAJPT-10 V.00 3 aportaron semanas durante su permanencia en prima media. Teniendo en cuenta que la información suministrada no era completa y, dado que, por una parte, Colpensiones aseguró que la demandante había pertenecido al régimen de prima media desde el 4 de abril de 1994, pero al mismo tiempo, puso de presente un caso de multivinculación que, anotó, se solucionó en favor del fondo privado, sin aportar prueba de esto último, se le requirió, en una tercera ocasión, pidiendo que certificara la fecha exacta de vinculación de Claudia Patricia Hernández Rondón al ISS y que adjuntara los soportes del comité en el que, según afirmó, se decidió que aquella siempre perteneció al RAIS.

Igualmente, se requirió a Protección S. A. que allegara todos los formularios de vinculación de la actora al fondo privado, ya que los que se adjuntaban, eran del año 1998, sin que se explicara por qué le registraban cotizaciones en ese sistema, desde el año 1994. También se le pidió que ilustrara sobre las fechas en que se hicieron esos pagos o si fueron imputados a tiempo anterior a 1994 aportando los documentos de la multiafiliación referida por Colpensiones.

En escrito del 17 de agosto de 2023, Colpensiones informó que, verificada la base de datos, Claudia Patricia Hernández Rondón presentó situación de multivinculación, es decir, en su momento registró inconsistencias en el estado de afiliación, las cuales, en virtud del proceso masivo quedó definida en el RAIS, con soporte en el artículo 2 del Decreto Radicación n.° 92633 SCLAJPT-10 V.00 4 3995 de 2008, que prohíbe la múltiple vinculación, y el concepto 209079531 del 2 de diciembre de 2009, emitido por la Superintendencia Financiera, de acuerdo con el cual, corresponde a las entidades administradoras del sistema de pensiones, resolver tales situaciones, en consideración a que la vinculación válida, en el caso en que el afiliado se hubiera trasladado por fuera del término legal a otra administradora, es la última realizada dentro de los términos legales.

Anotó que, a través del decreto mencionado se realizó el segundo proceso masivo de multiafiliación, por el cual se definieron 1.978.939 casos, con fecha de marcación del 16 de octubre de 2008 y abril de 2009. Por tanto, como obedeció a un proceso masivo, el documento soporte de dicho acto no se encontraba en custodia del archivo central de Colpensiones, pues no se constituían actas en tales eventos, teniendo en cuenta el volumen de ciudadanos que se procesarían y los acuerdos fijados con las administradoras de fondos de pensiones para efectos de dirimir la incompatibilidad de doble afiliación. Dijo que, en el registro histórico de trámites, se indicaba, en el caso de la actora: traslado aprobado del ISS a un fondo de pensión y en estado, asignado al RAIS, Dto. 3995 de 2008- julio 15 de 1994.

Agregó que, consultado el SIAFP, a la fecha, no se registraba traslado de aportes en favor de aquella. Por su parte, Protección S. A., en respuesta del 29 de agosto de 2023, señaló que el primer aporte recibido para la afiliada Claudia Patricia Hernández Rondón fue a partir del Radicación n.° 92633 SCLAJPT-10 V.00 5 27 de abril de 1994, el cual «fue realizado mediante planilla pagada el 8 de mayo de 1997».

Luego, en escrito del 30 de agosto de 2023 aclaró que la vinculación de la actora al RAIS sí se efectuó el 15 de julio de 1994, con fecha de inicio de efectividad de la afiliación, el 1 de agosto siguiente, como traslado desde el régimen de prima media con prestación definida, administrado por el ISS. Agregó que, para 1997, fecha de afiliación, se recibieron cotizaciones para los meses de abril a diciembre de 1994, y el primer pago se efectuó el 20 de septiembre de 1994, para acreditar el mes de agosto.

Adjuntó el formulario de vinculación a Protección S. A. diligenciado por la actora, con fecha de presentación el 15 de julio de 1994; y planillas de pago hechas a nombre de la afiliada, con fecha de depósito: 20091994 (periodo 081994); 25101994 (periodo 091994); 09111994 (101994); 09121994 (periodo 111994); 10011995 (periodo 121994); 08051997 (periodos 4 días 041994, 051994, 061994 y 071994).

Corrido el traslado de la respuesta emitida por Protección S. A., Colpensiones puso de presente que no se trata en este caso de un traslado del ISS al RAIS que permita ordenar la devolución de los aportes a dicha administradora, sino de un caso de multivinculación resuelto en favor del régimen privado. Resaltó que la actora efectuó aportes a Protección S. A., «en cuantía de $3.340, por 4 días laborados de abril de 1994, pese a que el pago se hizo de manera tardía en julio de 1997», esto es, se cancelaron cuatro días del mes Radicación n.° 92633 SCLAJPT-10 V.00 6 anterior a aquel en que estuvo afiliada al ISS -mayo de 1994- lo que permite advertir que, desde abril de 1994, Protección ya administrada los recursos de la accionante y, si bien se presentó una multiafiliación que trajo al escenario a Colpensiones, esta fue resuelta en favor del fondo, al ser al que la demandante se afilió primigeniamente.

En ese orden de ideas, dijo, eventualmente, la multiafiliación tuvo lugar al haberse vinculado inicialmente al fondo privado y, luego, pretender aportar a dicho Instituto. Insistió en que la actora se afilió al ISS desde mayo de 1994, encontrándose un evento de multivinculación que fue resuelto de manera masiva en favor de Protección S.A. Con base en lo anterior, la Sala procede a dictar la decisión respectiva.

I. SENTENCIA DE INSTANCIA El juez de primer grado consideró que era procedente declarar la ineficacia de la afiliación hecha por la demandante a Protección S. A. el 27 de octubre de 1998 (sic) toda vez que el fondo accionado no acreditó haber cumplido con el deber de suministrar información clara, completa u comprensible, sobre los beneficios y consecuencias del traslado de régimen, aparte de que los elementos probatorios tampoco daban cuenta de esa ilustración. Por el contrario, el interrogatorio de parte evidenciaba que la asesoría duró diez minutos, sin que le manifestaran sobre las modalidades de la pensión o los riesgos del traslado.

Radicación n.° 92633 SCLAJPT-10 V.00 7 El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Pereira, mediante fallo del 17 de febrero de 2021, resolvió:

PRIMERO. DECLARAR la ineficacia del traslado que la señora CLAUDIA PATRICIA HERNÁNDEZ RONDÓN efectuó al RAIS a través de la AFP PROTECCIÓN S.A. el 27 de octubre de 1998 (sic), dadas las consideraciones precedentes.

SEGUNDO. ORDENAR a la AFP PROTECCIÓN S.A. para que traslade con destino a COLPENSIONES la totalidad del capital acumulado en la cuenta de ahorro individual, con sus respectivos rendimientos financieros, bono pensional, en caso de que exista; sumas adicionales de la aseguradora en caso de haberlas recibido; todos los saldos, frutos e intereses; así como los gastos de administración, las cuotas de garantía de pensión mínima y seguros previsionales, con cargo a los propios recursos de la AFP; todas las sumas deben devolverse debidamente indexadas dentro del mes siguiente a la ejecutoria de esta decisión.

TERCERO: ORDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, que una vez AFP PROTECCIÓN S.A. cumpla con lo ordenado en el ordinal segundo de esta providencia, proceda aceptar sin dilaciones el traslado de la señora CLAUDIA PATRICIA HERNÁNDEZ RONDÓN del régimen de ahorro individual al de prima media con prestación definida sin solución de continuidad desde el momento en que se afilió a este último régimen.

CUARTO: DESESTIMAR las excepciones propuestas por las accionadas.

QUINTO: CONDENAR en costas procesales a cargo de PROTECCIÓN S.A. y a favor de la actora en un 100% de las causadas. Se dispondrá el envío del expediente en grado jurisdiccional de consulta, ante la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, para que sea revisada respecto de Colpensiones dado a que fue adversa la decisión aquí tomada respecto de sus intereses.

Dicha determinación fue apelada por Colpensiones y Protección S. A. Radicación n.° 92633 SCLAJPT-10 V.00 8 En sustento de su recurso, Colpensiones estima que no es posible que se declare la ineficacia del traslado en tanto la actora, al estar vinculada laboralmente con dicho fondo privado, desde 1994 y encargarse de la transcripción de las obligaciones, tenía conocimiento de las características propias del régimen al que pertenece, aparte de que contó con reasesoría, sin que se hubiera aportado prueba de que estuvo sometida a presión alguna.

Protección S. A., por su parte, puso de presente que no es posible aplicar una jurisprudencia actual a una situación que sucedió hace más de 20 años, época en la que sólo bastaba la suscripción de un formulario para que el negocio surgiera a la vida jurídica; precisó que no podía ordenarse la devolución de gastos de administración, seguros previsionales o cuotas de garantía de pensión mínima, pues estos surgieron con ocasión del acto jurídico que no nació, de modo que se estaría generando un enriquecimiento sin causa a favor de Colpensiones.

A fin de resolver dichos recursos y el grado de consulta en favor de Colpensiones, se tiene que no son objeto de debate los siguientes supuestos fácticos: i) Claudia Patricia Hernández Rondón nació el 25 de septiembre de 1964 (f.º 27); ii) le registra afiliación en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, a través del Instituto de Seguros Sociales, el 2 de mayo de 1994, con ninguna semana de aportes; iii) de acuerdo con lo informado por la Dirección de Afiliación en este trámite de casación, dicha afiliada se trasladó al RAIS, a través de Protección S. A., el 15 de julio de 1994, supuesto que es Radicación n.° 92633 SCLAJPT-10 V.00 9 acreditado con el formulario de vinculación allegado por ese fondo y diligenciado por la actora.

Previo a resolver lo planteado por las entidades recurrentes, y dada la respuesta remitida por Colpensiones, la Sala debe hacer una precisión: como se puede apreciar, la accionante sí estuvo afiliada al Instituto de Seguros Sociales, y ello ocurrió, con posterioridad al 1 de abril de 1994, esto es, luego de la entrada en vigencia del Sistema de Seguridad Social en Pensiones, concretamente, el 2 de mayo de 1994, momento en el que efectuó su selección inicial de régimen.

Así se corrobora de la historia laboral aportada por dicha entidad, reporte de semanas cotizadas, periodo 1967-1994, en la que se puede leer: ingreso: «1994/05/02», día 29, salario $120.000, con el número de aportante 01006202303, el cual es distinto al número de cédula de Claudia Patricia Hernández Rondón: 51759561. Ahora, aunque es cierto que no existe evidencia de que la accionante hubiera hecho aportes al entonces ISS, lo cierto es que, como se verá, la mera afiliación produce consecuencias jurídicas válidas que permiten tenerla como suficiente para concluir que ella sí perteneció al régimen de prima media.

Sobre el particular, conforme al criterio sentado por esta corporación y que tiene sustento normativo en el artículo 13 del Decreto 692 de 1994, la afiliación es el mecanismo jurídico de ingreso al sistema de seguridad social integral y fuente de derechos como de obligaciones, la cual es Radicación n.° 92633 SCLAJPT-10 V.00 10 permanente, vitalicia e independiente del régimen que seleccione el afiliado.

Al efecto, la disposición en comento reza: Permanencia de la afiliación. La afiliación al sistema general de pensiones es permanente e independiente del régimen que seleccione el afiliado. Dicha afiliación no se pierde por haber dejado de cotizar durante uno o varios períodos, pero podrá pasar a la categoría de afiliados inactivos, cuando tenga más de seis meses de no pago de cotizaciones.

En ese orden de ideas, la afiliación es una sola y no se pierde por dejar de efectuar cotizaciones, sino que en el evento en que se lleve más de seis meses sin realizar aportes se pasa a la categoría de cotizante inactivo. En relación con este aspecto, la Sala, en sentencia CSJ SL4575-2017 explicó: (…) la afiliación al sistema general de pensiones es única y permanente, y aquellas personas que antes de la entrada en vigor del mismo, prestaban servicios en el sector público o eran afiliados al Instituto, se incorporaron al sistema en las condiciones de la Ley 100 de 1993 y sus normas reglamentarias, con todas las consecuencias que de ello se derivan, es decir, son sujetos de derechos y obligaciones frente a la seguridad social, pues no puede olvidarse que de conformidad con el artículo 48 superior se trata de un derecho fundamental irrenunciable y con vocación de universalidad.

Aquí resulta oportuno destacar, que no se requiere como exigencia adicional de la existencia una cotización para que la afiliación o traslado se materialice, es decir, la efectividad no está condicionada a que se cumpla con el deber de realizar aportes, sino que la vinculación se haga con los requisitos de ley. Sobre esta específica temática es pertinente traer a colación lo expresado en sentencia CSJ SL, 13 mar. 2013, Radicación n.° 92633 SCLAJPT-10 V.00 11 rad 42787, en la cual la Corte estableció la regla según la cual el simple diligenciamiento del formulario de vinculación produce el efecto de la afiliación, así no existan cotizaciones al sistema.

En la referida decisión se expuso: 1.- La jurisprudencia tradicional de la Corte ha entendido que tanto en el caso del régimen de prima media, como en el de ahorro individual, para que la afiliación tenga validez, y surta plenos efectos, es menester que vaya acompañada de al menos una cotización, pues de lo contrario el acto jurídico de la afiliación no pasa de ser una mera formalidad y debe ser asimilado a una falta de afiliación. En sentencia de 9 de marzo de 2004, rad.

N° 21541, en un proceso contra el Instituto de Seguros Sociales precisó la Corporación: “Debemos indicar que si bien es cierto en el año de 1971 la demandada inscribió al trabajador al seguro social se trató de un acto simplemente formal, en cuanto no estuvo acompañado de cotización alguna, lo cual se ha de asimilar a una falta de afiliación; así se ha de entender que el actor sólo (sic) fue afiliado al Sistema de Seguridad Social en 1997, para cuando se hizo una inscripción acompañada de cotizaciones”.

En sentencia de 18 de mayo de 2006, rad. N° 26692, se reiteró dicho criterio en los siguientes términos: “Aunque la afiliación determina la inclusión del trabajador en el sistema, para el caso al régimen de ahorro individual, la misma no se hace efectiva mientras no se cumpla el deber de cotizar…”. Más tarde en sentencia de 14 de septiembre de 2010, rad.

N° 33137, volvió a invocar dicha postura y asentó textualmente: “Se ha precisado por la Sala, que la afiliación determina la inclusión del trabajador al sistema para el caso del régimen de ahorro individual y que la misma no se hace efectiva mientras no se cumpla con el deber de cotizar”. No obstante lo anterior, en los últimos tiempos, la Corporación ha dado pasos hacia la morigeración de esta tesis, y es así como en sentencia de 17 de julio de 2012, rad.

N° 44242, se le dio validez a la afiliación y se concedió la pensión de invalidez, estructurada un mes y once días después de iniciada la relación laboral y surtida la afiliación, sin que se hubiera efectuado pago alguno, pues este se hizo en forma extemporánea; y en sentencia de 20 de junio de 2012, rad. N° 34132, se le dio validez a sendas Radicación n.° 92633 SCLAJPT-10 V.00 12 afiliaciones realizadas por los dos últimos empleadores del pensionado que con las respectivas cotizaciones impagadas pretendía el reajuste de su pensión de jubilación. Esta situación ha llevado a la Corte a un replanteamiento del tema, en el sentido de considerar que la afiliación al sistema general de pensiones una vez realizada por el empleador, si la ha hecho con el lleno de los requisitos de ley, produce plenos efectos, sin que se tenga como exigencia adicional para su validez, que vaya acompañada de cotizaciones.

Y eso es así porque de conformidad con las normas que han regulado los efectos de la afiliación al sistema general de pensiones, este acto jurídico produce efectos desde cuando se entrega debidamente diligenciado el correspondiente formulario. Así lo preveía el artículo 14 del Decreto 692 de 1994, modificado por el artículo 1° del Decreto 1161 de 1994; y luego el artículo 46 del Decreto 326 de 1996 que derogó el anterior, vigente para la época en que la causante fue afiliada al Instituto por la empresa Lavaséptica Ltda., que a la letra decía: “El ingreso de un afiliado cotizante tendrá efectos para la entidad administradora, desde el día en el cual ésta reciba el correspondiente formulario…”.

Posteriormente el artículo 41 del Decreto 1406 de 1999 que derogó el Decreto 326 de 1996, prevé: “Efectividad de la afiliación. El ingreso de un aportante o de un afiliado, tendrá efectos para la entidad administradora que haga parte del Sistema desde el día siguiente a aquél en el cual se inicie la relación laboral, siempre que se entregue a esta, debidamente diligenciado, el formulario de afiliación. Mientras no se entregue el formulario a la administradora, el empleador asumirá los riesgos correspondientes”.

Ahora bien, las normas que regulan la afiliación a la seguridad social en pensiones brindan los mecanismos a las administradoras, para cuestionar ese acto si encuentran alguna irregularidad, como lo contempla el artículo 12 del Decreto 692 de 1994, que dice: “Art. 12.- Confirmación de la vinculación. Cuando la vinculación no cumpla los requisitos mínimos establecidos, las administradoras deberán comunicarlo al solicitante y al respectivo empleador dentro del mes siguiente a la fecha de solicitud de vinculación. Si dentro del mes siguiente a la solicitud de vinculación, la respectiva administradora no ha efectuado la comunicación prevista en el inciso anterior, se entenderá que se ha producido dicha vinculación por haberse verificado el cumplimiento de Radicación n.° 92633 SCLAJPT-10 V.00 13 todos los requisitos establecidos para el efecto”.

Por lo tanto, si la administradora una vez surtida la afiliación guarda silencio y no formula ningún reparo en los términos de la norma precedente, hay que entender que produce plenos efectos. La consecuencia es que, ante una afiliación válida y aceptada por la administradora, se activan para ella todas las obligaciones que la ley prevé, entre las cuales está el deber de cobro de las cotizaciones en mora, estipulado en el artículo 24 de la Ley 100 de 1993. […] En los términos anteriores se corrige el criterio sobre la validez de la afiliación a la seguridad social en pensiones, cuando no va acompañada de cotizaciones.

(Subrayas fuera de texto) Así mismo, en CSJ SL3685-2020, se indicó: Frente al anterior aspecto, observa la Corte que, la solución impartida por el juez plural, se acompasa con la reiterada jurisprudencia de la Sala sobre el particular, según la cual, el diligenciamiento del formulario de vinculación a una Administradora del Sistema de Seguridad Social en Pensiones, produce el efecto de la afiliación, con independencia de las cotizaciones a esta sufragadas, por manera que dichos aportes no se constituyen en un requisito de validez del acto jurídico, como equivocadamente lo pretende el recurrente.

En ese orden de ideas, con el acto de afiliación al entonces Instituto de Seguros Sociales, debe entenderse que la actora estuvo debidamente vinculada al régimen de prima media con prestación definida, a partir del 2 de mayo de 1994. Ahora, en lo que tiene que ver con la multivinculación que invoca Colpensiones y que, dice, se resolvió en favor del fondo privado en los términos del Decreto 3995 de 2008, lo cierto es que al margen de que no exista soporte documental del acta que resolvió esa situación, esa discusión se torna Radicación n.° 92633 SCLAJPT-10 V.00 14 inane pues, en todo caso, el traslado que habría hecho la actora al RAIS, que de acuerdo con el formulario de vinculación que aportó Protección S. A., ocurrió en julio de 1994, carecería de validez, al no haberse efectuado después de los tres años siguientes a la primera elección. En efecto, esta Sala ha explicado que: i) los afiliados que estuvieran vinculados al ISS a 31 de marzo de 1994, podían continuar automáticamente en dicha entidad y cambiarse en cualquier tiempo, pero ii) las personas que seleccionaron el régimen pensional después del 1 de abril de 1994 sólo podían trasladarse una vez transcurrieran tres años de esa elección, término modificado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, que lo incrementó a cinco años.

En ese sentido, en el evento en que un afiliado se cambiara de régimen pensional antes de vencerse los términos legalmente previstos, se entenderá como válida, exclusivamente, la última vinculación que cumplió con el tiempo mínimo de permanencia. Así se señaló en la sentencia CSJ SL4777-2019: […] Sobre el tema propuesto en el único cargo, desde tiempo atrás esta Sala ha sostenido que el efecto de la afiliación múltiple al sistema pensional, de conformidad con lo establecido en el art. 17 del D. 692/94, es la validez de la última efectuada en los términos legales, de manera tal que una vez definido este aspecto, lo que procede es la transferencia de los saldos a la administradora de pensiones cuya afiliación resulte válida, por cuanto a ésta corresponde asumir el reconocimiento y pago de las prestaciones de invalidez, vejez y muerte.

En ese orden de ideas, como de las pruebas relacionadas emerge que la actora se vinculó al ISS, el 2 de mayo de 1994, pero, que el 15 de julio de 1994 se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad, a través de Radicación n.° 92633 SCLAJPT-10 V.00 15 Protección S. A. esa situación evidenciaría que, en estricto sentido, su voluntad de elegir entre uno u otro régimen se produjo y materializó en mayo de 1994 -después de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993- momento en el que hizo uso de la selección inicial a la que se refiere el artículo 13 Ley 100 de 1993, pero a su vez, al trasladarse al RAIS el 15 de julio de 1994, actuó contra la prohibición expresa prevista en el artículo 15 del Decreto 692 de 1994.

Para tener claridad de lo expuesto, se trae a colación lo expuesto por la Corte en sentencia CSJ SL, 5 oct. 2010, rad. 39722: La selección prevista en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, solo vino a operar a partir del 1 de abril de 1994, tal como se establece en el artículo 3 del Decreto 692 de 1994, al disponer: “Selección de régimen pensional.

A partir del 1 de abril de 1994, los afiliados al Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993, podrán seleccionar cualquiera de los dos regímenes que lo componen. En consecuencia, deberán seleccionar un de los siguientes regímenes: “a) Régimen Solidario de Prima Media de Prestación Definida; “b) Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.

“De conformidad con lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley 100 de 1993, ninguna persona podrá estar simultáneamente afiliada a los dos regímenes del sistema.” Ahora bien, caso diferente es el de aquellos que venían vinculados al ISS al 31 de marzo de 1994 y continuaron afiliados a dicha entidad en vigencia de la nueva legislación, frente a los cuales dispuso el inciso final del artículo11 ibídem: “Quienes al 31 de marzo de 1994 se encuentren vinculados al ISS pueden continuar en dicho Instituto, sin que sea necesario el diligenciamiento del formulario o comunicación en la cual conste su vinculación. Igual tratamiento se aplicará a los servidores públicos que se encuentren afiliados a una caja, fondo o entidad del sector público mientras no se ordene su Radicación n.° 92633 SCLAJPT-10 V.00 16 liquidación. En estos casos, no es aplicable la prohibición de traslado de régimen antes de 3 años a que se refiere el artículo 15 del presente decreto, y en consecuencia podrán ejercer en cualquier momento la opción de traslado.” (Subrayas fuera de texto).

De este modo, al haber seleccionado el régimen de prima media con prestación definida en mayo de 1994, el traslado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, solo era posible efectuarlo después de transcurrido tres años, plazo este que no se cumplió, pues, solo quienes venían en RPM antes del 1 de abril de 1994 podían trasladarse sin que les aplicara la prohibición de hacerlo antes de tres años, según lo previsto en el artículo 15 del Decreto 692 de 1994 según lo explicó dicha jurisprudencia. En efecto, tal disposición es del siguiente tenor: Artículo 15.

Traslado de régimen pensional. Una vez efectuada la selección de uno cualquiera de los regímenes pensionales, mediante el diligenciamiento del formulario, los afiliados no podrán trasladarse de régimen, antes de que hayan transcurrido tres años contados desde la fecha de la selección anterior. Para el traslado del régimen solidario de prima media al régimen de ahorro individual con solidaridad y de éste al de prima media, se aplicará lo siguiente: a) Si el traslado se produce del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, habrá lugar al reconocimiento de bonos pensionales.

La expedición de los bonos se regirá por lo dispuesto en el artículo 18 del presente Decreto y la reglamentación que al efecto se expida en uso de las facultades extraordinarias de que trata el numeral 5 del artículo 139 de la Ley 100 de 1993; b) Si el traslado se produce del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, se le acreditarán en este último el número de semanas cotizadas en el primero y se transferirá el saldo de la cuenta individual, incluidos los rendimientos y el bono pensional cuando sea del caso.

Las cotizaciones voluntarias cuyo retiro no se haya Radicación n.° 92633 SCLAJPT-10 V.00 17 efectuado al momento del traslado, se devolverán al afiliado, previa solicitud efectuada seis (6) meses antes del traslado. Por ende, se entiende que el cambio de régimen pensional al RAIS que hizo la demandante no resulta válido, de conformidad con el artículo 15 del Decreto 692 de 1994, debido a que no se produjo con el lleno de los requisitos que dispone la ley de seguridad social, en la medida en que no se cumplió con el tiempo mínimo de permanencia. En decisión CSJ SL 5 oct. 2010, rad. 39772, al analizar un asunto similar, la que fue reiterada en proveído CSJ SL1279-2019, la Sala explicó: Como quiera que el único cargo que contiene la demanda de casación está dirigido por la vía directa, no se discuten por el censor los siguientes fundamentos fácticos de la decisión recurrida: i) que el señor JULIO CÉSAR RESTREPO RIVAS estuvo afiliado al ISS desde el 8 de abril de 1985 hasta el 19 de junio de 1990; ii) que dicho señor RESTREPO RIVAS, nuevamente fue afiliado al ISS el 7 de noviembre de 1995; iii) que el 31 de enero de 1996, el señor RESTREPO RIVAS diligenció su afiliación a COLFONDOS; iv) que el 5 de septiembre de 1997 falleció el afiliado. […] No obstante, estimó el Tribunal que la última afiliación era válida, porque, en su sentir, el traslado de régimen del afiliado del sistema de prima media con prestación definida, administrado por el ISS, al de ahorro individual, administrado por COLFONDOS, se había efectuado respetando el término de los tres años previsto en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, porque si, como lo había previsto la Corte Constitución (sic) en la sentencia T 235 de 2005, “ la afiliación es un acto que se produce una vez en la vida del interesado, al ingresar al trabajo, por consiguiente la afiliación no es repetible, es vitalicia.”, el ingreso del trabajador había operado, para estos efectos, desde su primera vinculación el 8 de abril de 1985 y, para cuando operó su traslado a COLFONDOS, había transcurrido un lapso muy superior.

De acuerdo a lo anterior, confunde el Tribunal lo que es la afiliación al sistema de seguridad social, que ha sostenido la jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional como la de esta Radicación n.° 92633 SCLAJPT-10 V.00 18 Sala, tiene un carácter vitalicio, se efectúa a través de una primera y única inscripción y no se pierde o suspende porque se dejen de causar cotizaciones en un determinado interregno de tiempo, con la vinculación a uno de los dos regímenes de pensiones que contempla dicho sistema, y que delimita muy claramente el artículo 13 del Decreto 692 de 1994, en los siguientes términos: “Permanencia de la afiliación. La afiliación al Sistema General de Pensiones es permanente e independiente del régimen que seleccione el afiliado.

Dicha afiliación no se pierde por haber dejado de cotizar durante uno o varios períodos, pero podrá pasar a la categoría de afiliados inactivos, cuando tengan más de seis meses de no pago de cotizaciones.” (Subrayas fuera de texto) Del hecho que la afiliación al Sistema General de Pensiones sea única y permanente, no se desprende, entonces, como lo dedujo el Tribunal, que para efectos de la selección de régimen de pensiones a que se refiere el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, el trabajador ya estuviere matriculado en el correspondiente al de prima media con prestación definida, desde el año 1985, cuando se afilió por primera vez al ISS, porque esa vinculación anterior apenas se dio hasta el año de 1990, de modo que cuando entró a regir el nuevo sistema se encontraba inactivo, y el afiliado vino a manifestar su voluntad de matricularse en uno u otro de los regímenes contemplados en la nueva legislación apenas en el año de 1995, cuando se afilió al ISS, estando vigente la Ley 100 de 1993.

La selección prevista en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, solo vino a operar a partir del 1 de abril de 1994, tal como se establece en el artículo 3 del Decreto 692 de 1994, al disponer: “Selección de régimen pensional. A partir del 1 de abril de 1994, los afiliados al Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993, podrán seleccionar cualquiera de los dos regímenes que lo componen.

En consecuencia, deberán seleccionar un de los siguientes regímenes: “a) Régimen solidario de prima media de prestación definida; “b) Régimen de ahorro individual con solidaridad. “De conformidad con lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley 100 de 1993, ninguna persona podrá estar simultáneamente afiliada a los dos regímenes del sistema.” Ahora bien, caso diferente es el de aquellos que venían vinculados al ISS al 31 de marzo de 1994 y continuaron afiliados a dicha entidad en vigencia de la nueva legislación, frente a los cuales dispuso el inciso final del artículo11 ibídem: Radicación n.° 92633 SCLAJPT-10 V.00 19 “Quienes al 31 de marzo de 1994 se encuentren vinculados al ISS pueden continuar en dicho Instituto, sin que sea necesario el diligenciamiento del formulario o comunicación en la cual conste su vinculación. Igual tratamiento se aplicará a los servidores públicos que se encuentren afiliados a una caja, fondo o entidad del sector público mientras no se ordene su liquidación. En estos casos, no es aplicable la prohibición de traslado de régimen antes de 3 años a que se refiere el artículo 15 del presente decreto, y en consecuencia podrán ejercer en cualquier momento la opción de traslado.” (Subrayas fuera de texto).

Además, debe decirse que no cabe entender que el trabajador hubiere seleccionado régimen de pensiones desde el 8 de abril de 1985, como lo entendió el Tribunal, cuando aún no había entrado en vigencia el nuevo sistema general de pensiones y, por lo tanto, ni siquiera existía opción de régimen pensional a escoger, ya que el único existente era el administrado por los Seguros Sociales en el sector privado.

Para el 1 de abril de 1994, cuando entró a regir el sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 con sus dos regímenes de pensiones, el de prima media con prestación definida y el de ahorro programado, no puede decirse que JULIO CÉSAR RESTREPO RIVAS, ya había seleccionado uno de ellos, pues en ese momento no se encontraba activo en el sistema.

Sólo es a partir del 7 de noviembre de 1995, cuando se vinculó nuevamente al ISS, en vigencia de la Ley 100 de 1993, que puede decirse, para efectos de lo previsto en el literal e del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 que hizo su “selección inicial”, por lo que solo podía cambiarse de régimen pensional pasados los tres años a que se refiere la norma, esto es, después del 7 de noviembre de 1998 y, como quiera que lo hizo el 31 de enero de 1996, dicha afiliación no cumple con las condiciones y requisitos legales, por lo que no podía producir los efectos previstos en la ley, conforme a lo ya visto.

Esa circunstancia, además, hace que sea irrelevante el hecho de que a la demandante le registren aportes al RAIS, con efectos retroactivos para algunos meses de 1994 pues, por una parte, se insiste en que ese traslado nunca tuvo validez en el mundo jurídico, y de la otra, porque ello no desvirtúa el acto de selección inicial al ISS en mayo de 1994, ya que, en todo caso, se trata de pagos que sólo se hicieron en el año 1997 y si bien, fueron aplicados a tiempos anteriores, lo cierto es que se efectuaron para los ciclos de Radicación n.° 92633 SCLAJPT-10 V.00 20 julio de 1994, es decir, para un tiempo posterior a su afiliación inicial al ISS (mayo de 1994), por lo que tales cotizaciones no invalidan su primera afiliación al régimen de pensiones ante el RPM.

En ese orden de ideas, contrario a lo que indicó el juez de primera instancia, en este caso no se estaba ante una ineficacia de traslado de régimen por incumplimiento del deber de información de parte de las administradoras demandadas, sino que, dadas las circunstancias reseñadas, la demandante debía entenderse afiliada al ISS, entidad en la que efectuó su última vinculación válida al sistema de pensiones y, por ende, el traslado efectuado al fondo privado no surtió efecto alguno (CSJ SL214-2020).

Tal como lo ha precisado esta Sala de Casación, los eventos de ineficacia son propios de irregularidades en el suministro de información por parte de los fondos de pensiones a sus afiliados, lo que conlleva una indebida asesoría, lo que no ocurre en este asunto (ver, por ejemplo, decisión CSJ SL310-2023). En todo caso, la consecuencia relativa a la devolución de los ahorros y demás conceptos dispuestos por el a quo, al ISS hoy Colpensiones, también debe cumplirse en este caso, al igual que ocurre en los eventos en los que se declara la ineficacia del traslado por falta de información -en la medida en que se busca retrotraer las cosas al estado en que se encontraban al momento de la afiliación válida-.

En las sentencias CSJ SL17595-2017 y CSJ SL4989-2018, se Radicación n.° 92633 SCLAJPT-10 V.00 21 rememoró la CSJ SL, 8 sep. 2008, rad. 31989, en la que se dijo: Sobre las consecuencias de la nulidad del traslado entre regímenes esta Sala en sentencia SL, del 8 de sep. 2008, rad. 31989, reiterada en varias oportunidades, adoctrinó: […] “La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado.

“Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C. Sin embargo, en virtud de la consulta que se surte en favor de Colpensiones, resulta oportuno adicionar la decisión impugnada para ordenar a Protección S. A. el reintegro a dicha entidad de los valores que cobraron esos fondos privados a título de cuotas de administración y comisiones, incluidos los aportes para garantía de pensión mínima, orden que no fue dispuesta por el a quo.

Lo anterior, teniendo en cuenta lo explicado en las decisiones CSJ SL2877-2020 y CSJ SL1440 -2021. En ese sentido, se revocará el numeral primero de la decisión impugnada, en el sentido de declarar que Claudia Patricia Hernández Rondón, identificada con cédula de ciudadanía 51.759.561 se encuentra válidamente afiliada al Radicación n.° 92633 SCLAJPT-10 V.00 22 Régimen de Prima Media con Prestación Definida, administrado por Colpensiones, desde el 2 de mayo de 1994, cuando hizo su selección inicial.

Se confirmará la orden de devolver los conceptos precisados en el fallo apelado, pero, por las razones expuestas en esta decisión. Así mismo, se adicionará el numeral segundo en el sentido que se ordenará a Protección S. A. devolver a Colpensiones la totalidad de los saldos existentes en la cuenta de ahorro individual de la accionante, el bono pensional, si hubiera lugar, así como el porcentaje correspondiente a los gastos de administración, comisiones y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos.

Al momento de cumplirse esta orden, tales valores deberán aparecer discriminados con sus respectivos montos, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Costas en la primera instancia a cargo de las demandadas y a favor de la demandante; en la alzada no se causan. II. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, en sede de instancia,

RESUELVE

Radicación n.° 92633 SCLAJPT-10 V.00 23 PRIMERO: REVOCAR el numeral primero del fallo proferido el 17 de febrero de 2021, por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Pereira. En su lugar: DECLARAR que Claudia Patricia Hernández Rondón, identificada con cédula de ciudadanía 51.759.561 se encuentra válidamente afiliada al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, administrado por Colpensiones, desde el 2 de mayo de 1994, cuando hizo su selección inicial.

SEGUNDO: CONFIRMAR LA ORDEN emitida contra Protección S. A. a fin de que proceda a la devolución de los conceptos precisados en el fallo apelado. Así mismo, ADICIONAR el numeral segundo del fallo impugnado y, en consecuencia, ORDENAR a Protección S. A. devolver a Colpensiones la totalidad de los saldos existentes en la cuenta de ahorro individual de la accionante, el bono pensional, si hubiera lugar, así como el porcentaje correspondiente a los gastos de administración, comisiones y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, pero con fundamento en las razones expuestas por la Sala.

Al momento de cumplirse este mandato, tales valores deberán aparecer discriminados con sus respectivos montos, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Radicación n.° 92633 SCLAJPT-10 V.00 24 Costas en la primera instancia a cargo de las demandadas y a favor de la demandante; en la alzada no se causan.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.