SCLAJPT-10 V.00 IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ Magistrado ponente SL2478-2022 Radicación n.° 88779 Acta 14 Bogotá, D.C., veintisiete (27) de abril de dos mil veintidós (2022). La Corte decide el recurso de casación que NÉSTOR BALCÁZAR GALINDO interpuso contra la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá profirió el 25 de septiembre de 2019, en el proceso que el recurrente promueve contra el FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES El accionante solicitó que se declare: (i) que es beneficiario del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y (ii) «la ineficacia del traslado» que realizó del régimen de prima media con prestación definida - RPM- al de ahorro individual con solidaridad -RAIS-, a través Radicado n.° 88779 SCLAJPT-10 V.00 2 de la administradora de fondos de pensiones privada -AFP- Porvenir S.A. En consecuencia, se condene a dicha entidad a trasladar los valores que recibió a causa de su afiliación, junto con sus rendimientos a Colpensiones, quien deberá recibirlos, «activar» su afiliación y reconocer la pensión de vejez al tenor de lo dispuesto en el citado artículo.

Asimismo, requirió lo que se pruebe ultra y extra petita y las costas del proceso. En respaldo de sus aspiraciones, narró que nació el 5 de abril de 1952, que cotizó «306 semanas» al RPM administrado por el Instituto de Seguros Sociales -ISS- desde «1977» hasta «1996», cuando se trasladó al RAIS, dado que el asesor de Porvenir S.A., en desarrollo de su gestión comercial, solo le informó las ventajas del citado régimen, pero no le advirtió respecto a la estructura del mismo, la forma de liquidar la prestación de vejez, ni que el monto de la misma depende de los valores existentes en la cuenta de ahorro individual y que puede afectarse por «el comportamiento de la economía» o no ser suficiente para financiar la pensión. Agregó que la información no se suministró con un paralelo en relación con las ventajas que le ofrecía el RPM, que no se le indicó la posibilidad de regresar al mismo, y que para la data del traslado era beneficiario de la prerrogativa transicional prevista en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; omisiones que derivaron en que renunciara sin saberlo al citado beneficio que le permitía acceder a una pensión más beneficiosa, «digna y acorde con el salario devengado».

Radicado n.° 88779 SCLAJPT-10 V.00 3 Por último, afirmó que el 3 de febrero de 2017 «agotó la vía gubernativa» ante Colpensiones (f.º 2 a 13). Al contestar la demanda, Colpensiones se opuso a todas las pretensiones. En cuanto a los hechos en que se fundamenta, aceptó las fechas de nacimiento del actor y aquella en que se trasladó de régimen pensional, las semanas que cotizó para dicho momento y la reclamación administrativa que recibió. En relación con los demás supuestos facticos, manifestó que no le constaban.

En su defensa, propuso las excepciones de buena fe, hecho de un tercero, validez del negocio jurídico, prescripción y la «innominada o genérica» (f.° 49 a 59). Porvenir S.A. se opuso a las pretensiones incoadas en su contra. En relación con los supuestos fácticos, aceptó la fecha de nacimiento del actor. Negó que incumpliera con el deber de suministrar información y asesoría completa, que la misma fuese engañosa, o que solo ilustró respecto a los beneficios del RAIS, pues aquella se realizó conforme a los parámetros legales vigentes para el momento del traslado de régimen pensional, indicando la estructura y características del citado régimen, las condiciones que debía cumplir para acceder a la pensión de vejez y su forma de liquidación, las posibilidades de traslado y términos mínimos de permanencia, y que el consentimiento está plasmado en el formulario de afiliación que el demandante suscribió. Respecto a los demás, indicó que no le constaban.

Radicado n.° 88779 SCLAJPT-10 V.00 4 En su defensa, propuso las excepciones de prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, «prescripción de obligaciones laborales de tracto sucesivo», enriquecimiento sin justa causa y la genérica (f.° 64 a 72). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante fallo de 1.º de marzo de 2019, la Jueza Veinticuatro Laboral del Circuito de Bogotá resolvió (f.° 113, CD 3): 1.º Declarar la nulidad del traslado que efectuó Néstor Balcázar Galindo (…) del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad. 2.º Ordenar a (…) Porvenir S.A. a trasladar a (…) Colpensiones todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación de Balcázar Galindo, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como lo dispone el artículo 1746 del Código Civil, esto es, con los rendimientos que se hubieren causado. 3.º Ordenar a (…) Colpensiones a reactivar la afiliación (…) actualizar y corregir su historia laboral una vez reciba los dineros de (…) Porvenir S.A. 4.º Absolver a (…) Colpensiones de la petición de reconocimiento de pensión de vejez al demandante conforme a lo expuesto. 5.º Absolver a las demandadas (…) de los demás pedimentos incoados en su contra (…). 6.º Sin costas en esta instancia (…). 7.º En caso de no interponerse recurso de apelación, se concede el grado jurisdiccional de consulta (…).

Radicado n.° 88779 SCLAJPT-10 V.00 5 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de Porvenir S.A. y en virtud del grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, mediante sentencia de 25 de septiembre de 2019 la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá revocó la decisión de primer grado y, en su lugar, absolvió a las accionadas de las pretensiones incoadas en su contra, y se abstuvo de imponer costas en la alzada (f.° 121, CD 4).

Para los fines que interesan al recurso de casación, el ad quem señaló que no era objeto de debate en el proceso que: (i) el actor nació el 5 de abril de 1952; (ii) cotizó 326.72 semanas al ISS desde el 14 de agosto de 1986 hasta el «31 de marzo de 1998», y (iii) el 30 de abril de 1996 suscribió formulario para trasladarse al RAIS. Así, estimó que el problema jurídico a resolver consistía en determinar si el traslado del accionante del RPM al RAIS estaba afectado por vicios de nulidad en el consentimiento por falta de información correcta y suficiente, o si fue válido y eficaz.

En esta dirección, expuso que el traslado de régimen es un acto jurídico que requiere para su eficacia y validez el consentimiento libre de vicios, objeto y causa lícitas al tenor de lo dispuesto en los artículos 13, 114 y 271 de la Ley 100 de 1993. Asimismo, que la selección de régimen pensional debe ser libre y voluntaria, lo cual se acredita con la suscripción del formulario de afiliación, tal como lo Radicado n.° 88779 SCLAJPT-10 V.00 6 establecen los artículos 114 ibidem y el inciso 7.º del Decreto 692 de 1994, sin que en el proceso sea objeto de reproche la firma del documento.

Agregó que, en el caso objeto de estudio, el acto de traslado se realizó con todos los requisitos que la ley exigía para el efecto y no obraba prueba en el expediente de inducción a error, fuerza o dolo al momento de su celebración, y que el desconocimiento de las disposiciones normativas no configura un error de hecho sino de derecho que no vicia el consentimiento; asimismo, que tampoco se configuró un error de hecho según lo establecido en los artículos 1509 y 1510 del Código Civil.

Expuso que en el interrogatorio de parte el actor manifestó que fue asesorado y conocía «algunas posibilidades» que le ofrecía el RAIS como la de pensionarse anticipadamente, sin que se adviertan deficiencias en la asesoría, consistentes en artificios o engaños, de modo que no había lugar a declarar la ineficacia de traslado en los términos del artículo 271 de la Ley 100 de 1993.

Indicó que la sentencia CSJ SL, 9 sep. 08, rad. 31989 reiterada en la CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083 no era aplicable al caso concreto, toda vez que los supuestos fácticos del sub judice eran distintos, pues tal precedente se extendía a situaciones en las que se acreditó que la información que suministraron las administradoras de pensiones no fue veraz respecto a personas que tenían la expectativa legitima de adquirir un derecho pensional por Radicado n.° 88779 SCLAJPT-10 V.00 7 parte del ISS o ya lo tenían causado; supuestos que no se cumplían en el caso del demandante.

En tal perspectiva, agregó que para el momento del traslado de régimen pensional, al actor le faltaban más de 16 años para arribar a la edad mínima pensional, tenía únicamente «326 semanas» de cotización y, si bien inicialmente fue beneficiario del régimen de transición, perdió dicha prerrogativa con la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, en tanto únicamente acumuló 718.42 semanas cotizadas a dicha data; además, que «en la actualidad cuenta con más de 67 años y un total de 1.279 semanas cotizadas hasta junio de 2018» que son insuficientes para acceder a la pensión de vejez en el RPM, de modo que tenía una simple expectativa y no era dable establecer qué régimen le convenía más o si se le generó un perjuicio irremediable, pues de haber permanecido en el régimen público no tendría los beneficios que, aduce, perdió con el acto de traslado.

Por último, resaltó que no desconocía la obligación de los fondos de suministrar a los afiliados información completa y veraz respecto a las condiciones del RAIS, conforme a lo adoctrinado en las sentencias CSJ SL1452- 2019 y CSJ SL1421-2019; no obstante, consideró que el incumplimiento del citado deber no implica en forma automática la «afectación de la validez o de la eficacia del acto jurídico de traslado, salvo que se constituya un verdadero engaño de maniobras o artificios tendientes a obtener el consentimiento en la celebración del acto», aspecto que - Radicado n.° 88779 SCLAJPT-10 V.00 8 resaltó- debía analizarse en cada caso concreto, sin que el actor acreditara tales circunstancias en el presente proceso.

IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso extraordinario de casación lo interpuso el demandante, lo concedió el Tribunal y lo admitió la Corte Suprema de Justicia. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente pretende que la Corte «case totalmente» la sentencia impugnada para que, en sede de instancia, confirme la decisión de la a quo y provea en costas lo pertinente.

Con tal propósito, por la causal primera de casación, formula dos cargos, que fueron objeto de réplica. VI. CARGO PRIMERO Por la vía directa, acusa la interpretación errónea de los «artículos 4°, 5°, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, en relación con los artículos 32 y 72-f del Decreto 663 de 1993; artículo 10° del Decreto 720 de 1994; artículos 13-b, 31, 32, 33, 34, 59, 60, 63, 64, 90, 91-d, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; 1603, 1604, 1502 y 1508 del Código Civil Colombiano; 13, 53 y 234, de la Constitución Política y artículo 167 del Código General del Proceso».

Radicado n.° 88779 SCLAJPT-10 V.00 9 En la demostración del cargo, la censura expone que no controvierte las conclusiones fácticas de la sentencia; sin embargo, indica que no comparte la interpretación del Tribunal dirigida a señalar que el precedente de esta Sala de la Corte en relación con la inversión de la carga de la prueba respecto al cumplimiento del deber de información en los procesos de ineficacia de traslado solo se extiende a aquellas personas que tengan una expectativa legítima al momento de celebrar el acto jurídico de cambio de régimen pensional.

En sustento, citó las providencias CSJ SL12136-2014, CSJ SL, 9 sep. 08, rad. 31989, CSJ SL, 22 nov. 11, rad. 33083, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018 y CSJ SL1452-2019. Agrega que el ad quem se equivocó al impartirle validez al traslado, pese a que la administradora de pensiones no acreditó que suministró al afiliado información cierta, clara y oportuna en relación con la incidencia que su decisión de trasladarse del RPM al RAIS tendría respecto a los requisitos, modalidades, características, condiciones de acceso, beneficios, riesgos, ventajas y desventajas «atinentes a la adquisición de beneficios pensionales a futuro», deber que le asiste a tales entidades desde la creación del sistema general de pensiones.

En apoyo, acudió a las sentencias CSJ SL12136-2014, CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989 y CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083. Explica que las consecuencias de omitir dicha obligación corresponde a un error de hecho, pues reitera que la prueba de la diligencia o cuidado incumbe a quién ha Radicado n.° 88779 SCLAJPT-10 V.00 10 debido emplearla, y que no es dable que se imponga la carga al demandante de acreditar algún vicio del consentimiento, toda vez que la afirmación de no haber recibido información suficiente es una negación indefinida y corresponde a los fondos de pensiones, como responsables de suministrarla, conservar la documentación que acredite su cumplimiento, sin que la selección del régimen pensional en forma libre y voluntaria pueda entenderse satisfecha «con una simple expresión genérica» o con la aceptación del acto jurídico, pues la misma presupone un «conocimiento» de las consecuencias y las incidencias propias de cada régimen pensional al momento del traslado por parte del afiliado.

Aduce que el cumplimiento del deber de información que le asiste a las entidades que administran el sistema de pensiones debe ser riguroso, en tanto, de ello dependen claros intereses sociales como la protección de la vejez, tal como lo dispone el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, que exige que las entidades den a conocer al afiliado la verdad objetiva de su decisión «evitando recalcar lo bueno y guardar silencio sobre lo malo» del RAIS y, en consecuencia, ante tales omisiones debe declararse la ineficacia de traslado en los términos del artículo 271 de la Ley 100 de 1993.

Por último, resalta que el Tribunal no cumplió con su deber de transparencia, ni explicó en forma clara y suficiente los motivos por los cuales se apartó del precedente de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia; ello, con el fin de garantizar la seguridad jurídica, buena fe, previsibilidad en la aplicación del derecho y la igualdad de Radicado n.° 88779 SCLAJPT-10 V.00 11 trato, que permite que las controversias que los usuarios presentan ante la administración de justicia se protejan y resuelvan en la misma forma.

VII. CARGO SEGUNDO Por la vía indirecta, acusa la aplicación indebida de los «artículos 11, 13, 31, 90, 113, 114, 272 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 4°, 5°, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, 63, 1502, 1508, 1603 y 1604 del Código Civil Colombiano, Decreto 663 de 1993, artículo 32 y 72-f, 2, 4, 48, 53, 83 y 228 de la Carta Política de 1991, por violación de medio de los artículos 164; 167 del Código General del Proceso; 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social».

Sostiene que el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho: 1. - Dar por demostrado, sin ser cierto, que el traslado (…) se generó bajo un consentimiento informado. 2. – Dar por demostrado a pesar que Porvenir S.A., al momento del traslado, no le informó las consecuencias futuras con el cambio de régimen pensional, ello no constituía un vicio del consentimiento. 3. – No dar por demostrado, estándolo, que el traslado de régimen pensional con Porvenir S.A., generó la ineficacia del traslado por falta de consentimiento informado. 4. – No dar por demostrado, estándolo, que Porvenir S.A., asaltó en su buena fe al señor Néstor Balcázar Galindo para que se trasladara de régimen pensional. 5. – Dar por demostrado, sin estarlo, que Porvenir S.A. suministró al momento previo al traslado, la información completa y detallada acerca de las ventajas y desventajas que acarreaba la vinculación al nuevo régimen pensional.

Radicado n.° 88779 SCLAJPT-10 V.00 12 6. – Dar por demostrado sin estarlo que, con el formulario de afiliación se dio por demostrada la asesoría bajo un consentimiento informado. Señala que los errores de hecho se derivan de la indebida apreciación del formulario de afiliación y el «interrogatorio de parte del demandante», así como de la falta de valoración del «interrogatorio de parte de Porvenir S.A.».

En el desarrollo del cargo, el censor cuestiona que el Tribunal concluyera que la afiliación al RAIS no le vulneró derecho pensional alguno, pese a que las pruebas censuradas daban cuenta que no recibió información respecto a las condiciones propias, las ventajas y desventajas de los regímenes pensionales o la forma como consolidaría su derecho pensional.

Indica que la leyenda preimpresa del formulario de afiliación no permite inferir un consentimiento informado, pues las manifestaciones asociadas a que el traslado fue libre y voluntario no se respaldan en ningún otro medio de convicción. Agrega que en el interrogatorio de parte el demandante precisó que, si bien recibió información en cuanto a que su «pensión iba a ser más cuantiosa y a menor edad» en el RAIS, la misma fue insuficiente, pues no se le indicó que podría regresar al RPM, ni la forma en que accedería a las ventajas que tendría en el régimen privado, de modo que el ad quem Radicado n.° 88779 SCLAJPT-10 V.00 13 se equivocó al considerar que con tales manifestaciones confesó que su traslado había sido libre y voluntario.

Al contrario, expone que el representante legal de Porvenir S.A. aceptó que el formulario del traslado fue el único documento en el cual se consignó la asesoría recibida por el afiliado y que «no existía documento adicional donde se dejará constancia de la información que se le brindaba porque para el momento en que se traslada el demandante de régimen, es decir en el año 1996, no había obligación adicional establecida en la ley, como nace a partir del año 2014», lo cual, considera, corresponde a una confesión en cuanto a que la entidad no le informó «sobre las incidencias del traslado bajo un consentimiento informado».

VIII. RÉPLICA DE PORVENIR S.A. La opositora afirma que la argumentación propuesta por la censura está «llamada al fracaso», toda vez que no cumplió con la carga probatoria de acreditar que el traslado inicial de régimen pensional estuviese viciado de nulidad, y que aun cuando tuvo la posibilidad de regresar al RPM no lo hizo, ni se cumplen los requisitos para realizar el cambio de régimen en cualquier momento conforme a los criterios que estableció la sentencia CC C-1024-2004.

Indica que el actor solo se interesó por su situación pensional en el «2017», cuando tenía más de 62 años, y no acreditó la densidad de semanas necesarias para acceder a la pensión de vejez. Radicado n.° 88779 SCLAJPT-10 V.00 14 Agrega que el demandante manifestó su decisión libre y voluntaria de trasladarse de régimen con la suscripción del formulario de afiliación al tenor de lo dispuesto en los artículos 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003 y 11 del Decreto 692 de 1994, sin que para la data del traslado existiera obligación adicional a que el citado documento tuviese un leyenda en la que el afiliado manifieste que recibió la información correspondiente y que aceptó el cambio de régimen pensional.

Por último, expone que la afiliación al sistema está sujeto a las reglas de nulidad dispuestas en el Código Civil, que no es dable «faltar al derecho e irse contra acto propio», desconocer los términos de prescripción e indicar que un acto estuvo viciado, bajo el pretexto que no se recibió la información suficiente para su celebración, más cuando el extravío que aduce relativo al desconocimiento de la ley corresponde a un error de derecho que no vicia el consentimiento y es subsanable.

IX. RÉPLICA DE COLPENSIONES Previo a pronunciarse sobre el argumento de fondo de la acusación, indica que la censura únicamente se limitó a indicar los errores en los que considera el Tribunal incurrió, sin puntualizar cómo se materializaron tales equivocaciones, con lo cual convirtió su argumentación en un alegato de instancia y no logró derruir la presunción de acierto y Radicado n.° 88779 SCLAJPT-10 V.00 15 legalidad de la sentencia impugnada.

Agrega que, si la Corte supera tal falencia, lo cierto es que el actor: (i) se trasladó de régimen pensional en forma libre y voluntaria, pues suscribió el formulario de afiliación sin coacción o engaño, documento que, además, es elaborado y aprobado por la autoridad competente para defender los derechos de los ciudadanos; (ii) hizo énfasis en el conocimiento que tiene sobre los fondos pensionales existentes;

(iii) realizó distintos actos de relacionamiento, con los cuales dejo entrever su deseo de permanecer en el RAIS; (iv) no cumplió con su carga probatoria de demostrar vicios en el consentimiento al momento del traslado pensional, y (v) no regresó al RPM, pese a que por medios de amplia circulación se le informó tal posibilidad. Aduce que la libre escogencia y movilidad entre regímenes pensionales tiene límites temporales y está sometida a períodos mínimos de permanencia que son razonables, conforme lo indicó la Corte Constitucional en sentencia CC C-1024-2004; asimismo, que al momento del traslado la administradora de pensiones cumplió con los requisitos legales existentes para dicha data, sin que obligaciones como las proyecciones pensionales, dejar constancia escrita de la información brindada o la doble asesoría estuvieran vigentes, de modo que no es viable imponer a las administradoras de pensiones el cumplimiento de deberes que surgieron en forma posterior a la celebración Radicado n.° 88779 SCLAJPT-10 V.00 16 del acto.

Expone que en el proceso se acreditó que no se trasgredió el consentimiento del actor, toda vez que «recibió asesorías y re asesorías, pudo leer los formularios de afiliación y la ausencia de información» se dio con base en un error de derecho, sin que su desconocimiento de la ley excuse la selección que realizó libremente de un fondo privado, acto al que debió concurrir suficientemente ilustrado.

Por último, indica que el demandante no plantea las razones por las cuales debe accederse a la ineficacia del traslado que pretende conforme a las sentencias CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL3464-2019, ni que los supuestos fácticos de dichos precedentes sean similares a los del presente caso; que Colpensiones «no debe sufrir los estragos de un error o errores presuntos cometidos por terceros», y que la solicitud del actor persigue la nulidad relativa por un error del consentimiento que tiene un término prescriptivo de 4 años y exige que quien la alega acredite tal circunstancia. Igualmente, indica que no hay afectación a los derechos del afiliado, pues perdió la prerrogativa transicional con la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005.

X. CONSIDERACIONES No le asiste razón a Colpensiones en las glosas de técnica que le endilgan al cargo, al afirmar que la acusación Radicado n.° 88779 SCLAJPT-10 V.00 17 no se ocupó de indicar cuál es el error que le endilga a la sentencia impugnada, toda vez que el recurrente claramente controvierte las conclusiones del Tribunal relativas a que: (i) el precedente jurisprudencial sobre la ineficacia del traslado de régimen pensional exige que, al momento del cambio, el afiliado tuviese un derecho adquirido o, al menos, una expectativa legítima, (ii) corresponde al afiliado la carga de probar que al momento del traslado la administradora de pensiones no le brindó la información en los términos exigidos por la ley y la jurisprudencia, y (iii) una «manifestación genérica» en el formulario de afiliación es prueba del consentimiento informado y, por la vía fáctica, la conclusión relativa a que el traslado del actor fue libre y voluntario.

Claro lo anterior, no se discute en casación que: (i) el actor nació el 5 de abril de 1952; (ii) se afilió al ISS el 14 de agosto de 1986, y (iii) el 30 de abril de 1996 se trasladó del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad. Así, el recurso plantea 3 interrogantes que la Sala debe resolver: (i) ¿la ineficacia del traslado solo tiene cabida cuando el afiliado es beneficiario del régimen de transición, tiene un derecho adquirido o está próximo a causar el derecho?;

(ii) ¿a quién corresponde la carga probatoria del cumplimiento del deber de información al momento del traslado de régimen pensional? y (iii) ¿la simple suscripción del formulario de afiliación, libre de vicios del Radicado n.° 88779 SCLAJPT-10 V.00 18 consentimiento, supone que el traslado de régimen es válido y, por esta vía, el traslado del actor fue libre y voluntario? Previamente, conviene precisar que esta Corporación ha considerado que desde la implementación del sistema integral de seguridad social en pensiones, que incluyó la creación de las administradoras de pensiones, se estableció a cargo de estas el deber de ilustrar a sus potenciales afiliados en forma clara, precisa y oportuna, acerca de las características de los dos regímenes pensionales a fin que pudieran tomar decisiones informadas (CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ 2611-2020 y CSJ SL1062-2021).

Lo anterior, comoquiera que el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», prescribió en el numeral 1.° del artículo 97 la obligación de las mismas de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado», y la Ley 795 de 2003, «Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones», reiteró en su artículo 21 este deber, en el sentido que tal información tiene como propósito evaluar las mejores opciones del mercado y «poder tomar decisiones informadas».

La Sala también ha considerado que con el transcurrir del tiempo, el deber de información ha evolucionado a un mayor nivel de exigencia, y ha identificado tres etapas, Radicado n.° 88779 SCLAJPT-10 V.00 19 conforme el avance normativo que regula el tema, así: el primero desde 1993 hasta 2009, el segundo desde 2009 hasta 2014 y, el último, de 2014 en adelante.

Entonces, de acuerdo a la fecha en la que el actor migró al régimen de ahorro individual con solidaridad –30 de abril de 1996-, la obligación de la AFP se enmarcaba en el primer periodo; esto es, cuando debía brindar información clara y transparente acerca de los dos regímenes pensionales. En consecuencia, el acto jurídico de traslado de régimen debió estar precedido de una ilustración, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias de su cambio y, por tanto, las AFP tenían a su cargo el verdadero e ineludible deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447- 2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir que el afiliado, antes de dar su consentimiento, debe haber recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Conforme a la línea de pensamiento descrita, procede la Sala a resolver los cuestionamientos planteados por el censor. (i) ¿El precedente de esta Corporación aplica únicamente a los beneficiarios del régimen de Radicado n.° 88779 SCLAJPT-10 V.00 20 transición, a quienes tengan una expectativa legítima o estén próximos a causar el derecho? En relación con el alcance del precedente relativo a la ineficacia de traslado pensional, se reitera que ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que el afiliado deba contar con una expectativa pensional para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. Por el contrario, esta Sala en sentencia CSJ SL1452- 2019, reiterada en decisiones CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL4426-2019, CSJ SL4373-2020, CSJ SL373-2021, CSJ SL1467-2021, CSJ SL1465-2021 y CSJ SL4064-2021, asentó que «la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo» y «teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto», de manera que elementos tales como la pertenencia a la transición pensional o la proximidad respecto a la adquisición del derecho no constituyen prerrequisitos sustanciales para demandar y eventualmente declarar la ineficacia del cambio de régimen.

Así, contrario a lo que aducen las opositoras, en los casos de «ineficacia de traslado de régimen pensional» no se desconocen los fines constitucionales del artículo 2.º de la Ley 797 de 2003 respecto al cambio de régimen conforme a lo que indicó la Corte Constitucional en la sentencia CC-C- 1024-2004; por el contrario, se protege el derecho fundamental a la seguridad social de los afiliados Radicado n.° 88779 SCLAJPT-10 V.00 21 contemplado en el artículo 48 de la Constitución Política que puede verse trasgredido por el eventual desconocimiento de las administradoras de pensiones de suministrar una información adecuada y, por tales omisiones, verse afectadas las perspectivas pensionales de una persona.

Por tanto, erró el Tribunal al limitar el alcance de la jurisprudencia de esta Corte. (ii) ¿En quién recae la carga de probar el cumplimiento del deber de información? Al respecto, se reitera que la Sala ha señalado que le corresponde a la administradora de pensiones acreditar el cumplimiento del deber de información, pues exigir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que no haber recibido información suficiente corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuar el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación1 (CSJ SL1452-2019, reiterada en CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL4426-2019 y CSJ SL4806- 2020).

Asimismo, indicó que la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que es esta entidad quien debe observar la obligación de brindar 1 En tal sentido, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Radicado n.° 88779 SCLAJPT-10 V.00 22 información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento. Y es que no es razonable invertir la carga de la prueba a la otra parte de la relación contractual, toda vez que las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia respecto del afiliado lego, a tal punto que la legislación considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros (artículo 11, literal b) de la Ley 1328 de 2009).

En esa perspectiva, se advierte que le asiste razón al recurrente cuando afirma que el Tribunal se equivocó al asignarle la carga probatoria al afiliado, pues la misma compete a la AFP convocada a juicio. (iii) ¿La simple suscripción del formulario de afiliación, supone que el traslado de régimen es válido? Conforme al reiterado criterio de esta Sala, la simple firma, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre-impresos, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, CSJ SL4964- 2018, CSJ SL12136-2014, reiterada en CSJ SL19447-2017, CSJ Radicado n.° 88779 SCLAJPT-10 V.00 23 SL4964-2018, CSJ SL1421-2019, CSJ SL2877-2020 y CSJ SL4062- 2021).

Por tanto, el acto jurídico de traslado de régimen debe estar precedido de una ilustración al usuario, como mínimo de las condiciones y particularidades de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los efectos tanto positivos como negativos del cambio, lo cual no se acredita con la suscripción de un formato pre impreso. Por último, en cuanto al argumento asociado a la teoría de los actos de relacionamiento que Colpensiones refiere en su oposición, debe indicarse que la Sala ha establecido que, acreditada la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual, el acto jurídico no se torna en eficaz por los actos posteriores, así (CSJ SL5205-2021 y CSJ SL5188 -2021): El anterior criterio es el que se encuentra vigente en la jurisprudencia de la Sala; motivo por el cual se recoge cualquier otro que le sea contario y, frente a la cual se advierte que, como la declaratoria de ineficacia del traslado tiene como sustento el incumplimiento del deber de información en el traslado inicial, al estar afectado el acto jurídico primigenio, los negocios jurídicos subyacentes adolecen de igual afectación, entre ellos los traslados que se efectúen a los diversos fondos privados, ello en tanto que, el efecto de la declaratoria de ineficacia es volver al statu quo, lo que implica retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el cambio de sistema pensional no hubiera existido jamás (CSJ 4025- 2021, CSJ SL4062-2021, CSJ SL 4064-2021, entre muchas otras).

Luego entonces, para la Sala es claro que, en el presente asunto ni de la afiliación inicial, como tampoco de los traslados posteriores entre los diferentes fondos privados se evidencia que se hubiese recibido una información integral, completa y oportuna que brindara una ilustración respecto de las características, condiciones del mercado, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de las contingencias financieras que tal decisión supondría en su derecho o como se dijo en la sentencia CSJ SL 6 oct.2021, rad.83576 «no prueba por sí mismo y mucho menos genera una especie de presunción Radicado n.° 88779 SCLAJPT-10 V.00 24 relativa a que la voluntad reflexiva de la persona afiliada al materializar su acto de traslado de régimen pensional y de los posteriores tránsitos entre administradoras estaban nutridos con la debida ilustración en los términos explicados, ni así lo ha previsto el legislador».

En el anterior contexto, el Tribunal incurrió en error: (i) al restringir el alcance de la jurisprudencia de esta Corte a los casos en los que al afiliado sea beneficiario del régimen pensional, esté próximo a causar el derecho a la pensión o tener una expectativa legitima; (ii) atribuirle la carga de la prueba del cumplimiento del deber de información al demandante, y (iii) considerar que la simple suscripción del formulario de afiliación equivale a un consentimiento informado y que, por tanto, el traslado era válido.

Claro lo anterior, la Corte procede con la revisión objetiva de los medios de prueba calificados que el recurrente denuncia con el fin de cuestionar la conclusión fáctica del Tribunal, en cuanto a que su traslado fue libre y voluntario. Al respecto, la Sala advierte que el formulario de afiliación que suscribió el actor (f.º 17 y 74), que se acusa como mal valorado, da cuenta que en dicho documento se consignó la información personal del trabajador, su actividad laboral, empleador, ingresos y los datos de sus beneficiarios.

Asimismo, que en su contenido se dejó constancia de la siguiente manifestación: Hago constar que realizo en forma libre, espontánea y sin presiones la escogencia al régimen de ahorro individual. Manifiesto que he sido asesorado sobre todos los aspectos de este, particularmente del régimen de transición, bonos pensionales, las implicaciones de mi decisión. Asimismo, he seleccionado a Porvenir para que sea la única que administre mis aportes pensionales.

Radicado n.° 88779 SCLAJPT-10 V.00 25 También declaro que los datos proporcionados en esta solicitud son ciertos. Igualmente declaro que he sido informado del derecho que me asiste a retractarme dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha de la presente solicitud. Ahora, si bien en el citado medio de convicción se realizan manifestaciones genéricas relativas al cumplimiento de distintos deberes de la administradora de pensiones y que el mismo está suscrito por el actor, lo cierto es que dicho documento corresponde a un formato pre-impreso, en el cual no se determina en forma específica el alcance de la información clara, precisa y oportuna que el demandante recibió al momento del traslado, ni tampoco se expresan los aspectos asociados a las características propias informadas al afiliado respecto a los dos regímenes pensionales, con el fin que pudiera tomar una decisión verdaderamente informada.

En tal perspectiva, conforme a lo indicado previamente, tales manifestaciones genéricas y otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información, toda vez que tales formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314).

Por tanto, el Tribunal incurrió en un error de hecho manifiesto, al considerar que el formulario de afiliación que suscribió el actor daba cuenta que dio su consentimiento para la realización del acto, sin extender su análisis al cumplimiento del deber de información por parte de la administradora de pensiones demandada. Radicado n.° 88779 SCLAJPT-10 V.00 26 Por otra parte, al analizar el interrogatorio de parte del demandante, que se acusa como mal valorado y que la Sala analiza dada la existencia de un error de hecho en una prueba calificada, se aprecia que el actor aceptó que diligenció y leyó el formulario de afiliación a la administradora de pensiones.

No obstante, aclaró que al momento de celebrar dicho acto, el mismo se ejecutó en «forma apresurada», que no recibió ninguna asesoría y únicamente se le informó que el ISS se iba a acabar, que el RAIS ofrecía mayores bondades o ventajas económicas respecto a la posibilidad de pensionarse en forma anticipada y recibiría una prestación más cuantiosa.

Asimismo, que no tuvo la intención de regresar al RPM con posterioridad al traslado sino hasta el «2014 o 2015», cuando «se estrelló con la realidad» y conoció la incidencia y «no conveniencia» del cambio de régimen pensional en su mesada. Pues bien, a juicio de la Sala, tales manifestaciones no corresponden a una confesión, en cuanto a que el traslado fue libre y voluntario, ni mucho menos que para celebrar el acto medió un consentimiento informado, toda vez que las mismas en nada desdibujan o atenúan el deber de información a cargo de los fondos de pensiones, quienes, se reitera, están obligados por ley a brindar las orientaciones pertinentes y suficientes a sus afiliados no solo en lo relativo a las virtudes del mismo, también sobre las implicaciones de la decisión respecto a su perspectiva pensional, en contraste con lo que obtendría en el régimen público, sin distinciones.

Radicado n.° 88779 SCLAJPT-10 V.00 27 En consecuencia, la acusación prospera y sin que sea necesario el estudio de los demás elementos probatorios censurados, se casará totalmente la sentencia. Sin costas en el recurso extraordinario. XI. SENTENCIA DE INSTANCIA Para resolver la alzada que formuló Porvenir S.A. y el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, basta con reiterar lo expuesto en sede de casación en cuanto a que, previo a surtirse el traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, la administradora privada de pensiones debía brindar al afiliado información suficiente, clara, comprensible y oportuna sobre las características de los dos regímenes pensionales y las consecuencias reales de abandonar el régimen al que estaba vinculado, sin que obre en el expediente un solo medio de convicción que demuestre el cumplimiento de esta obligación. En efecto, nótese que, adicional a las pruebas analizadas en sede casacional, el formulario de Asofondos - SIAFP (f.º 75) solo permite extraer que el 30 de abril de 1996 el demandante se trasladó de régimen a través de Porvenir S.A., sin que del mismo logre inferirse que el afiliado recibió algún tipo de información de la entidad de seguridad social.

Radicado n.° 88779 SCLAJPT-10 V.00 28 Ahora, obran en el expediente: (i) comunicados de prensa (f.º 88 y 89), que dan cuenta que en enero de 2004 se publicó en un medio de comunicación impreso información respecto a las condiciones que aplican para el traslado entre regímenes en forma general y para los beneficiarios de la prerrogativa transicional;

(ii) certificado de afiliación a la administradora de pensiones (f.º 73); (iii) la relación de aportes (f.º 77 a 85), y (iv) la historia laboral válida para bono pensional y la expedida por el Ministerio Hacienda (f.º 86 a 87). No obstante, además de que dichos documentos son posteriores al acto de traslado, no aportan a lo debatido en este asunto, pues no acreditan ni siquiera mínimamente que la administradora de pensiones cumplió con su deber de información respecto del afiliado al momento del traslado de régimen pensional.

Por otra parte, en el interrogatorio de parte que rindió la representante legal de Porvenir S.A. aceptó que «no existe un documento adicional» al formulario de traslado en el que se haya consignado la asesoría que suministró al demandante al momento del traslado. Ahora, pese a que aclaró que ello ocurría porque no existía, a su juicio, ninguna obligación legal que exigiera a la administradora de pensiones tal conducta para dicha data, lo cierto es que las afirmaciones sobre el cumplimiento del deber de información solo se respaldan en el mero dicho de la interrogada.

A su vez, en el interrogatorio de parte, el actor aceptó que diligenció y leyó el formulario de afiliación a la Radicado n.° 88779 SCLAJPT-10 V.00 29 administradora de pensiones y aclaró que, al momento de celebrar dicho acto, el mismo se ejecutó en «forma apresurada», que no recibió ninguna asesoría y únicamente se le informó que el ISS se iba a acabar, que el RAIS ofrecía mayores bondades o ventajas económicas respecto a la posibilidad de pensionarse en forma anticipada y recibiría una prestación más cuantiosa.

También manifestó que no tuvo la intención de regresar al RPM con posterioridad al traslado sino hasta el «2014 o 2015», cuando «se estrelló con la realidad» y conoció la incidencia y «no conveniencia» del cambio de régimen pensional en su mesada. Ello, en nada desdibuja o atenúa el deber de información a cargo de los fondos de pensiones, quienes, se reitera, están obligados por ley a brindar las orientaciones pertinentes y suficientes a sus afiliados no solo en lo relativo a las virtudes del mismo, también sobre las implicaciones de la decisión respecto a su perspectiva pensional, en contraste con lo que obtendría en el régimen público, sin distinciones.

Así, teniendo en cuenta que no hay evidencia que la AFP demandada cumpliera con el deber de información que le correspondía, el traslado de régimen pensional del actor se torna ineficaz tal como lo establece el artículo 271 de la ley 110 de 1993. En ese sentido, habrá de modificarse el numeral primero de la sentencia de la a quo, que declaró la nulidad del traslado de régimen pensional, para en su lugar, declarar la ineficacia de tal acto.

Radicado n.° 88779 SCLAJPT-10 V.00 30 Ahora, la declaratoria de ineficacia hace que las partes vuelvan al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto de afiliación; o, dicho de otro modo, el propósito es retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiera existido jamás, es decir con ineficacia ex tunc (desde siempre).

Por tal motivo, ante esta declaratoria, la AFP debe trasladar a Colpensiones la totalidad de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual del accionante y bonos pensionales que recibió junto con sus rendimientos. Asimismo, la citada AFP deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración, comisiones, primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, pues estos conceptos, desde el nacimiento del acto ineficaz, debieron ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1421-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL2877-2020 y CSJ SL4063-2021).

En esa medida, habrá de modificarse el fallo de primer grado, en el sentido de condenar a Porvenir S.A. a trasladar los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual del actor, bonos pensionales junto con sus rendimientos y los conceptos reseñados a Colpensiones, entidad que a su vez deberá recibirlos. Asimismo, al momento de cumplirse esta orden, tales valores deberán aparecer discriminados con sus Radicado n.° 88779 SCLAJPT-10 V.00 31 respectivos montos, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.

En cuanto a la excepción de prescripción, se reitera que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible. En efecto, a diferencia de los derechos de crédito y obligaciones, los hechos o estados jurídicos no están sujetos a prescripción. Por ello, su declaratoria de ineficacia del acto de afiliación puede solicitarse en cualquier tiempo, en la medida que esta declaración tiene como objetivo comprobar o constatar un estado de cosas -carencia de efectos jurídicos del acto desde su nacimiento- surgido con anterioridad al inicio de la litis (CSJ SL1688-2019, reiterada en la CSJ SL1421-2019, CSJ SL4426-2019, CSJ SL4360-2019 y CSJ SL373-2021).

Las demás excepciones formuladas quedan resueltas con lo explicado anteriormente. Las costas de primer grado se impondrán a cargo de las demandadas, dada la prosperidad de las pretensiones; en la alzada estarán a cargo de la apelante Porvenir S.A. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial Radicado n.° 88779 SCLAJPT-10 V.00 32 de Bogotá profirió el 25 de septiembre de 2019, en el proceso ordinario laboral que NÉSTOR BALCÁZAR GALINDO promovió contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

En sede de instancia, resuelve:

PRIMERO: MODIFICAR el numeral primero de la sentencia que el Juzgado Veinticuatro Laboral del Circuito de Bogotá profirió el 1.º de marzo de 2019, en el sentido de declarar la ineficacia del traslado del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual que efectúo Néstor Balcázar Galindo.

SEGUNDO: MODIFICAR el numeral segundo de la sentencia del juez de primera instancia, el cual quedaría así:

SEGUNDO: Ordenar a Porvenir S.A. a trasladar a Colpensiones, además de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual del demandante, los bonos pensionales que recibió junto con sus rendimientos; así como el porcentaje correspondiente a los gastos de administración, comisiones y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen, conforme se expuso en la parte motiva de esta providencia. Asimismo, Colpensiones deberá recibir los citados conceptos que traslade y devuelva Porvenir S.A. Radicado n.° 88779 SCLAJPT-10 V.00 33 TERCERO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia en todo lo demás.

CUARTO: DECLARAR no probadas las excepciones que formularon las demandadas.

QUINTO: COSTAS como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA (Impedido) Radicado n.° 88779 SCLAJPT-10 V.00 34 IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ Magistrado ponente ACLARACIÓN DE VOTO Recurso Extraordinario de Casación Radicación n.º 88779 Acta 14 Referencia: Demanda promovida por NÉSTOR BALCÁZAR GALINDO contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES- y el FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. Con el acostumbrado respeto por las decisiones mayoritarias de la Sala, en este especial asunto, me permito hacer aclaración de voto, pues si bien comparto la decisión que finalmente se adoptó en el sub judice, que dispuso casar el fallo absolutorio de segundo nivel; respecto de los argumentos esbozados en sede de instancia, relacionados con el grado jurisdiccional de consulta que se indica se surte a favor de Colpensiones, y sobre las condenas adicionales que se le impusieron a el fondo de pensiones privado, me permito aclarar lo siguiente: En la referida providencia se sostuvo que se procedería a estudiar el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones sin especificar ni aclarar sobre qué puntos en Rad. 88779 Aclaración de Voto 2 concreto que surtiría dicho trámite, lo que considero era necesario.

Ahora bien, aun cuando esta la Sala de manera mayoritaria, ha venido sosteniendo que la sentencia condenatoria contra entidades territoriales, y aquellas donde el Estado es garante, debe ser consultada independientemente de si es apelada o no por esta, lo que obliga al juez de segundo grado, en razón de ese grado jurisdiccional, a pronunciarse respecto de aquellos puntos que no fueron apelados, en mi prudente juicio ello no es así, como se pasa a explicar.

El artículo 14 de la Ley 1149/07, que modificó el artículo 69 del CPTSS, establece: Artículo 69. Procedencia de la consulta. Además de estos recursos existirá un grado de jurisdicción denominado de "consulta". Las sentencias de primera instancia, cuando fueren totalmente adversas a las pretensiones del trabajador, afiliado o beneficiario serán necesariamente consultadas con el respectivo Tribunal si no fueren apeladas.

También serán consultadas las sentencias de primera instancia cuando fueren adversas a la Nación, al Departamento o al Municipio o a aquellas entidades descentralizadas en las que la Nación sea garante. En este último caso se informará al Ministerio del ramo respectivo y al Ministerio de Hacienda y Crédito Público sobre la remisión del expediente al superior.

(Negrillas y subrayado fuera de texto original). Acorde con la disposición transcrita, la figura del grado jurisdiccional de consulta, está instituida para aquellos casos en los que la sentencia de primer grado sea totalmente adversa al trabajador, afiliado o beneficiario y no sea apelada por estos; de igual forma procede respecto de las mismas providencias, cuando impongan condena total o parcial a Rad. 88779 Aclaración de Voto 3 una entidad territorial o aquellas donde la Nación sea garante.

Si bien dicha normativa reproducida establece la consulta respecto de aquellas entidades descentralizadas en las que el Estado es garante, ello debe entenderse que aplica solo respecto de aquellos casos en que los recursos de la misma, en este evento COLPENSIONES, sean insuficientes para responder las resultas del proceso, de donde se infiere, que ese grado jurisdiccional no opera de manera automática, sino que está condicionado a que la llamada a juicio carezca de los dineros necesarios para responder por la obligación impuesta.

Por tal razón, en mi prudente juicio, ese requisito de la insuficiencia de recursos económicos de la entidad inicialmente obligada, debe estar suficientemente acreditado en el proceso, para poder derivar de allí que el Estado debe salir a responder como garante de las condenas fulminadas y, por ende, que proceda el grado jurisdiccional de la consulta.

Como en el asunto bajo examen no hay prueba de ello, ni la entidad accionada ha puesto de presente tal situación, no puede concluirse sin elementos de juicio, que la enjuiciada carece de los recursos suficientes para responder por las acreencias laborales que se le impusieron en la sentencia, circunstancia que no permite que opere la consulta, como mayoritariamente se consideró en la decisión. A lo anterior, debe sumarse que en recientes pronunciamientos y en forma reiterada, la Sala ha señalado Rad. 88779 Aclaración de Voto 4 que en tratándose de asuntos donde se solicita la ineficacia del traslado al RAIS, y se ordene a Colpensiones, aceptar el traslado, recibir los aportes y demás ítems que provengan de la cuenta individual que tuviere la afiliada en el fondo de pensiones privado, como es lo que ocurre en el asunto bajo examen, Colpensiones no tiene interés para recurrir, en tanto que, con dicha decisión no se le causa ningún agravio, ni se deriva un perjuicio por cuanto no le corresponde efectuar erogación alguna, tal y como se ha dijo en los proveídos CSJ SL2772-2021, CSJ AL1967-2021, CSJ AL2620-2021, CSJ AL124-2021 y AL923-2021, entre muchos otros.

En el primero de estos se sostuvo: […] adquiere especial sentido en aquellos casos en los que se profiere una sentencia declarativa en procesos de traslado de fondos del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida. Nótese que declarar la ineficacia del traslado y, en consecuencia, ordenar el traslado de todos los aportes y rendimientos que posea el titular en su cuenta de ahorro individual a Colpensiones, es una decisión que no causa un perjuicio económico alguno, toda vez que los dineros que figuran a nombre del afiliado en la cuenta de ahorro individual son de este y no de las AFP y que la orden proferida al fondo público consiste, simple y llanamente, en recibir unos recursos y actualizar la historia laboral del afiliado.

Conforme ello, y tratándose de condenas simplemente declarativas, a mi juicio, no habría lugar a que en tales eventos se surta el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones. En mi criterio, resulta un contrasentido que la Sala así lo sostenga frente al interés económico para recurrir respecto de Colpensiones, pero no respecto del grado jurisdiccional de consulta, pues en ultimas no existe una sentencia que le sea adversa pecuniariamente para que se abra la puerta a esta figura en los términos del artículo 14 de la Ley 1149/07.

Rad. 88779 Aclaración de Voto 5 De otra parte, se observa que en la sentencia de instancia se ordenó que la administradora de pensiones Porvenir S.A., también debía trasladar a Colpensiones, «primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, así como el destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos», lo que se traduce en una adición al fallo de primer grado.

No obstante, se advierte que la demandante en su escrito inaugural no reclamó expresamente dichos rubros, en cuyo caso, en virtud de principio de consonancia (art. 66 A CPTSS), la Sala en su actuar como Tribunal de instancia, no tenía competencia para pronunciarse sobre aquellos puntos que no fueron materia de controversia y agravar la condena en contra de la mencionada convocada a juicio.

En los anteriores términos dejo aclarado mi voto.