CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ Magistrado ponente SL2479-2022 Radicación n.° 88829 Acta 14 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de abril de dos mil veintidós (2022). La Corte decide el recurso de casación que ROBERTO GÓMEZ GÓMEZ interpuso contra la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá profirió el 24 de septiembre de 2019, en el proceso ordinario que el recurrente promueve contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES.
Se reconoce personería a Rosalba Chica Córdoba, identificada con cédula de ciudadanía n.° 31.230.646 de Cali y tarjeta profesional n.° 13.763 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderada sustituta de Colpensiones, en los términos y para los efectos del poder conferido, previa comprobación de su calidad de abogada en la página del Radicación n.° 88829 SCLAJPT-10 V.00 2 Registro Nacional de Abogados –SIRNA-, de conformidad con el Decreto 806 de 2020.
Se reconoce personería al abogado Juan Francisco Hernández Roa, identificado con cédula de ciudadanía n.° 8.285.008 y tarjeta profesional n.° 35277 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado sustituto de Protección S.A. en los términos y para los efectos del poder conferido, previa comprobación de su calidad de abogado en la página del Registro Nacional de Abogados –SIRNA-, de conformidad con el Decreto 806 de 2020.
I.
ANTECEDENTES El accionante solicitó que se declare la «nulidad» del traslado del régimen de prima media al de ahorro individual con solidaridad que realizó el 14 de diciembre de 1994 a través de la administradora de pensiones privada –AFP- Protección S.A. y, en consecuencia, se condene a dicha entidad a trasladar todas las cotizaciones y rendimientos de su cuenta de ahorro individual a Colpensiones, quien deberá recibirlos.
En subsidio, pretendió que se ordene a la AFP a liquidar su mesada pensional «igual a la que le podría dar Colpensiones» o, en su lugar, al pago de la indemnización por perjuicios causados ante la falta de información por parte de los asesores del fondo privado. Asimismo, requirió el reconocimiento de lo que se pruebe ultra y extra petita y las costas del proceso.
Radicación n.° 88829 SCLAJPT-10 V.00 3 En respaldo de sus aspiraciones, narró que se afilió al régimen de prima media –RPM- desde el 18 de julio de 1980 hasta el 16 de diciembre de 1994, tiempo en el que cotizó 386,86 semanas; que se trasladó al régimen de ahorro individual –RAIS- el «14 de diciembre de 1994», dado que el asesor de Protección S.A. le manifestó que el ISS iba a liquidase y le informó que en dicho régimen se le reconocería una pensión en mejores condiciones que en el RPM, sin informarle que su mesada podría disminuir por el hecho de estar casado.
Indicó que la AFP realizó una proyección del valor de su pensión en el RAIS al cumplir 62 años, en la que obtenía una mesada superior que en el RPM, motivo por el cual no solicitó su regreso a este último régimen; no obstante, «el matemático actuario» simuló que la cuantía de la mesada que eventualmente le correspondería en Colpensiones era por $8.453.578, esto es, mayor a la del fondo privado.
Agregó que durante los últimos diez años cotizó sobre un ingreso base de «$12.422.711»; que el 6 y el 11 diciembre de 2017 requirió a Protección S.A. y a Colpensiones, respectivamente, para que declararan la «nulidad» de la afiliación a la AFP por existir engaño y omisión en la información. Asimismo, que el fondo privado, mediante comunicado de 2 de enero de 2018 no accedió a lo pretendido (f.° 3 a 13, expediente digital, cuaderno Juzgado y Tribunal).
Al contestar la demanda, Colpensiones se opuso a todas las pretensiones. En cuanto a los hechos en que se basa, Radicación n.° 88829 SCLAJPT-10 V.00 4 aceptó la reclamación de «nulidad de afiliación», de los restantes manifestó que no le constaban. En su defensa, propuso las excepciones de prescripción, inexistencia del derecho y de la obligación, buena fe y la innominada o genérica (f.° 96 a 104, expediente digital, cuaderno Juzgado y Tribunal).
Protección S.A. se opuso a las pretensiones incoadas en su contra. En relación con los supuestos fácticos, aceptó que el actor está vinculado a la entidad, las proyecciones de la mesada pensional y la solicitud de ineficacia de traslado, de los restantes señaló que no le constaban o que no eran ciertos. Negó que incumpliera con el deber de suministrar información y asesoría completa al momento del traslado de régimen, pues afirmó que expuso las características, ventajas y desventajas del RAIS y del RPM.
En su defensa, propuso como medios exceptivos los de «validez de la afiliación al RAIS con protección», «inexistencia del derecho al pago de perjuicios causados por protección o de igual la mesada pensional en el RAIS respecto de la ofrecida por Colpensiones», «buena fe y cumplimiento de la obligación de asesoría por parte de Protección», «inexistencia de vicio del consentimiento por error de derecho», prescripción, «debida asesoría y cambio en las condiciones pensionales particulares del demandante que generan variación en la mesada pensional final» y la innominada o genérica (f.° 132 a 145, expediente digital, cuaderno Juzgado y Tribunal).
Radicación n.° 88829 SCLAJPT-10 V.00 5 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante fallo de 25 de febrero de 2019, el Juez Tercero Laboral del Circuito de Bogotá resolvió (f.º 187 a 190, expediente digital, Cuaderno Juzgado y Tribunal, CD 4):
PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD del traslado de la afiliación que hizo el demandante (…) del régimen de prima media con prestación definida administrado para ese entonces por el Instituto de los Seguros Sociales –ISS, hoy Administradora Colombiana de Pensiones –COLPENSIONES al régimen de ahorro individual con solidaridad administrado en su momento por la A.F.P. PROTECCIÓN, el 1°. de enero de 1995, para entender vinculado al demandante, en forma válida al régimen solidario de prima media con prestación definida administrado por (…) Colpensiones (…).
SEGUNDO: CONDENAR a la demandada A.F.P PROTECCIÓN S.A., a trasladar a (…) COLPENSIONES todos los valores que recibió con motivo de la afiliación del demandante (…), por concepto de cotizaciones, bonos pensionales en caso de existir, aportes voluntarios, si los hubiere realizado, rendimientos financieros e intereses causados (…).
TERCERO: ORDENAR a (…) COLPENSIONES que reciba el traslado de los aportes que efectúe PROTECCIÓN S.A., para que proceda a activar la afiliación del demandante (…), sin solución de continuidad, es decir, como si nunca se hubiese trasladado del régimen de prima media, y actualice su historia laboral.
CUARTO: ORDENAR a (…) COLPENSIONES a que una vez ingrese esos valores por cuenta de Porvenir S.A. (sic) actualice inmediatamente la historia laboral de la (sic) demandante.
QUINTO: DECLARAR no probada la excepción de PRESCRIPCIÓN propuesta por la AFP demandada (…).
SEXTO: CONDENAR EN COSTAS, incluidas las agencias en derecho a la AFP demandada PROTECCIÓN S.A.
SÉPTIMO: En caso de no ser apelada la presente providencia por la parte demandada Colpensiones, remítase al Superior para que se surta el grado jurisdiccional de Consulta, de conformidad con lo señalado en el parágrafo del artículo 39 del C.P.T y SS. Radicación n.° 88829 SCLAJPT-10 V.00 6 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el grado jurisdiccional a favor de Colpensiones, mediante sentencia de 24 de septiembre de 2019 la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá revocó la decisión del a quo, absolvió a las demandadas, gravó al actor con costas en primera instancia y se abstuvo de imponerlas en la consulta (f.° 218 del expediente digital, cuaderno Juzgado y Tribunal, CD 6).
Para los fines que interesan al recurso de casación, el ad quem señaló que no era objeto de debate en el proceso que el demandante nació el 21 de septiembre de 1959, que se trasladó de régimen pensional el «14 de diciembre de 1994» y que para dicha data no era beneficiario del régimen de transición. Así, estimó que el problema jurídico a resolver consistía en determinar si era procedente declarar «la nulidad y/o ineficacia» del traslado que el accionante realizó del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, y en caso afirmativo, asignarle los efectos jurídicos que ello conlleva a Colpensiones.
En esta dirección, señaló que «la fuerza gravitacional» del precedente jurisprudencial respecto a la posibilidad de acceder a la ineficacia de la afiliación y a la inversión de la carga de probar la debida diligencia en el suministro de la información al momento del cambio de régimen, aplica a situaciones con identidad fáctica y abarca casos Radicación n.° 88829 SCLAJPT-10 V.00 7 excepcionales, tales como cuando: (i) el afiliado cumplió los requisitos para acceder a la pensión de vejez en el régimen de transición o estuviese próximo a consolidar el derecho, y (ii) la omisión de tal deber le coartó la posibilidad de beneficiarse de la prerrogativa transicional.
En apoyo, citó las sentencias CSJ «SL-31989 de 2008, la SL-12736 de 2014, la SL-4164 de 2018 (…) SL1452-2019, CSJ SL1688 de 2019 y SL1897 de 2019». Agregó que en cada caso concreto debe analizarse si tales postulados se cumplen, pues si los patrones fácticos no son coincidentes, en este caso, ser titular del beneficio de la transición, es el afiliado quien debe probar que existió vicio en el consentimiento.
En esta vía, advirtió que los hechos que el actor endilga a la AFP no derivan en dicho extravío; por tanto, no son argumentos suficientes para «invalidar la afiliación como un acto jurídico bilateral, consensual y conmutativo», en la medida que corresponden a errores de derecho al tenor de lo dispuesto en el artículo «1510» del Código Civil.
Señaló que en el sub lite no hay lugar a invertir la carga de la prueba porque no se acreditaron los supuestos fácticos que exige la jurisprudencia de esta Corte, pues a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 el actor tenía «34 años» y «365,46» semanas cotizadas, luego, no era beneficiario del régimen de transición al momento de suscribir el formulario de afiliación; además, expuso que cuando se surtió el traslado de régimen pensional -«14 de diciembre de 1994»-, tampoco tenía una expectativa bajo dicha prerrogativa Radicación n.° 88829 SCLAJPT-10 V.00 8 transicional, toda vez que le faltaban «25 años» para pensionarse.
Así, argumentó que no podía afirmarse que con la decisión de cambio de régimen pensional se causó al demandante alguna lesión injustificada en su derecho prestacional, pues no existía «un derecho objetivo, consolidado o siquiera cuantificable». Agregó que el actor está afiliado al sistema de pensiones y las condiciones de reconocimiento y disfrute de la prestación quedaron supeditadas, por su libre y espontánea manifestación de voluntad, a los requisitos consagrados en la ley para el RAIS, pues a ello consintió al firmar el formulario de afiliación, de lo que coligió que la AFP «cumplió con el deber de información en los términos para los fines previstos en el Decreto (…) de 1994».
Por último, indicó que, conforme a la carga de la prueba, el demandante debía acreditar las afirmaciones que realizó en su demanda, sin que en el expediente exista medio de convicción alguno que acredite que existió inducción a algún error de hecho, presión o constreñimiento al momento EN que suscribió el documento de traslado de régimen pensional.
IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso extraordinario de casación lo interpuso el demandante, lo concedió el Tribunal y lo admitió la Corte Radicación n.° 88829 SCLAJPT-10 V.00 9 Suprema de Justicia. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente pretende que la Corte «case totalmente» la sentencia impugnada, para que en sede de instancia confirme la decisión del a quo y provea lo pertinente sobre las costas.
Con tal propósito, por la causal primera de casación, formula un cargo, que fue objeto de réplica. VI. CARGO ÚNICO Por la vía directa, acusa la «falta de aplicación de los artículos 48, 53, 335 de la Constitución Política de Colombia, 1, 4, literal b del artículo 13, 97, 110, 111, 272, de la Ley 100 de 1993, artículos 1603, 1746 de la Ley 57 de 1887 - Código Civil, artículos 4, 14, 15, 35, del Decreto 656 de 1994, numeral 1. del artículo 97 del Decreto -Ley- 663 de 1993, en concordancia con el decreto 3800 de 2003, artículo 3º del decreto 1328 de 2009 - Régimen de Protección al Consumidor Financiero-, Artículo 1º de la Ley 1748 de 2014, Artículo 2.6.10.2.3., del Decreto 2071 del 15 de octubre de 2015, artículos 4º y 12 del Decreto 720 de 1994».
En el desarrollo del cargo, la censura señala que la decisión del Tribunal desconoció las normas que regulan la afiliación al sistema de pensiones y que las administradoras del régimen de ahorro individual deben brindar la Radicación n.° 88829 SCLAJPT-10 V.00 10 información clara, completa, sustentada y proyectada a sus potenciales afiliados previa a su vinculación, para que el cambio de régimen sea válido.
Agregó que ello implica no solo manifestar lo que les sea favorable sino todo aquello que puede perder o serle lesivo de aceptar un traslado pensional. En ese orden, estimó que «no es deber del afiliado demostrar la información que omitió suministrarle el profesional para convencerlo de su traslado, pues es claro que esa obligación le corresponde asumirla a la entidad administradora».
En apoyo, transcribe apartes de la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314. Asevera que en controversias en los que se discute la ineficacia del traslado de régimen de pensiones, no importa que hayan trascurrido varios años luego de la afiliación, pues esa situación no convalida la equivocación en la que incurrió debido a la omisión de la AFP al momento de ofrecerle falsas expectativas.
Asimismo, señala que la suscripción del formulario de afiliación no subsana la falta del deber de información del fondo, pues se trata de un documento pre impreso que no da cuenta que realmente le comunicaran las implicaciones del acto jurídico que pretende invalidar. Afirma que en este asunto no es relevante examinar la existencia de un derecho pensional consolidado al momento del traslado de régimen pensional, sino si la administradora del RAIS cumplió con el deber de proporcionar al afiliado una suficiente, completa y clara información sobre las reales implicaciones que le conllevaría dejar el anterior régimen y Radicación n.° 88829 SCLAJPT-10 V.00 11 sus posibles consecuencias futuras, lo que en este caso aquella no acreditó. Sobre las consecuencias de la ineficacia cita las sentencias CSJ «STL10039-2020», CSJ SL1421-2019, CSJ SL4989-2018, CSJ SL4360-2019 y CSJ SL1688-2019.
VII. RÉPLICA DE PROTECCIÓN S.A. Manifiesta que conforme a la sentencia CC C-1024- 2004, de acceder a lo pretendido por la recurrente, se desconocería lo previsto en los artículos 243 de la Constitución Política, 48 de la Ley 270 de 1996 y 1.° del Acto Legislativo 01 de 2005. Afirma que al demandante se le brindó suficiente información sobre su traslado, pues así lo reconoció cuando admitió que «se le dijo que podría recibir una mesada más alta (luego necesariamente se le habló de la mesada del RPM); que se le habló de pensionarse en forma anticipada (luego se le dijo que en el RPM podría demorar más pensionarse); que se le dijo que el ISS se iba a acabar y que no iba a poder pagar las pensiones (como en realidad ocurrió, pues el ISS se liquidó y la Nación tuvo que asumir la cancelación de las mesadas)».
En esa perspectiva, asevera que el actor se trasladó de régimen en forma libre, espontánea, sin presiones y debidamente informada sobre las consecuencias de sus actos, tal como se desprende del respectivo formulario, el cual satisfacía las exigencias legales. Radicación n.° 88829 SCLAJPT-10 V.00 12 Señala que en el proceso se demostró que reasesoró al actor, le efectuó una proyección de su mesada con los datos ciertos que tenía hasta ese momento, le comunicó que bajo ciertas circunstancias era acreedor de una devolución de saldos, o que podía pensionarse en forma anticipada, lo cual podría conllevar la negociación del bono pensional a cierta tasa de descuento y que el valor de su mesada estaba en relación directa con el capital ahorrado, la tasa de rendimiento de ese ahorro, la edad en que quisiera pensionarse y con la edad de su cónyuge.
Agrega que en la última reasesoría del 1.° de agosto de 2011 se le indicó que tenía hasta el 20 de septiembre de ese mismo año para adelantar los trámites para trasladarse al ISS; no obstante, su intención fue la de permanecer en el RAIS. Aduce que el actor no demostró la existencia de vicios del consentimiento que hubieran llegado a afectar la forma autónoma y potestativa con la que decidió cambiarse de régimen pensional.
Para ello, reproduce apartes de la sentencia CSJ SL6436-2015. Manifiesta que el ad quem argumentó debidamente su posición para separarse de la jurisprudencia de esta Sala, pues su decisión se basó en las pruebas incorporadas al expediente y en una correcta intelección de las disposiciones reguladoras del asunto. Radicación n.° 88829 SCLAJPT-10 V.00 13 Por último, señala que el actor se equivocó al dirigir el cargo por la vía directa, pues el pilar de la sentencia fue de carácter probatorio, en tanto concluyó que a aquel si se le ilustró sobre el cambio del régimen pensional.
VIII. RÉPLICA DE COLPENSIONES La opositora advierte que la censura incurre en un error de técnica, pues omitió indicar los yerros que atribuye al Tribunal. Además, tampoco explicó en qué radicó el error de interpretación en las normas enlistadas y cómo debió proceder el fallador de segunda instancia respecto a estas. Agrega que el actor se afilió al RAIS en forma libre y voluntaria en cumplimiento de las disposiciones normativas vigentes, sin que para esa data fuera beneficiario del régimen de transición. Asimismo, asevera que era muy difícil que la AFP realizara una proyección de la mesada, pues la norma que cobija al actor entró a regir en el 2003, esto es, con posterioridad al acto de traslado.
Expone que no se advierte vicio en la suscripción del formulario de afiliación y que no le asiste razón a la parte actora para que se declare la nulidad pretendida. Además, explica que según el artículo 3.° del Decreto 1161 de 1994 podía retractarse de su decisión dentro de los cinco días siguientes a la suscripción del traslado de régimen, derecho que no ejerció y por el contrario resolvió permanecer en el RAIS por más de 20 años.
Radicación n.° 88829 SCLAJPT-10 V.00 14 IX. CONSIDERACIONES No le asiste razón a Protección S.A. en el reparo de técnica que alega y relativo a que el actor debió dirigir el cargo por la vía indirecta. Ello, por cuanto la decisión del ad quem contiene raciocinios de índole jurídica que, precisamente, son los que cuestiona el censor, al margen de los aspectos fácticos que el juez de segunda instancia consideró acreditados y que no son materia de discusión en sede de casación. En efecto, el recurrente le endilga al Tribunal la comisión de errores jurídicos en cuanto a lo siguiente: (i) el alcance del precedente jurisprudencial sobre la ineficacia del traslado y, si el mismo exige que al momento del traslado el afiliado fuese beneficiario del régimen de transición;
(ii) si corresponde al demandante la carga de probar que al momento del traslado la administradora de pensiones no le brindó la información en los términos exigidos por la ley y la jurisprudencia, pese a que afirmar que se omitió dicha obligación corresponde a una negación indefinida, y (iii) si la firma de un formulario de afiliación preimpreso es suficiente para tener por cumplido el deber de información. De lo expuesto, se tiene que tampoco le asiste razón a Colpensiones en su reparo respecto a la técnica del recurso, toda vez que el censor sí identificó claramente los yerros jurídicos que le endilga a la sentencia impugnada.
Radicación n.° 88829 SCLAJPT-10 V.00 15 Claro lo anterior, no se discute en casación que: (i) el demandante nació el 21 de septiembre de 1959; (ii) se trasladó del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad el «14 de diciembre de 1994», y (iii) no es beneficiario del régimen de transición. Así, el recurso plantea 3 interrogantes que la Sala debe resolver: (i) ¿la ineficacia del traslado solo procede cuando el afiliado es beneficiario del régimen de transición?, (ii) ¿a quién corresponde la carga probatoria del cumplimiento del deber de información al momento del traslado de régimen pensional? y (iii) ¿la simple suscripción del formulario de afiliación, libre de vicios del consentimiento, supone que el traslado de régimen es válido? Previamente, conviene precisar que esta Corporación ha considerado que desde la implementación del sistema integral de seguridad social en pensiones, que incluyó la creación de las AFP, se estableció a cargo de estas el deber de ilustrar a sus potenciales afiliados, en forma clara, precisa y oportuna, acerca de las características de los dos regímenes pensionales a fin de que pudieran tomar decisiones informadas (CSJ: SL12136-2014, SL17595-2017, SL19447-2017, SL1452-2019, SL1688-2019, SL3464-2019, SL4360-2019, SL2611- 2020, SL4806-2020 y SL1062-2021).
Lo anterior, comoquiera que el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», prescribió en el numeral 1.° del artículo 97 la obligación de las mismas de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la Radicación n.° 88829 SCLAJPT-10 V.00 16 información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado», y la Ley 795 de 2003, «Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones», reiteró en su artículo 21 este deber, en el sentido que tal información tiene como propósito evaluar las mejores opciones del mercado y «poder tomar decisiones informadas».
La Sala también ha considerado que el deber de información ha evolucionado a un mayor nivel de exigencia con el transcurrir del tiempo y ha identificado tres etapas respecto de dicha obligación, conforme el avance normativo que regula el tema, así: el primero desde 1993 hasta 2009, el segundo desde 2009 hasta 2014 y, el último, de 2014 en adelante.
Entonces, de acuerdo a la fecha en la que el actor migró al régimen de ahorro individual con solidaridad –14 de diciembre de 1994-, la obligación de la AFP se enmarcaba en el primer periodo; esto es, cuando debía brindar información clara y transparente acerca de los dos regímenes pensionales. En consecuencia, el acto jurídico de traslado de régimen debió estar precedido de una ilustración, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias de su cambio y, por tanto, las AFP tenía a su cargo el verdadero e ineludible deber Radicación n.° 88829 SCLAJPT-10 V.00 17 de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.
Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, recibió información clara, cierta, comprensible y oportuna. Bajo la línea de pensamiento descrita, procede la Sala a resolver los cuestionamientos planteados por la censura. (i) ¿La ineficacia del traslado solo procede cuando el afiliado es beneficiario del régimen de transición? Al respecto, basta reiterar que ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que el afiliado deba sufrir un perjuicio, ni ser titular del régimen de transición o contar con una expectativa pensional para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. Antes bien, esta Sala ha establecido sin ambigüedades que «la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo», de manera que elementos tales como la pertenencia a la transición pensional o la proximidad respecto a la adquisición del derecho no constituyen prerrequisitos sustanciales para demandar y eventualmente declarar la ineficacia del cambio de régimen (CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL4426-2019, CSJ SL4373- Radicación n.° 88829 SCLAJPT-10 V.00 18 2020, CSJ SL373-2021, CSJ SL1467-2021, CSJ SL1465-2021 y CSJ SL4064-2021).
Por tanto, el Tribunal erró al limitar el alcance de la jurisprudencia de esta Corte. (ii) ¿A quién corresponde la carga probatoria del cumplimiento del deber de información al momento del traslado de régimen pensional? En sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL4426-2019 y CSJ SL 4806-2020, la Corte indicó que le corresponde a la administradora de pensiones acreditar el cumplimiento del deber de información. En esa oportunidad, señaló que exigir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que no haberla recibido corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuar el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación1.
Asimismo, la Sala afirmó que la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que es esta entidad la que está obligada a brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento. 1 En tal sentido, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.
Radicación n.° 88829 SCLAJPT-10 V.00 19 Y es que no es razonable invertir la carga de la prueba contra otra parte de la relación contractual, toda vez que las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia respecto al afiliado lego, a tal punto que la legislación considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros -artículo 11, literal b) de la Ley 1328 de 2009.
La Sala considera que la relación entre el afiliado y el fondo de pensiones es asimétrica, pues el primero en su calidad de consumidor financiero está en una situación desfavorable respecto a la segunda, a quién, por su nivel de experticia y profesionalismo, le asiste el deber de suministrar una información suficiente, clara y transparente; ello con el objetivo de proteger el derecho fundamental a la seguridad social de los afiliados contemplado en el artículo 48 de la Constitución Política, que puede verse trasgredido por el incumplimiento de tales obligaciones y derivar en la consecuente afectación de las perspectivas pensionales de una persona.
En consecuencia, le asiste razón al recurrente cuando afirma que el Tribunal se equivocó al asignarle la carga probatoria, pues la misma compete a las administradoras de pensiones convocadas. De modo que el Tribunal erró al limitar el alcance de la jurisprudencia de esta Corte. Radicación n.° 88829 SCLAJPT-10 V.00 20 (iii) ¿La simple suscripción del formulario de afiliación, supone que el traslado de régimen es válido? Conforme al reiterado criterio de esta Sala, la simple firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, CSJ SL4964-2018, CSJ SL12136-2014, reiterada en CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL1421-2019, CSJ SL2877- 2020 y CSJ SL4062-2021).
Sobre el particular, en sentencia CSJ SL19447-2017 la Sala explicó: Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe «y de servicio a los intereses sociales» en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que «Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».
Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la Radicación n.° 88829 SCLAJPT-10 V.00 21 prestación de los servicios, y que «en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante», es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […].
En consecuencia, el ad quem se equivocó al considerar que la suscripción del formulario de afiliación equivale a un consentimiento informado. En el anterior contexto, el Tribunal incurrió en los siguientes errores: (i) al restringir el alcance de la jurisprudencia de esta Corte a los casos en los que al afiliado sea beneficiario del régimen pensional, esté próximo a causar el derecho a la pensión o tener una expectativa legítima;
(ii) atribuirle al actor la carga de la prueba del cumplimiento del deber de información, y (iii) considerar que la simple suscripción del formulario de afiliación equivale a un consentimiento informado y que, por tanto, el traslado era válido. En el anterior contexto, la acusación prospera y se casará totalmente la sentencia. Sin costas en el recurso extraordinario de casación. X. SENTENCIA DE INSTANCIA Radicación n.° 88829 SCLAJPT-10 V.00 22 Para resolver el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, basta con reiterar lo expuesto en sede de casación en cuanto a que, previo a surtirse el traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, la administradora privada de pensiones debía brindar al afiliado información suficiente, clara, comprensible y oportuna sobre las características de los dos regímenes pensionales y las consecuencias reales de abandonar el régimen al que estaba vinculado, sin que obre en el expediente un solo medio de convicción que demuestre el cumplimiento de esta obligación. En efecto, nótese que si bien en el formulario de afiliación a pensiones obligatorias que suscribió el actor (f.º 30) se deja constancia denominada como «voluntad de selección de afiliación» en las que se señala que la escogencia del régimen pensional se realizó en «forma libre, espontánea y sin presiones», lo cierto es que, tal como se indicó en precedencia, al ser solo leyendas preimpresas en dichos formatos, tal documento no permite establecer si el demandante recibió información verídica, adecuada y suficiente sobre los efectos de la decisión que tomaría al cambiarse de régimen.
Ahora, obran en el expediente: (i) la historia laboral válida para bono pensional (f.º 22 a 29); (ii) simulación de la mesada pensional del actor realizadas el 1.° de diciembre de 2005, el 29 de marzo de 2007, el 12 de febrero de 2010 y el 1.° de agosto y 9 de noviembre de 2011 (f.º 36 a 45); (iii) el certificado de afiliación a la administradora de pensiones (f.º 146);
(iv) formato de reasesoría pensional de 1.° de diciembre Radicación n.° 88829 SCLAJPT-10 V.00 23 de 2005 (f.° 147); (v) formato histórico de asesorías realizadas al actor (f.° 151); (vi) formato de reasesoría pensional de 1.° de agosto de 2011 (f.° 153) y, (vii) comunicados de prensa (f.º 177 a 179), que dan cuenta que en enero de 2004 se publicó, en un medio de comunicación impreso, información respecto a las condiciones que aplican para el traslado entre regímenes en forma general y para los beneficiarios de la prerrogativa transicional.
No obstante, además que tales documentos son posteriores al acto de traslado, no aportan mérito alguno a lo debatido en este asunto pues no acreditan ni siquiera mínimamente que la administradora de pensiones cumplió con su deber de información respecto del afiliado, al momento del traslado de régimen pensional. Así, teniendo en cuenta que no hay evidencia que la AFP demandada cumpliera con la citada obligación, el traslado de régimen pensional del actor se torna ineficaz.
Ahora, aunque así también lo concluyó el a quo, lo cierto es que declaró la nulidad del traslado, de modo que se modificará el numeral primero de su parte resolutiva en el sentido de declarar la ineficacia del mismo, que era lo que correspondía según se explicó en casación. Ahora, la declaratoria de ineficacia hace que las partes vuelvan al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto de afiliación; o, dicho de otro modo, el propósito es retrotraer la situación al estado en que se Radicación n.° 88829 SCLAJPT-10 V.00 24 hallaría si el acto no hubiera existido jamás, es decir con ineficacia ex tunc (desde siempre).
Por tal motivo, ante esta declaratoria, la AFP debe trasladar a Colpensiones la totalidad de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual del accionante junto con sus rendimientos. De igual modo, la citada AFP deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, pues estos conceptos, desde el nacimiento del acto ineficaz, debieron ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1421-2019, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL4062-2021).
Por tanto, habrá de modificarse el fallo de primer grado, en el sentido de condenar a Protección S.A. a trasladar los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual del actor junto con sus rendimientos y los conceptos reseñados a Colpensiones, entidad que a su vez deberá recibirlos. Asimismo, al momento de cumplirse esta orden, tales valores deberán aparecer discriminados con sus respectivos montos, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.
En cuanto a la excepción de prescripción, se reitera que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes Radicación n.° 88829 SCLAJPT-10 V.00 25 pensionales es imprescriptible. En efecto, a diferencia de los derechos de crédito y obligaciones, los hechos o estados jurídicos no están sujetos a prescripción. Por ello, puede solicitarse en cualquier tiempo la declaratoria de ineficacia del acto de afiliación, en la medida que esta declaración tiene como objetivo comprobar o constatar un estado de cosas - carencia de efectos jurídicos del acto desde su nacimiento- surgido con anterioridad al inicio de la litis (CSJ SL1688-2019, reiterada en la CSJ SL1421-2019, CSJ SL4426-2019, CSJ SL4360-2019 y CSJ SL373-2021).
Las demás excepciones formuladas quedan resueltas con lo explicado anteriormente. Las costas de primer grado estarán a cargo de las demandadas; sin lugar a ellas en la alzada. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá profirió el 24 de septiembre de 2019, en el proceso ordinario que ROBERTO GÓMEZ GÓMEZ promovió contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.
En sede de instancia, resuelve: Radicación n.° 88829 SCLAJPT-10 V.00 26 PRIMERO: MODIFICAR el numeral primero de la decisión que el Juez Tercero Laboral del Circuito de Bogotá profirió el 25 de febrero de 2019, en el sentido que lo que se declara es la ineficacia del traslado que efectuó ROBERTO GÓMEZ GÓMEZ del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad.
SEGUNDO: MODIFICAR el numeral segundo de la sentencia que el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá profirió el 25 de febrero de 2019, el cual quedará así:
SEGUNDO: CONDENAR a PROTECCIÓN S.A. a trasladar a COLPENSIONES, además de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la demandante, los bonos pensionales que recibió junto con sus rendimientos; así como el porcentaje correspondiente a los gastos de administración, comisiones y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos.
Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen, conforme se expuso en la parte motiva de esta providencia. Asimismo, COLPENSIONES deberá recibir los citados conceptos que traslade y devuelva PROTECCIÓN S.A.
TERCERO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia en todo lo demás.
CUARTO: COSTAS como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 88829 SCLAJPT-10 V.00 27 FERNANDO CASTILLO CADENA (Impedido)