Radicado n.° 54526 LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente SL2479-2018 Radicación n° 54526 Acta 19 Bogotá D.C., treinta (30) de mayo de dos mil dieciocho (2018). Se resuelve el recurso de casación interpuesto por BENJAMÍN CUERVO BOTERO contra la sentencia proferida el 31 de octubre de 2011 por la Sala Laboral (de Descongestión) del Tribunal Superior de Bogotá, en el proceso que el recurrente promovió en contra de la FUNDACIÓN CLÍNICA EMMANUEL.
I.
ANTECEDENTES Ante el Juzgado Primero Laboral del Circuito de esta ciudad, el hoy recurrente persiguió que una vez se declarara que durante su relación laboral con la Fundación demandada percibió “además de su salario básico mensual, sumas en dinero que también constituyen salario”, ésta fuera condenada a pagarle, entre otros conceptos de orden laboral, “la suma diaria de $76.011.76= m/cte, diarios o la suma que se demuestre en el proceso, desde el momento en que la demandada debe consignar las cesantías”.
Fundó las anteriores pretensiones, en suma, en que le prestó a la demandada sus servicios personales mediante contrato de trabajo escrito como ‘Médico General’ desde el 1º de septiembre de 1974, y desde unos 10 años atrás y hasta el 22 de agosto de 2008, como ‘Médico Auxiliar de Cirugía’; y en que junto al salario básico mensual percibía sumas de dinero que detalló mes a mes desde 2005 como retribución de sus servicios, las cuales aquélla no le ha cubierto por unos últimos períodos.
Además, que no obstante haberse acogido al régimen de cesantías previsto en la Ley 50 de 1990 y afiliarse al Fondo de Cesantías COLFONDOS, la Fundación médica demandada no las ha consignado ni con su verdadera remuneración. Aun cuando la demandada aceptó el contrato de trabajo aducido por el actor y su afiliación al fondo de pensiones Colfondos, alegó haber pagado a su servicio lo causado conforme a la ley y el contrato de trabajo, y en cuanto a la remuneración adicional afirmada en la demanda alegó que “las partes convinieron que las ayudantías realizadas en salas de cirugía por el Dr. Cuervo Botero, se pagarían mediante cuentas de cobro generando los respectivos honorarios por dicha actividad, en consecuencia no eran parte del salario del profesional”.
Agregó que le adeudaba algunos pagos, pero eso era “ debido a la crisis financiera de la demandada” y que el auxilio de la cesantía lo consignó “con el salario que devengaba realmente el Dr. Cuervo Botero”. Propuso las excepciones de acuerdo sobre el cobro de ayudantías, pago, cobro de lo no debido, prescripción y las demás que resulten probadas.
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue pronunciada por el Juzgado (Adjunto) Dieciocho Laboral del Circuito de Bogotá el 16 de octubre de 2009, y con ella ese despacho judicial condenó a la Fundación médica demandada a pagarle al actor determinadas sumas de dinero por concepto de reajustes de vacaciones, primas de servicio y salarios adeudados; $8’800.751, por concepto de cesantías y $1’056.751 por intereses de las mismas; $79’509.366, por concepto de “indemnización por no consignación de cesantías”; como indemnización moratoria $52.175 “diarios a partir del 23 de julio de 2008 y hasta cuando se verifique el pago de los salarios y prestaciones sociales adeudados al actor”; y los aportes a la seguridad social con destino al ISS.
La absolvió de las restantes pretensiones, declaró probada la excepción de prescripción “respecto de las acreencias causadas con anterioridad al 17 de octubre de 1995” y no probadas las demás. Le impuso el pago de las costas. III. SENTENCIA DEL TRIBUNAL La alzada se surtió por apelación de la Fundación médica y terminó con la sentencia atacada en casación, mediante la cual el Tribunal de Bogotá revocó la condena impuesta por su inferior al pago “de la sanción por no consignación de las cesantías e indemnización moratoria, establecidas en los literales F y G del numeral primero de la providencia recurrida” para, en su lugar, absolver a la demandada de esa condena.
Confirmó la sentencia apelada “en lo demás” y no señaló costas por la impugnación. Para ello, y en lo que al recurso interesa, una vez asentó que en virtud de los razonamientos que precedentemente efectuó sobre el entendimiento de los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo y las características que presentaron los pagos adicionales al trabajador a título de ‘ayudantías’, resultaba que “para la Sala, la remuneración recibida por las denominadas ‘ayudantías’ constituían una remuneración fija establecida como contraprestación o retribución directa y onerosa del servicio y que ingresaba real y efectivamente al patrimonio del trabajador, por lo que ostentaban la naturaleza de salario”, pasó al estudio de “la condena impuesta por concepto de indemnización moratoria”, respecto de la cual consignó que si bien “sobre este punto la Sala estima que se logró demostrar en el presente proceso que entre las partes existió un contrato de trabajo y que no se evidencia pago alguno por concepto de prestaciones sociales debidas al trabajador”, lo cierto era que “se ha definido por la jurisprudencia que la condena a [la] indemnización moratoria no opera de manera automática e inexorable, por lo que debe valorarse la buena o mala fe de la parte demandada.
Para nuestro caso, la Sala encuentra acreditado que el no pago de las prestaciones sociales a la terminación del contrato por parte de la demandada, se debió a razones atendibles, ya que la accionada creyó que las sumas reclamadas por el actor no eran salario”. IV. RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por el actor, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte.
V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN En la demanda con la cual lo sustenta, que no fue replicada (folio 19), el recurrente pide a la Corte que case la sentencia del Tribunal, en cuanto “revocó la condena impuesta por el a quo por concepto de indemnización moratoria”, para que, en sede de instancia, “confirme totalmente el fallo pronunciado por el Juzgado 18 Laboral Adjunto del Circuito de Bogotá”.
Con tal propósito le formula un cargo que la Corte estudiará a continuación. VI. ÚNICO CARGO Acusa la sentencia por aplicar indebidamente los artículos 65, 127, 128, 185, 249, 253 y 306 del Código Sustantivo del Trabajo; y 14, 15, 98 y 99 de la Ley 50 de 1990, en relación con los artículos 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y 174 y 175 del Código de Procedimiento Civil, a causa de los siguientes errores de hecho: “1.- No dar por demostrado estándolo, que la Fundación Clínica Emmanuel, no consignó las cesantías al doctor Benjamín Cuervo Botero, los 14 de febrero de cada año, por lo menos con el salario básico devengado por el actor.
“2.- No dar por demostrado estándolo que a la terminación del contrato de trabajo la demandada no pagó las cesantías y prestaciones sociales al actor (…), por lo menos con el salario básico mensual devengado por el demandante. “3.- Dar por demostrado sin estarlo que el no pago de las prestaciones sociales a la terminación del contrato, se debió a razones atendibles ya que la accionada creyó que las sumas reclamadas no eran salarios.
“4.- No dar por demostrado estándolo que la Fundación Clínica Emmanuel, al no pagar las cesantías y prestaciones sociales adeudadas (…) a la terminación del contrato de trabajo obró de mala fe”. Afirma que como el Tribunal no individualizó los medios de prueba en que fundó su decisión revocatoria, debe inferirse que analizó todos los obrantes en el plenario y enseguida enlista como mal apreciados los documentos de folios 19 a 21, 22 a 26, 27 a 30, 32 a 36, 37 a 41, 42 a 47, 48 a 53, 54 a 63, 64 a 68, 69 a 74, 75 a 79, 80 a 90, 91 a 101, 102 a 106, 107 a 111, 112 a 119, 120 a 131, 132 a 147, 147 a 148, 149 a 169, 170 a 184, 185 a 197, 198 a 216, 217 a 226 y 252 a 338; y como dejado de apreciar el del folio 251.
Para su demostración aduce el recurrente, en síntesis, que del examen de los indicados medios de prueba surge que a él le fueron pagadas algunas de las ayudantías y otras no. Sostiene que a pesar de que el Tribunal advirtió el valor del salario básico mensual para las distintas anualidades, “no tuvo en cuenta que de los documentos señalados no se desprende que la demandada hubiera consignado las cesantías en el Fondo COLFONDOS, donde estaba afiliado”, peor aún, alega, “ni siquiera con el salario básico mensual que señaló”.
Asevera que le informó a la empleadora su voluntad de acogerse al nuevo régimen de cesantías y el fondo al cual se afiliaba para ese efecto, tal cual aparece al folio 251 que no fue apreciado. Así también, que no obstante “que la obligación de la patronal era consignar cada año antes del 15 de febrero esa prestación social por lo menos con el salario básico mensual”, aparecía que “no lo probó en el presente proceso como era su obligación pues es precisamente ella quien tiene la carga probatoria para acreditar el cumplimiento de su obligación”.
Para el recurrente, tampoco la demandada probó “que a la terminación del contrato de trabajo (…), hubiese cancelado al actor las cesantías y prestaciones sociales adeudadas con el salario básico mensual que devengó”, mucho menos, “que las sumas que creyó deber fueron consignadas en el Juzgado respectivo a nombre del actor”, mecanismo al cual pudo echar mano conforme a lo previsto por el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo.
Luego de copiar las consideraciones del Tribunal sobre la improcedencia de la condena a la sanción moratoria por el no pago de cesantías y otras prestaciones, dice que pese a que el juez de la alzada dio por probado su contrato de trabajo; que contaba con un salario básico mensual, el cual discriminó en sus anualidades; y que concluyó que lo percibido a título de ‘ayudantías’ también era salario, “absolvió de la indemnización moratoria considerando que el patrono obró de buena fe porque creyó que las sumas recibidas por ayudantías no eran salarios”, lo cual dice no tiene respaldo probatorio, pues si dio por probado un salario básico mensual, fuera de las llamadas ‘ayudantías’, debió observar si la demandada le pagó o no “a la terminación del contrato de trabajo las cesantías y prestaciones sociales con esos salarios básicos mensuales”.
En apoyo de su aserto copia algunos apartes de una sentencia de la Corte de 15 de julio de 1994, sin indicar el número de radicación. Agrega que la argumentación para reprochar el comportamiento patronal por no consignarle en cada anualidad las cesantías, es el mismo. VII. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Compete a la Corte elucidar si procedía la imposición de la condena al pago de la sanción por la no consignación de las cesantías del trabajador en cada anualidad y más allá de terminado el contrato de trabajo, pues, para el Tribunal, resultaba atendible que ello no ocurriera, por cuanto “la accionada creyó que la sumas reclamadas por el actor no eran salario”; en tanto que, para éste, el juzgador “no tuvo en cuenta que de los documentos señalados no se desprende que la demandada hubiera consignado las cesantías en el Fondo COLFONDOS, donde estaba afiliado”, peor aún, “ni siquiera con el salario básico mensual que señaló”.
Para el anunciado propósito importa recordar que no fueron objeto de debate en las instancias los hechos relativos a la existencia del vínculo laboral tendido entre las partes, el acogimiento del trabajador al régimen de cesantías previsto en los artículos 98 y 99 de la Ley 50 de 1990 y su afiliación al fondo de cesantías COLFONDOS. Respecto del pago de éstas en cada una de las anualidades dijo la demandada haberlas consignado oportunamente y conforme al salario básico mensual, situación que el juzgado no encontró acreditada.
El Tribunal, por su lado, confirmó la condena deducida por el juzgado por tal concepto, como la de sus intereses, salvo la de la sanción que hoy es materia del recurso extraordinario. Con las anteriores necesarias y previas precisiones pasa la Corte al examen de los medios de prueba indicados por el recurrente como fuente de los yerros que imputa al juez de segundo grado, de lo cual fluye objetivamente lo siguiente: 1.- Los folios 19 a 226 (cuentas de cobro de ayudantías, relación de procedimientos quirúrgicos, turnos de trabajo y notas débito) no dan cuenta de pago o consignación alguna a título de cesantías al fondo Colfondos o a otro de la dicha naturaleza. 2.- Los folios 252 (comprobantes de egreso por pago de honorarios, cuentas de cobro, turnos de trabajo, relación de procedimientos quirúrgicos, notas débito y nóminas quincenales) tampoco dan cuenta del mencionado concepto prestacional como consignado en beneficio del trabajador demandante. 3.- La misiva suscrita por el trabajador, dirigida el 9 de abril de 1996 y visible a folio 251, indica su acogimiento al régimen de cesantías previsto en la Ley 50 de 1990 y su afiliación al fondo de cesantías HORIZONTE.
Luego, de ninguno de los medios de prueba relacionados y de los cuales se infiere que el juzgador pudo arribar a la conclusión liberatoria de la sanción pecuniaria reclamada, surge la consignación oportuna del auxilio de la cesantía a cuenta del trabajador a un fondo de cesantías en atención al acogimiento que éste hiciera al mentado régimen y a la certidumbre que la demandada dijo tener a ese respecto al contestar la demanda.
Así, sin mayores miramientos surge incontrastable que el juzgador de la alzada incurrió en los errores de hecho manifiestos atribuidos por el censor, pues, de un lado, no dio por acreditado, estándolo, que ni en el monto no discutido por las partes como valor del salario del trabajador, el llamado básico mensual, ni mucho menos en el que realmente correspondía, es decir, el resultante de la suma de aquél con las llamadas ‘ayudantías’, probó la demandada en el proceso que hubiera efectuado la consignación de la cesantía del trabajador y sus intereses en cada una de las anualidades causadas y por supuesto tampoco con posterioridad a la terminación del vínculo laboral el 22 de julio de 2008.
Y de otro, no dio por establecido que no obraba prueba en el proceso de las razones por las cuales la demandada no acreditó las dichas consignaciones, siquiera en el monto del salario básico mensual indiscutido y por cada una de las anualidades en que se desarrolló el vínculo laboral, no obstante que en la contestación de la demanda había afirmado que había cumplido tal carga prestacional por el monto de aquél. Obviamente, tampoco dio por establecido, debiendo hacerlo, que por ningún valor reposaba prueba de la reclamada consignación prestacional.
Siendo ello así, el soporte esencial del fallo atacado para exonerar a la Fundación médica demandada del pago de la sanción por la no consignación anual del auxilio de la cesantía y sus intereses, y por ende a la terminación del contrato de trabajo, esto es, la de que resultaba atendible que tal omisión prestacional fluía de la creencia de la empleadora de que las llamadas ‘ayudantías’ no constituían salario, se cae de su peso, por cuanto si ni siquiera acreditó la demandada la consignación de dicho concepto en el monto del salario que se tuvo por indiscutido, en manera alguna resultaba atendible que se sustrajera al cumplimiento de sus obligaciones prestacionales.
De lo que viene, se casará la sentencia recurrida en cuanto revocó las condenas impuestas por el juzgado por la sanción por no consignación de las cesantías e indemnización moratoria. VIII. CONSIDERACIONES DE INSTANCIA Como se dejó dicho al desatar el recurso extraordinario, no obra prueba en el expediente de las consignaciones periódicas anuales que la Fundación médica demandada debió efectuar a nombre del actor durante la vigencia del vínculo laboral al Fondo de Cesantías al cual éste se encontraba afiliado, por concepto del pago del auxilio de la cesantía y sus intereses, tal cual lo determinan los artículos 98 y 99 de la Ley 50 de 1990, en la forma como modificaron el Capítulo VII, Título VIII, parte primera, del Código Sustantivo del Trabajo, y que a la letra rezan: “ Artículo 98º.- El auxilio de cesantía estará sometido a los siguientes regímenes: 1.
El régimen tradicional del Código Sustantivo del Trabajo, contenido en el Capítulo VII, Título VIII, parte primera y demás disposiciones que lo modifiquen o adicionen, el cual continuará rigiendo los contratos de trabajo celebrados con anterioridad a la vigencia de esta Ley. 2. El régimen especial que por esta Ley se crea, que se aplicará obligatoriamente a los contratos de trabajo celebrados a partir de su vigencia. Parágrafo.- Los trabajadores vinculados mediante contrato de trabajo celebrados con anterioridad a la vigencia de esta Ley, podrán acogerse al régimen especial señalado en el numeral segundo del presente artículo, para lo cual es suficiente la comunicación escrita, en la cual señale la fecha a partir de la cual se acoge.
“Artículo 99º.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª.
El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija.
El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. 4ª. Si al término de la relación laboral existieren saldos de cesantía a favor del trabajador que no hayan sido entregados al Fondo, el empleador se los pagará directamente con los intereses legales respectivos. 5ª. Todo trabajador podrá trasladar su saldo de un fondo de cesantía a otro de la misma naturaleza.
El Gobierno fijará el procedimiento que deba seguirse para el efecto. 6ª. Los Fondos de Cesantía serán administrados por las sociedades cuya creación se autoriza, y cuyas características serán precisadas en los decretos que dicta el Gobierno Nacional, en orden a: a. Garantizar una pluralidad de alternativas institucionales para los trabajadores, en todo el territorio nacional; b. Garantizar que la mayor parte de los recursos captados para orientarse hacia el financiamiento de actividades productivas. 7ª.
Todos los aspectos que no se modifiquen específicamente por esta Ley, continuarán regulados por las normas vigentes del régimen tradicional relativas al auxilio de cesantía. Parágrafo.- En el evento que los empleadores deban efectuar la liquidación y consignación de la cesantía a que se refiere este artículo y no existan suficientes Sociedades Administradoras de Fondos de Cesantías autorizadas para funcionar, el Gobierno Nacional podrá transitoriamente autorizar a otras entidades u ordenar a las instituciones financieras con participación estatal mayoritaria para que cumplan las funciones de Sociedades Administradoras de Fondos de Cesantía”.
Y tal omisión prestacional no se excusa en la alegación de estar persuadida la demandada de que los dineros que percibía el trabajador a título de ‘ayudantías’ no constituían salario, pues, con independencia de la discusión que pudiera derivarse de tal situación en relación con ese pago adicional, la empleadora estaba llamada al cumplimiento de sus débitos laborales, cuando mínimo, sobre la suma que por salario básico mensual dijo corresponder a su servidor y que de manera permanente en el proceso alegó ser el único con el que contaba el trabajador.
Es decir, no siendo parte de la discusión el salario básico mensual acordado con el trabajador, en manera alguna constituye excusa mínima, razonable o atendible la no consignación del auxilio de la cesantía y sus intereses por cada anualidad de servicios y, obviamente, a la terminación del contrato de trabajo. Ahora, la discusión propuesta sobre la naturaleza salarial de las ‘ayudantías quirúrgicas’ tampoco puede servir de estribo válido a la sustracción de las obligaciones laborales del empleador, aún sobre el valor real del salario, cuando quiera que esa conducta omisiva fue permanentemente desplegada a lo largo de la vigencia del contrato de trabajo comprendiendo otros conceptos salariales y prestacionales, como aquí ocurrió respecto de los aportes a la seguridad social no obstante su deducción de la nómina regular y periódica mensual en la relación de trabajo, pues sólo es dable predicar un comportamiento contractual atendible con efectos liberatorios cuando se ejecuta dentro de los parámetros de la buena fe, es decir, cuando se actúa con la conciencia de obrar conforme a derecho, esto es, porque se asumen los deberes y obligaciones contractuales sin pretender perjudicar o engañar, comportamiento que en manera alguna es atribuible al empleador que pertinazmente se sustrae al cumplimiento de sus obligaciones periódicas con la seguridad social a la que se haya afiliado el trabajador, o que la finalización del vínculo no se pone a paz y salvo en tan trascendente materia para las expectativas pensionales de aquél, y ello a pesar de haber deducido en la nómina mensual el monto de los aportes correspondientes.
Así, total razón asistió al juez de primer grado cuando dedujo a cargo de la demandada la sanción de la regla 3ª del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 por la no consignación oportuna dentro del plazo legal de la mentada prestación, con la limitación liquidatoria resultante del modo extintivo del derecho que aplicó. De consiguiente, la condena impuesta a la Fundación médica demandada por el aludido concepto se confirmará, pues, como ya se ha dicho, no obra prueba en el proceso de un proceder acorde con los postulados de la buena fe contractual laboral por parte de la empleadora, ni en el decurso del contrato, ni a la terminación del mismo.
Además, los cálculos realizados por el juzgado a quo se corresponden con los montos, las anualidades y el fenómeno prescriptivo de conformidad con el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, así como con la fórmula prevista por el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, que no fueron controvertidos en el recurso de apelación. Sin costas en el recurso extraordinario y las de las instancias como lo dispusieron los respectivos juzgadores.
IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley CASA la sentencia proferida el 31 de octubre de 2011 por la Sala Laboral (de Descongestión) del Tribunal Superior de Bogotá, dentro del proceso promovido por BENJAMÍN CUERVO BOTERO contra la FUNDACIÓN EMMANUEL, en cuanto en su numeral primero dispuso la revocatoria de las condenas impuestas por el Juzgado por sanción por no consignación de las cesantías e indemnización moratoria, Y NO LA CASA EN LO DEMÁS. En sede de instancia, CONFIRMA ÍNTEGRAMENTE la sentencia dictada por el Juzgado Dieciocho (Adjunto) Laboral del Circuito de Bogotá el 16 de octubre de 2009.
Sin costas. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 2