CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-05 V.00 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL2477-2023 Radicación n.° 96070 Acta 32 Bucaramanga, Santander. (30) de agosto de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, como administradora del FONDO NACIONAL DEL CAFÉ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veinte (20) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), en el proceso ordinario laboral que promovió LUIS IGNACIO MARTÍNEZ PLAZAS contra ASESORES EN DERECHO S.A.S., como mandataria con representación de PANFLOTA, ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES y FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. como administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO PANFLOTA-; trámite al que fueron vinculados en calidad de litisconsortes necesarios LA NACIÓN MINISTERIO DE HACIENDA Y Radicación n.° 96070 SCLAJPT-05 V.00 2 CRÉDITO PÚBLICO, SIEMENS SOCIEDAD ANÓNIMA y la entidad recurrente.
AUTO Reconózcase al doctor Jhonnatan Camilo Ortega, identificado con la TP 294.761 del C. S. de la J., como apoderado de la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en los términos y para los efectos del memorial allegado a esta Corporación el 26 de julio de 2023. I.
ANTECEDENTES Luis Ignacio Martínez Plazas demandó a las mencionadas entidades a fin de que se ordenara a Colpensiones la recuperación de las semanas cotizadas como consecuencia de su vinculación laboral con la extinta Flota Mercante Grancolombiana durante el periodo comprendido entre el 17 de diciembre de 1963 y el 21 de diciembre de 1967.
Solicitó, además, se ordene a Fiduprevisora S.A. o a quien corresponda, adjuntar la documentación pertinente a efectos de que el ente de seguridad social pueda realizar el cálculo actuarial de los referidos aportes y, a la administradora actuar de conformidad, de manera que sea posible que en su historia laboral se reflejen las semanas faltantes.
A su vez pretendió, se ordene a Colpensiones actualizar el pago de los aportes no registrados y consignados por Radicación n.° 96070 SCLAJPT-05 V.00 3 Siemens S.A., para que esas semanas también sean incluidas en el respectivo reporte laboral. Una vez reflejados los tiempos que se extrañan en la historia laboral, el demandante pretende se ordene a la entidad pública conceder y pagar la pensión de vejez en su favor, teniendo en cuenta el régimen de transición establecido en el Decreto 758 de 1990 y el Acto Legislativo 01 de 2005; así como, el reconocimiento de las costas procesales.
Como fundamento de sus aspiraciones sostuvo, que laboró para la extinta Flota Mercante Grancolombiana desde el 17 de diciembre de 1963 al 21 de diciembre de 1967, ocupando el cargo de segundo mecánico tornero; que obtuvo su licencia de navegación al servicio de dicha empresa en agosto de 1964 y que, por ello, el 1° de diciembre de ese mismo año firmaron contrato de trabajo, en el que se consignó que devengaba, a título de salario, la suma de $287.50 pesos colombiano. Expresó, que la empresa empleadora omitió su afiliación al ISS y que, como consecuencia de ello, no se ha podido pensionar, en tanto que, el reporte de las semanas faltantes es necesario para probar que está cobijado por el régimen de transición regulado en el Decreto 758 de 1990 y el Acto Legislativo 01 de 2005, y así, acceder a la prestación económica deprecada.
Agregó que, la extinta Flota Mercante Grancolombiana no se registró, bajo la figura de la Radicación n.° 96070 SCLAJPT-05 V.00 4 conmutación, como empleador ante el ISS, conservando así, la carga pensional en cabeza suya frente a sus trabajadores. Rememoró, que ante la desaparición de su empleadora se creó la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante Grancolombiana, que se encargaba de la gestión de las prestaciones pensionales de la extinta empresa y cuya matriz o controlante es la Federación Nacional de Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional del Café. Expuso, que a raíz de la cesación de pagos en la que entró la Compañía desde septiembre de 1999, varios extrabajadores de la Flota Mercante Grancolombiana presentaron acciones de tutela y que, por ello, la Corte Constitucional recordó que, en reiteradas sentencias, se le había ordenado a dicha empresa la conmutación pensional.
Adujo, que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, se encuentra llamada a suministrar los recursos para el pago de las pensiones de los extrabajadores de la Flota Mercante Grancolombiana y sus beneficiaros; que no hubo conmutación pensional hasta que dicha entidad desapareció jurídicamente, sin dejar capital ni reservas para cubrir las contingencias laborales y pensionales y; que desde entonces, los recursos para el pago de las pensiones a su cargo los proveía la Federación. Precisó, que el 14 de febrero de 2006, se suscribió contrato de fiducia mercantil entre la Compañía de Radicación n.° 96070 SCLAJPT-05 V.00 5 Inversiones de la Flota Mercante y la Fiduciaria La Previsora, para la creación de un patrimonio autónomo denominado Panflota, masa de bienes sobre la cual la Federación Nacional de Cafeteros deposita los recursos para el pago de las mesadas pensionales y aportes en salud de los exempleados de la empresa.
Agregó, que el representante de Panflota suscribió contrato de mandato con Asesores en Derecho S.A.S., sociedad que se encarga de expedir los actos administrativos relacionados con trámites pensionales y que, mediante escrito del 23 de enero de 2015, negó el cálculo actuarial a favor del demandante; dicha solicitud fue elevada, a su vez, ante Colpensiones, entidad que la resolvió desfavorablemente, indicando que era necesario adjuntar una determinada documentación, lo cual no fue posible, por cuanto, al requerir a Fiduprevisora, esta manifestó que únicamente tiene un encargo fiduciario y que por ende no le corresponde reconocer y/o certificar semanas faltantes.
Por otro lado, indicó que trabajó en Siemens S.A. del 19 de enero de 1976 al 17 de enero de 1978; que dicha empresa cotizó a pensión por el periodo correspondiente y que, a pesar de ello, Colpensiones solo certificó los aportes recibidos a partir del 1° de junio de 1976, es decir que, falta el registro de 4 meses y 21 días de cotización; y que, solicitó al ente de seguridad social el reconocimiento de los tiempos respectivos, pero fue ignorado.
Radicación n.° 96070 SCLAJPT-05 V.00 6 Fiduprevisora S.A. se opuso a las pretensiones presentadas en su contra. Señaló, que no era subrogataria, cesionaria o sucesora procesal de la extinta Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, dado que solo administraba los recursos transferidos por la Federación de Cafeteros. Aceptó los hechos relativos a la liquidación obligatoria de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A. y la suscripción del contrato de fiducia. De los demás, dijo que debían probarse.
Presentó como excepciones previas las de falta de integración de litisconsorcio necesario y de legitimación en la causa por pasiva. Excepcionó de fondo las de inexistencia de la obligación e «innominada». (fls. 277 a 299 del 1er Cuaderno Digital de Primera Instancia). Panflota, a través de Asesores en Derecho S.A.S, se opuso a las pretensiones elevadas en su contra.
Aceptó que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia ejercía el control sobre el Fondo Nacional del Café; la composición de la Asamblea de la Flota Mercante en la que la Federación poseía un 80.07% de representación; las decisiones de la Corte Constitucional; la insolvencia de la Compañía naviera; la provisión de recursos por parte de la Federación, para el pago del pasivo pensional de la liquidada empresa.
Así mismo, aceptó la edad del demandante; el último cargo desempeñado; que estaba afiliado a Colpensiones y la reclamación que elevó. Excepcionó la falta de integración de litisconsorcio necesario, inexistencia de la obligación pues durante casi toda la existencia de la CIFM el ISS no había asumido los riesgos IVM, imposibilidad jurídica y legal para reconocer el cálculo actuarial y/o bono pensional del Radicación n.° 96070 SCLAJPT-05 V.00 7 demandante y oposición a la condena en costas y de los presuntos perjuicios irrogados al demandante (fls. 392 a 422 del 1er Cuaderno Digital de Primera Instancia).
Colpensiones se opuso a la prosperidad de la totalidad de las pretensiones. Sobre los hechos expresó que no le constaban. Propuso como excepciones las que denominó prescripción y caducidad, inexistencia del derecho y de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe, no configuración del derecho al pago de indexación, presunción de legalidad de los actos administrativos e «innominada o genérica» (fls. 424 a 429 del 1er Cuaderno Digital de Primera Instancia).
En audiencia celebrada el 02 de noviembre de 2017, el a quo declaró probada la excepción de falta de integración del litisconsorcio necesario y, dispuso la vinculación de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia (fls. 518 a 522 del 1er Cuaderno Digital de Primera Instancia). La Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, en su calidad de administradora del Fondo Nacional del Café, se resistió a los pedimentos del escrito inicial.
Admitió los antecedentes históricos de la Flota Mercante Grancolombiana y de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A.; sin embargo, precisó que no era matriz o dominante de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A. en liquidación obligatoria, por no ser titular del dominio y propiedad del Fondo Nacional del Café, sino administradora de este.
Formuló la excepción previa de no comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios, Radicación n.° 96070 SCLAJPT-05 V.00 8 por estimar que al litigio debía comparecer La Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público; y las de mérito que denominó inexistencia de la obligación, buena fe, prescripción, falta de legitimación en la causa y, limite patrimonial de la responsabilidad subsidiaria de la sociedad matriz con relación a su subordinada que entra en insolvencia (fls. 587 a 607 del 1er Cuaderno Digital de Primera Instancia).
En atención a la excepción previa presentada por el apoderado judicial de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, en diligencia del 14 de noviembre de 2018, el juzgado ordenó la vinculación del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y de Siemens S.A. (fls. 452 a 454 del 2do Cuaderno Digital de Primera Instancia). Siemens S.A. rechazó las pretensiones incoadas en el escrito introductor.
Dijo que no le constaban la mayoría de los hechos y que no era cierto como estaba redactado lo referente al no envió de la certificación laboral a Colpensiones, en tanto que no fue posible allegar tal documento por haber transcurrido más de 40 años desde la fecha en que finalizó en contrato laboral con la compañía y no tener registro del mismo.
Propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa, inexistencia de obligación, cobro de lo no debido, pago, prescripción, buena fe y, «genérica» (fls. 527 a 536 del 2do Cuaderno Digital de Primera Instancia). El Ministerio de Hacienda y Crédito Público se opuso a las pretensiones. Frente a los hechos reconoció como ciertos Radicación n.° 96070 SCLAJPT-05 V.00 9 los referentes a la liquidación de Flota Mercante, la creación de la Compañía de Inversiones, su situación de subordinada ante la Federación Nacional de Cafeteros y la edad del demandante, e indicó no constarle los demás. Propuso las excepciones de indebida vinculación, inexistencia de obligación, falta de legitimación en la causa por pasiva y, «genérica» (fls. 545 a 568 del 2do Cuaderno Digital de Primera Instancia).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Ocho Laboral del Circuito de Bogotá, mediante providencia del 27 de abril de 2021, resolvió:
PRIMERO: DECLARAR que entre el demandante LUIS IGNACIO MARTÍNEZ PLAZAS y la COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S.A., existió contrato de trabajo vigente en el lapso comprendido entre el 17 de diciembre de 1963 y el 21 de diciembre de 1967.
SEGUNDO: DECLARAR que la COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S.A., en su calidad de empleador del accionante, por lo señalado en la parte motiva de la presente sentencia, asumía, en la proporción pertinente, el riesgo de vejez en el lapso comprendido entre el 17 de diciembre de 1963 y el 21 de diciembre de 1967.
TERCERO: Ordenar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, liquidar el cálculo actuarial, que en relación con el demandante LUIS IGNACIO MARTÍNEZ PLAZAS procede, partiendo del periodo laborado para la COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S.A., comprendido entre Radicación n.° 96070 SCLAJPT-05 V.00 10 el 17 de diciembre de 1963 al 21 de diciembre de 1967, teniendo en cuenta para el efecto las sumas constitutivas de factor salarial que certifique la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., precisándose, que deberá partirse entonces como ingreso base de cotización del salario pactado en el contrato de trabajo, así como del equivalente en moneda nacional colombiana de los salarios pagados en moneda extranjera, en la forma señalada en la parte motiva de la presente sentencia. Cumplido el pago del cálculo actuarial que así se verifique por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, la entidad deberá proceder a hacer el estudio de la situación personal para efectos de determinar la viabilidad o no de una eventual re-liquidación.
CUARTO: CONDENAR al PATRIMONIO AUTÓNOMO PANFLOTA del cual es vocera y administradora LA FIDUCIARIA LA PREVISORA. S.A., y mandataria con representación ASESORES EN DERECHO S.A.S., a adelantar las gestiones administrativas pertinentes con el fin de que se expida el acto administrativo de reconocimiento del cálculo actuarial. Y una vez haya sido elaborado el mismo por parte de COLPENSIONES, corresponderá al PATRIMONIO AUTÓNOMO PANFLOTA del cual es vocera y administradora LA FIDUCIARIA LA PREVISORA.
S.A., y mandataria con representación ASESORES EN DERECHO S.A.S. pagar el valor del cálculo actuarial a entera satisfacción de COLPENSIONES, QUINTO: DECLARAR subsidiariamente responsable al FONDO NACIONAL DEL CAFÉ el cual es administrado por la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, respecto del valor del cálculo actuarial, se elabore por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, y siempre y cuando el ATRIMONIO (SIC) AUTÓNOMO PANFLOTA del cual es vocera y administradora LA FIDUCIARIA LA PREVISORA.
S.A., y mandataria con representación ASESORES EN DERECHO S.A.S., no cuenten con recursos para asumir con tal obligación.
SEXTO: ABSOLVER a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES de las pretensiones de la demanda relacionadas con la actualización de historia laboral del accionante, con aportes efectuados por SIEMENS S.A. desde enero del 76 a mayo de esa anualidad. Lo anterior, por lo señalado, en la parte motiva de la presente sentencia.
SÉPTIMO: Excepciones a las resultas del juicio, el Despacho declarar no probadas las propuestas respecto de las Radicación n.° 96070 SCLAJPT-05 V.00 11 determinaciones adoptadas y respecto de la absolución que procede frente a COLPENSIONES, el Despacho se considera relevado del estudio de las propuestas OCTAVO: ABSTENERSE de imponer alguna carga a la NACIÓN MINISTERIO de HACIENDA y CRÉDITO PÚBLICO en el informativo.
NOVENO: SIN COSTAS en la instancia.
DECIMO: si no fuera apelada oportunamente la presente sentencia, consúltese con el superior. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al conocer del recurso de apelación interpuesto por Asesores en Derecho S.A.S., Fiduprevisora S.A. y Federación Nacional de Cafeteros de Colombia y, el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, a través de la sentencia confutada, el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, modificó el ordinal primero del fallo de primera instancia, en el sentido de precisar que, para efectos de la liquidación del cálculo actuarial, se debe tener en cuenta que, conforme el último salario devengado por el promotor, este se ubica en la categoría V de que trata el Decreto 1991 de 1967; confirmó en lo demás; sin costas en esa sede.
Indicó el sentenciador de alzada, que no era tema de controversia la relación laboral que existió entre Luis Ignacio Martínez Plazas y la extinta Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., motivo por el cual estimó, que el Radicación n.° 96070 SCLAJPT-05 V.00 12 problema jurídico del sub lite se centraba en determinar, si al actor le asiste el derecho a la expedición del bono pensional o cálculo actuarial y, de ser así, cual es la responsabilidad de cada una de las demandadas en esa obligación. Al efecto advirtió, que es criterio pacífico de esta Sala admitir la convalidación de tiempos laborados pero no cotizados, al no existir llamado a inscripción por parte del ISS, citando la sentencia CSJ SL9856-2014, en la que se señaló «“Estima esta Corte que sí en cabeza del empleador se encontraba la asunción de las contingencias propias del trabajo, aquella cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período ser obviado o considerarse inane, menos puede imponérsele al trabajador que vea afectado su derecho a la pensión, ya sea porque se desconocieron esos periodos, o porque por virtud del tránsito legislativo ve perturbado su derecho.
"Esa responsabilidad no puede entenderse como vacía, u obsoleta, por el contrario se traduce en una serie de obligaciones de quien estaba llamado a otorgar la pensión y quien si bien se subrogó no puede desconocer los periodos laborados por el trabajador. "Así se expuso en la sentencia 27475 de 24 de noviembre de 2006: «En efecto, desde la creación del Instituto de Seguros Sociales lo que se buscaba era la subrogación del ISS con relación a los riesgos laborales.
Pero ello no era posible de inmediato ni en todo el territorio nacional, razón por la cual se mantuvo vigente la responsabilidad de los empleadores hasta la asunción de dichas contingencias por el ISS. "En tal sentido, en criterio de esta Corte, el patrono, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los periodos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento pudo haberse liberado de la carga que le correspondía, amén de las obligaciones contractuales existentes entre las partes.
"Por demás la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede cargarse a la parte débil de la relación, para ello además se podría oponer la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del Radicación n.° 96070 SCLAJPT-05 V.00 13 legislador. Empero, se estima que otro sería el escenario en el que cabría discutir una eventual responsabilidad por falta de previsión legislativa, para situaciones como las que da cuenta este proceso.
"Vale destacar la intelección anclada en la lectura de los artículos 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966, reguladores de la subrogación paulatina de la pensión de jubilación del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, en cuanto, si bien, los patronos de los trabajadores que al momento de la asunción del riesgo de vejez por el ISS no habían cumplido 10 años de servicios, fueron subrogados por dicha entidad en la obligación de pagar la pensión de jubilación, no traduce la liberación de toda carga económica, pues en casos como el presente, en los que no se alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, se debe facilitar al trabajador que consolide su derecho, mediante el traslado de cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que ¡a prestación estará a cargo del ente de seguridad social.» Aseveró que se acoge al mencionado criterio, en tanto que, a su juicio, este garantiza y protege principios propios de la seguridad social, estableciendo una salvaguarda para que, de un lado, se proceda al reconocimiento pensional en aquellos eventos en los que el interesado adolece de la densidad de cotizaciones necesarias y de otro, las mesadas que se paguen en favor del pensionado sean liquidadas en atención a la totalidad de los periodos efectivamente laborados.
En ese orden, estimó el colegiado, que aunque para los periodos comprendidos entre el 17 de diciembre de 1963 y el 21 de diciembre de 1967, no existía para la empresa obligación legal de afiliación de sus trabajadores al sistema de seguridad social en pensiones, una interpretación conjunta de las normas laborales conduce necesariamente a concluir que tal situación no puede afectar el derecho Radicación n.° 96070 SCLAJPT-05 V.00 14 pensional del demandante y, en ese contexto, habrá de aplicarse lo dispuesto en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993.
De otro lado, consideró no ser acertada la afirmación de los apelantes, referente a que el cálculo actuarial no debe comprender el porcentaje de aporte que le corresponde asumir al trabajador, toda vez que, en los periodos de no cobertura del sistema, la obligación de asumir el riesgo pensional se mantiene en cabeza del empleador, de modo que el trabajador no debe contribuir de forma alguna, en tal sentido, trajo a colación lo expuesto por esta Corporación en la sentencia CSJ SL14388-2015.
Afirmó, que le asiste razón al juez singular cuando determinó, que la elaboración del cálculo actuarial debe ser realizada por la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, pues es esta la entidad a la cual se encuentra afiliado al actor; ello con sujeción a lo consignado en el Decreto 1887 de 1994, en armonía con el Decreto 3798 de 2003, en tanto que, si bien es cierto las normas en cita no establecen puntualmente dicha obligación, es la administradora de pensiones quien finalmente aprueba la liquidación que eventualmente presenta el empleador.
Ahora, frente al salario que se debe tener en cuenta a efectos de realizar el mencionado cálculo, anota el Tribunal, que corresponde al último devengado por el trabajador, que para todos los efectos y de conformidad con la hoja de valores obrante a folio 31 del expediente, asciende a US$87.90 dólares americanos, suma que convertida a pesos Radicación n.° 96070 SCLAJPT-05 V.00 15 colombianos de la época equivaldría en promedio $15.76 por dólar.
Adujo, que realizado el cálculo matemático respectivo se tiene como resultado un promedio mensual en pesos de $1.385,33, valor que lo ubica en la categoría V del Decreto 1991 de 1967, fundamento que sirvió de base para modificar el fallo de primer grado. En relación con la responsabilidad de las demandadas, citó la sentencia CSJ SL1889-2021, para afirmar que si bien es cierto Colpensiones debe reconocer al accionante los tiempos no cotizados por la Flota Mercante Grancolombiana S.A., los mismos deberán ser cobrados, una vez realizado el cálculo actuarial, a la Fiduciaria La Previsora S.A. como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo Panflota y que, en el evento de que dicha entidad pruebe no contar con los recursos necesarios para ello, de manera subsidiaria, la obligación deberá ser asumida por la Federación Nacional de Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional del Café. Finalmente, reprochó el hecho de que las entidades accionadas omitieron aportar las documentales y certificaciones requeridas para el estudio del caso con el propósito de ser absueltas, aduciendo que las mismas se encuentran en poder de la sociedad Iron Mountain Colombia S.A., pues, el haber suscrito un contrato de custodia documental no las exonera de sus obligaciones laborales.
Radicación n.° 96070 SCLAJPT-05 V.00 16 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia como administradora del Fondo Nacional del Café, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte. Se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN A través de la formulación de tres cargos replicados en tiempo por la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones y la sociedad Siemens S.A., solicita a la Corte que case totalmente la sentencia proferida por el Tribunal, para que, en sede de instancia, revoque la del juez singular y, en su lugar disponga: « (…) absolver a la Federación de la (SIC) pretensiones y, en su lugar, revocar la absolución que impartió para la Nación- Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y hacer el pronunciamiento que corresponda frente a la responsabilidad subsidiaria que se le imputa con fundamento en el artículo 148 de la Ley 222 de 1995. 2.- Como primer alcance subsidiario, la Corte, habrá de casar la sentencia del Tribunal en cuanto confirma la decisión de primera instancia en lo que respecta a condenar a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, a pagar el cálculo actuarial que se liquide por Colpensiones y correspondiente al periodo no cotizado durante la vinculación laboral del demandante para la Flota Mercante Grancolombiana S.A. Y en sede instancia, habrá de revocar lo así dispuesto por el juzgado del conocimiento, para, en su lugar, absolverla de tal súplica. 3.- Como segundo alcance subsidiario, la Corte, habrá de casar la sentencia del Tribunal en cuanto confirma el fallo de primera instancia en lo que respecta a los términos que impone condena a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café; y en sede instancia, Radicación n.° 96070 SCLAJPT-05 V.00 17 habrá de revocar los términos de la condena del fallo de primer grado, para, en su lugar, modificarla en el sentido que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, solo le corresponde pagar una suma equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del valor que 9 del bono pensional resulte de liquidar los aportes para pensión del demandante no pagados y correspondiente al tiempo laborado por este para la Flota Mercante Grancolombiana S.A. y/o compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A. » VI.
CARGO PRIMERO Acusa la sentencia recurrida de violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 148 de la Ley 222 de 1995; en concordancia con los artículos 822, 1262 y 1263 del Código de Comercio; los artículos 2142 y 2186 del Código Civil; y, los artículos 2 y 6 de la Constitución Política. Vulneración que, en su sentir, dio lugar a la indebida aplicación del inciso 2° del artículo 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo; de los artículos 3, 38, 59, 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966; del artículo 33 de la Ley 100 de 1993; del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990; del artículo 373 del Código de Comercio; del artículo 60 del Código de Procedimiento Civil; y, del artículo 72 de la Ley 90 de 1946.
Anuncia, no ser objeto de discusión que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia se vinculó al proceso en calidad de administradora del Fondo Nacional del Café; que dicha corporación inscribió en la Cámara de Comercio su situación de matriz o controlante de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A.; que el mencionado fondo es una cuenta parafiscal, por lo que, su dueño es la Nación, lo cual implica que no es persona y, en consecuencia, no es sujeto de derechos y obligaciones.
Radicación n.° 96070 SCLAJPT-05 V.00 18 En tal sentido, expone que lo que se controvierte es, que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo del Café, haya sido condenada en los términos en que se hizo al interior del proceso ordinario; ello por cuanto, dicha circunstancia acarrea implicaciones legales que no fueron debidamente analizadas por el Tribunal, pues, lo que se imponía era determinar quién es su mandante a efectos de trasladarle la mencionada carga, incurriendo con ello, en aplicación indebida de las normas que sustentan la proposición jurídica del cargo.
Así, a juicio del recurrente, lo propio era inferir que es la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público a quien se encomendó la administración del Fondo y, por ende, es dicha autoridad la que debe asumir la responsabilidad subsidiaria que inicialmente se le imputa a la recurrente. Al efecto, citó la sentencia CC SU-1023-2001, a saber: “(…) Por lo tanto, la declaración de fondo sobre la responsabilidad de la matriz compete tomarla, con valor de cosa juzgada, al juez ordinario y no al juez de tutela.
En ese escenario corresponderá establecer si la responsabilidad debe establecerse con cargo a los recursos del Fondo Nacional del Café, de la firma administradora de los recursos del Fondo, de la Nación o si existen otros responsables por las obligaciones laborales de la compañía en liquidación obligatoria. De esta manera, la decisión de la Corte tiene como finalidad la protección transitoria de los derechos fundamentales involucrados, Radicación n.° 96070 SCLAJPT-05 V.00 19 para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, en aplicación del inciso tercero del artículo 86 de la Constitución Política y basada en la imposibilidad para que el liquidador atienda esta obligación principal, debido a la falta de liquidez para pagar a corto y mediano plazo las mesadas de los pensionados de la CIFM.
“En síntesis de lo descrito hasta el momento, existen argumentos de diferente naturaleza que permiten vincular, con carácter transitorio, a la Federación Nacional de Cafeteros – Fondo Nacional del Café: (…)”.» Lo anterior a fin de concluir, que erró el Tribunal en el análisis de los presupuestos establecidos en el precitado fallo, pues se advierte, que la medida que allí se adopta es transitoria frente a la recurrente, y, en todo caso, se pone en cabeza del juez ordinario la facultad de determinar quién debe asumir la responsabilidad subsidiaria, de que trata el artículo 148 de la Ley 222 de 1995, contemplándose incluso la posibilidad de que ella corresponda a la Nación, máxime cuando, de no ser así, se estaría imponiendo tal obligación a quien no es persona.
Se refiere a la tesis contenida en el fallo CSJ SL1213- 2021, a través de la cual se desestima un cargo de similares connotaciones, sosteniendo que luce equivocada por cuanto, en sede de casación, no es necesario acudir al contrato de administración suscrito entre el Gobierno Nacional y la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, pues no es el documento idóneo para inferir si esta última es persona jurídica o patrimonio autónomo, razón por la cual, el cargo Radicación n.° 96070 SCLAJPT-05 V.00 20 solo habría podido ser rechazado en el evento de que el Ministerio de Hacienda hubiera demandado en reconvención. VII.
LA RÉPLICA La Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en respuesta conjunta a los cargos, aduce que en el evento en que se resuelva casar la sentencia del Tribunal, no hay forma en la que pueda existir condena, pues, los argumentos esgrimidos por la parte recurrente son insuficientes y en tal sentido, no hay lugar a concederlos; máxime cuando, ninguno de ellos se eleva en su contra y, en esta sede, debe necesariamente atenderse los términos en los que se sustenta la petición, siendo inviable extender efectos negativos a quien no ha sido parte de la demanda de casación. Plantea que, corresponde a esta Corte resolver la prosperidad del recurso impetrado, conforme al alcance de la impugnación y los cargos propuestos por la censura, que, para el sub lite, únicamente se dirigen al alcance de la condena impuesta.
En todo caso, destaca que, no es dable que se le condene respecto de las pretensiones formuladas, pues, la cartera de la entidad ministerial no funge como administradora o fondo pensional, no fue empleador del recurrente y carece de la facultad para definir controversias suscitadas entre la Compañía de Inversiones de la Flota Radicación n.° 96070 SCLAJPT-05 V.00 21 Mercante S.A. y sus extrabajadores o socios, como la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia.
Agrega que, de conformidad con los artículos 6 y 121 de la Constitución Política, así como, el Decreto 4712 de 2008, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público carece de competencia para reconocer el pago de acreencias de servidores vinculados a otro órgano, motivo por el cual, la sentencia CC SU-1023 de 2001, establece que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, matriz y controlante de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., es quien debe responder por el pasivo pensional del demandante.
Por su parte, Siemens S.A., en respuesta conjunta a las acusaciones, alega no evidenciar violación alguna de la ley sustancial, en su interpretación y/o aplicación, por parte de los jueces de instancia, recalcando que, al interior del trámite, quedó demostrado que afilió al accionante al sistema de seguridad social, efectuando el pago de aportes de manera oportuna y completa, por lo que es al ISS, hoy Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, a quien corresponde integrar a la historia laboral todos los periodos cotizados y, en ese orden, asumir el riesgo de vejez.
Finalmente, se recibió oposición de Colpensiones, quien manifiesta que, en síntesis, lo que se pretende con el cargo es que se establezca la responsabilidad solidaria de la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público en el cumplimiento de la obligación del traslado del cálculo Radicación n.° 96070 SCLAJPT-05 V.00 22 actuarial por el tiempo en que el demandante prestó sus servicios a la recurrente, tesis que, en sentir de la censura, avala la sentencia CC SU-1023-2001.
Frente al particular, advierte que, aunque se trata de un tema que escapa de su esfera de competencia, basta con remitirse a lo dispuesto en la providencia CSJ SL254-2023, en virtud de la cual, la Sala Laboral de esta Corte reafirma el criterio jurisprudencial vigente, referente a que es la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, quien debe asumir el pago del cálculo actuarial correspondiente al tiempo en que no se realizó la afiliación de trabajadores al fondo pensional, como accionista de la Flota Mercante Grancolombiana S.A., hoy Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A. VIII.
CONSIDERACIONES Debe precisarse, que la apelación formulada por la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, giró en torno a: i) que aportó suficientes elementos de juicio para desvirtuar la presunción de que la liquidación de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, se dio por sus decisiones, en tanto adoptó las acciones de política gerencial y administrativa necesarias para solventar la situación a la que se vio avocada la citada empresa; ii) que el órgano superior del Fondo Nacional del Café es el Comité de Cafeteros, y por eso debe tenerse en cuenta su capacidad decisoria; iii) que la sentencia CC SU1023-2021, se dirigió a un grupo poblacional al que no pertenece el demandante, por Radicación n.° 96070 SCLAJPT-05 V.00 23 no tener el carácter de pensionado; iv) que la solución jurisprudencial que ofrece esta Corte no se aplica indistintamente, es requisito que el tiempo contenido en el cálculo actuarial que se ordena, sea necesario para la consecución del derecho pensional; v) que de mantenerse la condena, se modificara, bajo un escenario de equilibrio social, considerando salarios mínimos y los periodos de cotización que resultaran necesarios para la pensión, así como el descuento del porcentaje con el que le correspondería aportar al trabajador, en atención a los deberes de contribución y financiamiento del sistema de pensiones.
Bajo ese panorama, acierta la parte opositora, cuando señala que la responsabilidad de la Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público como mandante de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia en razón al contrato de administración suscrito con el Gobierno Nacional, no fue puesto de presente en el recurso de alzada propuesto por la dicha entidad y, por ello, mal podría señalarse que el Tribunal incurrió en la transgresión de las normas enlistadas en la proposición jurídica del cargo cuando se señala que, la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia se vinculó al proceso como administradora del Fondo Nacional del Café y que, dicha calidad «le imponía al juzgador, determinar quién era el mandante de la Federación y, consecuencialmente, de estar vinculado al proceso, imponer a este la condena (…)».
En ese contexto, la discusión que ahora propone la recurrente, constituye una situación que no fue debatida ni puesta de presente en las instancias, como claramente se Radicación n.° 96070 SCLAJPT-05 V.00 24 desprende de la contestación de la demanda y, del fallo de segundo grado, en donde el ad quem limitó su estudio como se indicó, exclusivamente a los puntos materia de inconformidad, en atención a lo previsto en el artículo 66 A del Código de Procedimiento del Trabajo y de la Seguridad Social y, al encontrar acreditados los supuestos de hecho para que operara la presunción prevista en el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, confirmó la condena de primera instancia en el sentido condenar a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia en calidad de administradora del Fondo Nacional del Café al pago subsidiario del cálculo actuarial.
En esos términos, el alegato ahora introducido resulta novedoso, y constituye un medio nuevo proscrito en la casación laboral, sin que sea dable en esta sede pronunciarse al respecto, pues con ello se vulneraría el debido proceso (derechos de defensa y contradicción) de los restantes convocados, al sorprenderlos con inconformidades distintas frente a la sentencia de primera instancia que el Tribunal no tuvo oportunidad de conocer y, por ende, de analizar.
Ahora, si la recurrente estimaba que la temática sí fue discutida en las instancias, lo que ha debido hacer la entidad, es acudir a los remedios procesales que para el efecto le otorga nuestro ordenamiento jurídico, como es la complementación o adición de la sentencia cuestionada, acorde con lo previsto en el artículo 287 del Código General del Proceso, a fin de que se lograra un pronunciamiento Radicación n.° 96070 SCLAJPT-05 V.00 25 expreso sobre la forma en que debían ser sufragados los aportes, en lugar de la reserva actuarial.
Lo anterior es suficiente para negar la prosperidad del ataque. IX. CARGO SEGUNDO Acusa la violación directa por interpretación errónea de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, el artículo 33 la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, y, los artículos 1 y 4 del Decreto 1887 de 1994, en concordancia con los artículos 1 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo, los artículos 6, 29 y 230 de la Constitución Política, los artículos 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1996, y, los artículos 27 y 31 del Código Civil.
Menciona, que lo controvertido del fallo dictado por el juez plural, es el alcance que dicha autoridad le confiere a los mencionados preceptos legales, así como al criterio jurisprudencial que aplica, para concluir que, cuando un trabajador antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, no estuvo afiliado al ISS, indistintamente de sus circunstancias, tiene derecho a que el empleador pague el cálculo actuarial que se consagra en el artículo 33 ibídem, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003.
Al efecto, citó la sentencia CSJ SL1480-2018, con el propósito de puntualizar que, a su juicio, «la génesis de la interpretación que se tacha de errónea, radica en la supuesta obligación Radicación n.° 96070 SCLAJPT-05 V.00 26 de “aprovisionamiento” que, con referencia a los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, tenía que hacer empleador, para cuando el riesgo de vejez fuera asumido por Instituto de Seguros Sociales, pero, en sentir de la censura, lo es que, en sana lógica, se impone concluir es que dicho mandato, el que se denomina “aprovisionamiento”, término que en dichas normas no utilizan, se estaba y está predicando es con relación con los trabajadores que, al momento de la afiliación, se encuentren al servicio de empleador)».
Afirma entonces que, aunque en ese contexto y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, la pensión de jubilación está a cargo del empleador, el numeral 2° de la precitada normativa impone destacar que tal derecho solo se configura cuando se cumplen 20 años de servicios, pues, en tanto dicho evento no tenga lugar, únicamente se puede hablar de meras expectativas, que no confieren derecho alguno. Bajo las consideraciones que anteceden, concluye que, es infundada la interpretación del artículo 72 de la Ley 90 de 1946, frente al “aprovisionamiento” al que se obliga a la entidad recurrente, porque el mismo solo es aplicable con respecto a las prestaciones reglamentarias que venían causándose en virtud de disposiciones anteriores a cargo de los patronos, hecho que no se corrobora en el presente caso.
Así mismo, refuerza su dicho, poniendo de presente que, el artículo 76 ibídem dispone el “(…) respeto a los empleados y obreros que hayan venido serviéndoles (…)”, para alegar que, de ello se extrae que, la obligación impuesta no debe ser de aprovisionamiento, sino del aporte de las cuotas Radicación n.° 96070 SCLAJPT-05 V.00 27 proporcionales correspondientes y, en ese orden, el deber de afiliación solo aplica respecto de los trabajadores que al momento del llamado a inscripción hubieren estado laborando con la empresa.
Resalta lo anterior, con el propósito de denotar que la interpretación errónea de la mencionada norma, supone que cuando se produce el retiro, el patrono haga un aprovisionamiento para cubrir una posible afiliación del demandante al ISS, sin tener en cuenta que, para el año 1990 aún no se encontraba estructurado el sistema, razón por la cual, no es dable sostener que dicho precepto legal imponía al empleador hacer una reserva de capital representativo de los aportes que ni siquiera estaba obligado a efectuar para ese entonces.
Por lo tanto, sostiene que la indebida interpretación de los preceptos en cita desembocó en la vulneración del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, ya que en dicha norma se establece el cálculo actuarial únicamente frente a las situaciones en las cuales se evidencia la omisión legal del empleador en la afiliación de su trabajador al sistema y aquel tuviera a su cargo la pensión de jubilación y/o vejez, evento que no se corrobora en el presente caso.
Desde esa perspectiva, aduce que la interpretación errónea condujo a desatender: 1) Los artículos 27 23 y 31 del Código Civil, en cuanto, en su orden, disponen, “Cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tener literal, so pretexto de consultar Radicación n.° 96070 SCLAJPT-05 V.00 28 su espíritu. (…)”, y “Lo favorable u odioso de una disposición no se tomará en cuenta para ampliar o restringir su interpretación. La extensión que deba darse a toda la ley se determina por su genuino sentido, y según las reglas de interpretación precedentes”. 2) El artículo 1º y 18 del del Código Sustantivo del trabajo, que aluden, el primero, que “La finalidad del Código, es la lograr la justicia en las relaciones que surjan entre empleadores y trabajadores, dentro de un espíritu de coordinación económica y equilibrio social” y, el segundo, que “Para la interpretación de este Código debe tomarse en cuenta su finalidad, expresada en el artículo 1º.”.; pautas que, así la Seguridad Social se considere independiente de precitado estatuto, no se opone a los principios de aquella. 3) El artículo 6 de la Constitución Nacional que dispone: “Los particulares sólo son responsables antes las autoridades por infringir la Constitución y las leyes.
(…)” Adicionalmente, asegura no ser cierto que el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, derogó el condicionamiento de que trata el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, en virtud del cual, el cálculo actuarial solo resulta procedente cuando la vinculación laboral se encuentra vigente o se ha iniciado con posterioridad al surgimiento de la mencionada norma, pues entenderlo de tal modo sería pasar por alto el sistema de jerarquías del ordenamiento jurídico.
Concluyó que, para que la pensión de vejez estuviera a cargo de la entidad, era necesario que Luis Ignacio Martínez Plazas le hubiera trabajado por lo menos durante 20 años, pero ello solo ocurrió por un lapso de 4 años y 4 días, por lo que, a la fecha de su desvinculación, esto es, 21 de diciembre de 1967, solo tenía una mera expectativa de adquirir de su empleador la referida prestación económica, resultando contrario a la lógica determinar que la obligación de Radicación n.° 96070 SCLAJPT-05 V.00 29 reconocimiento pensional está en cabeza de su ex empleadora de hace casi 27 años.
Agrega que, pese a que, en estos casos, los jueces han concebido un vacío o falta de previsión legislativa, que les permite condenar al cálculo actuarial a la empresa empleadora que al momento de la prestación del servicio, no había sido llamada a inscripción, en su sentir, ello no es correcto, por cuanto una interpretación del artículo 76 de la Ley 90 de 1946, basada en la sana lógica, necesariamente conduce a concluir que dicho mandato legal solamente se impone desde el llamado a adscripción y no previo al mismo.
X. CARGO TERCERO Acusa la violación directa por interpretación errónea de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, el artículo 33 la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, y, los artículos 1° y 4° del Decreto 1887 de 1994, en concordancia con los artículos 1° y 260 del Código Sustantivo del Trabajo, los artículos 6°, 29 y 230 de la Constitución Política, los artículos 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1996, y, los artículos 27 y 31 del Código Civil.
La censura relaciona el cargo con el segundo alcance subsidiario de la impugnación, expresando que lo que se discute en este punto no es la condena al empleador a pagar el cálculo actuarial por la omisión en la afiliación por falta de llamado a inscripción, sino que, dicho monto deba ser asumido en su totalidad por la Federación Nacional de Radicación n.° 96070 SCLAJPT-05 V.00 30 Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, pues, la condena impuesta debió limitarse al porcentaje de la cotización al sistema de pensiones que, de acuerdo con la ley, se encuentra a cargo del empleador.
Aduce que, al interpretar el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 de tal forma, se desconoce la teleología del precepto legal en sí mismo, así como la de los principios en lo que descansa la seguridad social, toda vez que, no resulta plausible pasar por alto que, desde el momento en que el legislador previó que el riesgo de vejez fuera asumido por el ISS, se planteó una regla general de distribución de aportes entre trabajadores y empleadores, que no se puede obviar con el propósito de ampliar injustificadamente la literalidad y el alcance de la norma.
Agrega, que se equivoca el Tribunal cuando sostiene que en todos los casos de omisión en la afiliación por no cobertura, el riesgo pensional se mantiene en cabeza del patrono, de modo que, no debe el trabajador contribuir con el porcentaje del aporte que le hubiere correspondido; ello al igual que concebir que la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, solo puede recibir a satisfacción el pago del cálculo actuarial, cuando este se realiza en su totalidad y no en un 75%, porcentaje que por ley debe ser asumido por el empleador.
Además, menciona la sentencia CC T281-2020, a fin de poner de presente la condena tripartita de un cálculo actuarial, con la cual, a juicio de la Corte Constitucional, se Radicación n.° 96070 SCLAJPT-05 V.00 31 encontró una solución ponderada y se evitó la imposición de cargas desproporcionadas en cabeza del empleador, la cual se fundó en la excepción de inconstitucionalidad.
XI. LA RÉPLICA La apoderada judicial de Colpensiones presenta oposición conjunta al segundo y tercer cargo, por considerar que son análogos, al referirse a la obligación de pago del cálculo actuarial y el porcentaje que frente al mismo se debe asumir. Así, señala que, aunque la entidad que representa no cuenta con competencia para pronunciarse respecto de la posibilidad o no de que se acceda a lo pedido, esto es, que se limite la condena al porcentaje que, de acuerdo a las normas legales, le corresponde al empleador aportar a título de cotización, vale la pena advertir que esta Sala ya ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre el particular, entre otros en la sentencia “CSJ SL2912-2012", así: “(…) Aunado a ello, las disposiciones que invoca la censura para respaldar su tesis de que el extrabajador debe asumir una parte del cálculo actuarial que debe pagarse, según la cual, los empleadores deberán pagar el 75% de la cotización y los trabajadores el 25% restante, no resultan aplicables en este asunto en la medida que la condena impuesta a la Federación lo fue por concepto de cálculo actuarial y no por aportes al sistema de pensiones que es lo que regulan las normas invocadas por la censura, máxime cuando, como quedó visto atrás, la norma que rige el mencionado cálculo no previó la contribución del trabajador Radicación n.° 96070 SCLAJPT-05 V.00 32 en el mismo.
Así las cosas, el hecho de que la empleadora tuviera a su cargo la responsabilidad pensional durante algún periodo de tiempo, es suficiente para condenarla a pagar íntegramente el cálculo actuarial por no haberse efectuado aportes, lo que para el presente caso corresponde al interregno comprendido del 2 de septiembre de 1974 al 31 de enero de 1984, sin que sea admisible la tesis de la recurrente en punto a que el trabajador debe asumir una parte (…)" XII.
CONSIDERACIONES Procede la Sala a hacer el estudio conjunto de los dos cargos mencionados con antelación, por cuanto existe identidad en la proposición jurídica planteada, pues se denuncian como violadas las mismas normas legales, la vía seleccionada es la misma, esto es, la directa, además de que ambos tienen un igual propósito en su ataque.
Al efecto, se pone que de presente que, con relación a los cargos, el Tribunal consideró, que es criterio pacifico de esta Sala admitir la posibilidad de ordenar el pago de los aportes pensionales adeudados a pesar de no existir llamado a inscripción; que, en virtud de la consonancia con la vocación al sistema de pensiones, al presente caso le es aplicable el artículo 33 de la Ley 100 de 1993; que de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación, los tiempos de no cobertura del extinto ISS, para los riesgos de IVM, estuvieron exclusivamente a cargo de los empleadores, de manera que no corresponde al trabajador contribuir en porcentaje alguno a su aporte pensional; que, en armonía con lo dispuesto en el Decreto 1887 de 1994 y el Decreto 3798 de 2003, es la entidad administradora de pensiones la llamada a efectuar el Radicación n.° 96070 SCLAJPT-05 V.00 33 cálculo actuarial; que el último salario mensual devengado sin afiliación fue de US $1.385,33, y que, por ende, el demandante se ubica en la categoría V. El problema jurídico a resolver se circunscribe a definir si erró el órgano colegiado al condenar a la Federación Nacional de Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional del Café, a pagar a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones el valor total del cálculo actuarial a favor del demandante, por el tiempo comprendido entre el 17 de diciembre de 1963 y el 21 de diciembre de 1967.
Para ello, importa memorar, que el criterio de esta Corporación sobre el particular está definido en el sentido de que incluso, en aquellos casos en que los empleadores no afiliaron a sus trabajadores porque el ISS no había llamado a inscripción, quedaron obligados a contribuir con el título pensional por esos periodos; ello, a fin de evitar que los trabajadores resultaran afectados en su derecho pensional por insuficiencia de semanas, a pesar de que entregaron su fuerza de trabajo.
En efecto, esta Corporación ha reiterado que el empleador que no afilie a su trabajador al Sistema de Seguridad Social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS, debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores, por manera que debe asumir el título pensional correspondiente a efectos del reconocimiento de la pensión de vejez (CSJ SL3823-2022 y CSJ SL1366-2023).
Radicación n.° 96070 SCLAJPT-05 V.00 34 Sobre el punto, en providencia CSJ SL1551-2021, se afirmó: En primer lugar, porque se avino a la jurisprudencia de esta Corporación que admite el pago del título pensional a cargo del empleador en aquellos casos en que la afiliación al seguro obligatorio no se surtió por falta de cobertura territorial del ISS.
La jurisprudencia de esta Sala, de manera reiterada y pacífica ha adoctrinado que el empleador que no afilie a su trabajador al sistema de seguridad social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017 y SL14215-2017), máxime cuando se trata de períodos en que aquellas estaban a su cargo (CSJ SL17300-2014, CSJ SL4072- 2017, CSJ SL10122-2017, CSJ SL5541-2018 y CSJ SL3547-2018) y, por tanto, deben asumir el título pensional correspondiente a efectos del reconocimiento de la pensión de vejez (CSJ SL9856- 2014, CSJ SL173002014, SJ SL14388-2015, CSJ SL10122-2017, CSJ SL15511-2017, CSJ SL068-2018, CSJ SL1356-2019, CSJ SL1342-2019 y CSJ SL1140-2020).
Ello es así, porque el pago del mencionado título a la entidad de seguridad social a la cual se encuentra afiliado el trabajador, tiene por finalidad cubrir esos períodos no cotizados e integrar el capital que se requiere para el reconocimiento de la prestación de vejez, es decir, su único objetivo es que se perfeccione la subrogación de un riesgo que anteriormente asumía el empleador. […] Lo anterior no implica la imposición de una obligación por fuera de la ley.
Por el contrario, busca garantizar el derecho fundamental a la seguridad social de los trabajadores que no pueden verse perjudicados por la falta de cobertura del ISS, especialmente tratándose de periodos inequívocamente laborados y que, como tales, deben tenerse en cuenta para efectos pensionales. No sobra destacar que, a partir del año 2014, la jurisprudencia de esta Sala dejó de lado la teoría que defiende la recurrente en sede del recurso extraordinario.
En efecto, desde la sentencia CSJ SL, 16 jul. 2014, rad. 41745, la Radicación n.° 96070 SCLAJPT-05 V.00 35 postura que adoptó esta Corporación, es que las obligaciones de los empleadores con sus trabajadores derivadas de la seguridad social en pensiones subsisten, aun cuando la falta de afiliación al sistema no obedezca a su culpa o negligencia. De ahí que, se reitera, en los periodos no cotizados por falta de cobertura, los empleadores asumen a través de un título pensional las contingencias que se originan en la vejez, invalidez o muerte, de tal forma que con dichos recursos se garantice el financiamiento de las prestaciones que se encuentran a cargo del ISS hoy Colpensiones. [subrayas fuera del texto] En cuanto a los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, la Sala reitera su alcance, bajo el entendido de que tales normativas sí dispusieron una obligación a cargo de los empleadores de realizar la provisión proporcional al tiempo en que el trabajador laboró. Y en el caso de los empleadores respecto de los cuales no empezó a operar la asunción de los riesgos de invalidez, vejez y muerte por falta de cobertura del ISS, no los liberó de responsabilidad, pues estos riesgos continuaron a su cargo en vigencia de los artículos 259 y 260 del CST.
Sobre el punto, en la sentencia CSJ SL1720-2022, la Corte expuso: Al respecto, vale recordar que la obligación del pago de las pensiones de jubilación estaba en cabeza de los empleadores antes de la creación del ISS. Por ello, cuando la Ley 90 de 1946 estatuyó el seguro social obligatorio, dispuso, en sus artículos 72 y 76, que el ISS asumiría gradualmente el riesgo de vejez en aquellos sitios en los que iniciara su cobertura, para lo cual los empleadores debían realizar la provisión proporcional al tiempo que el trabajador había laborado y entregársela a dicha entidad en tal momento, para efectos del reconocimiento del derecho pensional.
De modo que la carga pensional de jubilación continuó a cargo de los empleadores en los demás lugares del territorio nacional donde no hubiera presencia del ISS; deber que se mantuvo con la expedición del Código Sustantivo del Trabajo, toda vez que así se contempló en los artículos 259 y 260 de dicho estatuto. Radicación n.° 96070 SCLAJPT-05 V.00 36 En torno al deber de asumir en forma total el pago de la reserva actuarial, con lo que puntualmente discrepa la censura, de tiempo atrás se ha indicado que el empleador que no afilie a sus trabajadores al sistema de seguridad social por cualquier causa, incluida la falta de cobertura del ISS, tiene a su cargo el pago de las obligaciones pensionales frente a aquellos periodos, toda vez que en esos momentos estaban bajo su responsabilidad (CSJ SL1080-2023).
La jurisprudencia de la Sala también ha precisado que, en estos eventos, el cálculo incluye todo el periodo laborado por el trabajador, porque mientras el ISS no subrogara al empleador en sus obligaciones, en tal interregno el compromiso estuvo a su cargo y debe asumir íntegramente el valor del cálculo actuarial. Así mismo, el parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, consagra que es el empleador o la caja quien debe trasladar, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente, representada en un bono o título pensional, sin que el trabajador esté llamado a contribuir de alguna manera en el pago de tales sumas, como se explicó en la sentencia CSJ SL673-2021, donde se dijo: La razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo.
De ahí que no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende la recurrente. Radicación n.° 96070 SCLAJPT-05 V.00 37 Por tal razón, las disposiciones que trascribe la censura para respaldar su tesis no resultan aplicables en este asunto, toda vez que la condena cuyo pago le fue impuesta en las instancias consiste en el título pensional correspondiente al lapso de vinculación, más no el pago de cotizaciones al sistema de pensiones que es lo que aquellas regulan.
Además, el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece que el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la dicha ley tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión debe tenerse en cuenta para efectos de la misma, para lo cual «el empleador o la caja» deberán trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional, sin que en modo alguno la norma establezca la contribución por parte del trabajador.
En efecto, la referida disposición dispone «En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional».
Como se aprecia, el escenario anterior al advenimiento de la cobertura de los riesgos de IVM por parte del ISS, correspondía a una asunción total de las obligaciones prestacionales a cargo de los empleadores, sin que se contemplara al efecto gravamen de algún orden a cargo de los trabajadores. Así las cosas, no se advierte error en la decisión colegiada al imponer el pago total del cálculo actuarial a la entidad recurrente.
En ese orden, el cargo no sale avante. Costas a cargo de la recurrente y a favor de los opositores la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Siemens S.A. y la Administradora Colombiana de Radicación n.° 96070 SCLAJPT-05 V.00 38 Pensiones - Colpensiones. Fíjense como agencias en derecho la suma de nueve millones cuatrocientos mil pesos ($10.600.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia realice, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veinte (20) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), en el proceso ordinario laboral que promovió LUIS IGNACIO MARTÍNEZ PLAZAS contra ASESORES EN DERECHO S.A.S., como mandataria con representación de PANFLOTA, ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES y FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. - PATRIMONIO AUTÓNOMO PANFLOTA-; trámite al que fueron vinculados en calidad de litisconsortes necesarios LA NACIÓN MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, SIEMENS SOCIEDAD ANÓNIMA y la entidad recurrente.
Costas como se indicó. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 96070 SCLAJPT-05 V.00 39 Ausencia Justificada FERNANDO CASTILLO CADENA Radicación n.° 96070 SCLAJPT-05 V.00 40