CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ Magistrado ponente SL2477-2022 Radicación n.° 88583 Acta 14 Bogotá, D.C., veintisiete (27) de abril de dos mil veintidós (2022). La Corte decide el recurso de casación que MARÍA TERESA BUITRAGO ECHEVERRI interpuso contra la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá profirió el 8 de octubre de 2019, en el proceso ordinario que la recurrente promueve contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES y la ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. I.

ANTECEDENTES La demandante solicita que se declare: (i) la nulidad o ineficacia de la «afiliación» que realizó al régimen de ahorro individual con solidaridad –RAIS- y (ii) que está afiliada válidamente al ISS, hoy Colpensiones. En consecuencia, se Radicación n.° 88583 SCLAJPT-10 V.00 2 condene a Porvenir S.A. a trasladar a Colpensiones sus aportes con los rendimientos respectivos, lo que se pruebe ultra y extra petita y las costas procesales.

En respaldo de sus aspiraciones, narró que: nació el 16 de octubre de 1965; se afilió a Colpensiones el 29 de octubre de 1990 y, el 29 octubre de 2004 se trasladó al RAIS a través de Porvenir S.A.; sin embargo, el asesor no le brindó una información completa, veraz y comprensible sobre los beneficios y consecuencias de su traslado de régimen.

Indicó que tiene «más de 1100» semanas de cotizaciones; que el estudio pensional que contrató concluyó que le era más beneficioso permanecer en el régimen de prima media con prestación definida -RPM- y que el 12 de julio de 2017 solicitó a las demandadas la declaratoria de «nulidad», pero no obtuvo respuesta (f.º 2 a 20). Al contestar la demanda, Colpensiones se opuso a las pretensiones.

En cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento de la actora y la afiliación a esa entidad. Respecto a los demás, indicó que no le constaban. En su defensa propuso las excepciones de buena fe, hecho de un tercero, validez del negocio jurídico y prescripción (f.º 82 a 89). Porvenir S.A. también se opuso a las pretensiones. De los hechos aceptó el traslado y la reclamación y, respecto de los demás, manifestó que no eran ciertos o no le constaban.

Radicación n.° 88583 SCLAJPT-10 V.00 3 Señaló que la demandante se trasladó de régimen pensional de manera libre y voluntaria según el formulario de afiliación, sus asesores le brindaron la información debida y por ello no se configuró un vicio en el consentimiento. Además, que el deber de asesoría surgió con la expedición de la Ley 1328 de 2009, que aquella no retornó al RPM y no probó lo que alega.

En su defensa, propuso las excepciones de prescripción, falta de causa para pedir, inexistencia de la obligación, buena fe, «prescripción de obligaciones laborales de tracto sucesivo» y enriquecimiento sin causa (f.º 94 a 102). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante fallo de 5 de marzo de 2019, la Jueza Veinticuatro Laboral del Circuito de Bogotá dispuso (f.° 136 y 137, CD 3):

PRIMERO: DECLARAR la nulidad del traslado que efectuó MARÍA TERESA BUITRAGO ECHEVERRI del régimen de prima media al régimen de ahorro individual con solidaridad.

SEGUNDO: ORDENAR a la AFP PORVENIR S.A. a trasladar a COLPENSIONES todos los valores que hubiere recibido por motivo de la afiliación (…), esto es, devolver los aportes por pensión que se hubieren hecho a favor de la demandante, junto con los rendimientos financieros y los gastos de administración a COLPENSIONES.

TERCERO: ORDENAR a COLPENSIONES a reactivar la afiliación (…) actualizar y corregir su historia laboral una vez reciba los dineros antes referidos por la AFP PORVENIR S.A.

CUARTO: ABSOLVER a las demandadas (…) de las demás pretensiones de la demanda.

QUINTO: SIN COSTAS en esta instancia. Radicación n.° 88583 SCLAJPT-10 V.00 4 SEXTO: En caso de no apelarse la sentencia, REMÍTASE el expediente al H. Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. –Sala Laboral, para que surta el grado jurisdiccional de consulta. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de Porvenir S.A. y en grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, a través de sentencia de 8 de octubre de 2019 la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá revocó la determinación de la a quo, absolvió a las demandadas y se abstuvo de imponer costas en la alzada (f.° 147, CD 4).

El ad quem indicó que no se discutía que la demandante nació el 16 de octubre de 1965 y el 29 octubre de 2004 se trasladó a Porvenir S.A. Así, precisó que el problema jurídico a resolver consistía en determinar si procede la «ineficacia» de la afiliación que la actora realizó al RAIS. Al respecto, señaló que de acuerdo con las sentencias CSJ SL4964-2018 y CSJ SL037-2019 la «nulidad» del traslado de régimen opera en aquellos casos en los que la falta de información «cause lesiones injustificadas», evento en el que corresponde al fondo de pensiones la carga de demostrar el cumplimiento de tal obligación. Sin embargo, aquella lesión no se causó dado que a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones la Radicación n.° 88583 SCLAJPT-10 V.00 5 actora tenía 28 años de edad y no acreditaba la densidad de semanas requeridas para ser beneficiaria del régimen de transición. Además, al trasladarse contaba con 39 años de edad y le faltaban más de 800 semanas de cotización, razón por la cual no estaba cerca de consolidar la prestación. Aclaró que si bien quienes no hacen parte de dicho régimen de transición también tienen derecho a recibir información suficiente, «para la fecha del traslado no se avizoraba un riesgo objetivo, consolidado o cuantificable que tuviera que ponérsele de presente» a la demandante.

Así, la información que se le otorgó no podía ser diferente a la prevista en el artículo 59 y siguientes de la Ley 100 de 1993, por lo que no se acreditó un incumplimiento del deber de información por parte de la demandada. Por último, señaló que el formulario de afiliación da cuenta que el traslado se hizo de manera libre, espontánea y sin presiones, lo que coincide con el interrogatorio de parte de la demandante, «sin que se predique un vicio del consentimiento»; y además la actora no regresó al régimen de prima media en los términos de la Ley 797 de 2003.

IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso extraordinario de casación lo interpuso la demandante, lo concedió el Tribunal y lo admitió la Corte Suprema de Justicia. Radicación n.° 88583 SCLAJPT-10 V.00 6 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente pretende que la Corte case la sentencia impugnada para que, en sede de instancia, confirme en su integridad el fallo que profirió la a quo.

Con tal propósito, por la causal primera de casación formula dos cargos, que fueron objeto de réplica por parte de Porvenir S.A. La Corte los estudiará conjuntamente por cuanto denuncian similar elenco normativo, contienen argumentos complementarios e idéntico fin. VI. CARGO PRIMERO Por la vía indirecta, acusa la aplicación indebida de los artículos 8.° de la Ley 153 de 1887; 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990; 1.°, 3.°, 4.°, 5.°, 11, 13, 33, 36, 59, 64, 68, 96, 97, 114, 141, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; 97 y 98 del Decreto 663 de 1993; 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 11 del Decreto 692 de 1994; 3.° del Decreto 1161 de 1994; 2.° de la Ley 797 de 2003; 1.° y 3.° del Decreto 3800 de 2003; 1502, 1508 a 1516, 1603 y 1604 del Código Civil; 19 del Código Sustantivo del Trabajo; «Acto Legislativo 01 de 2.005»; 48, 53 y 230 Constitución Nacional; 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y, 164 y 167 del Código General del Proceso.

Afirma que el Tribunal incurrió en los siguientes errores evidentes de hecho: (i) dar por demostrado, sin estarlo, que: el traslado de régimen no le causó una lesión injustificada, Radicación n.° 88583 SCLAJPT-10 V.00 7 como tampoco restringió ningún derecho pensional; no existía un riesgo objetivo, consolidado o cuantificable que tuviera que ponérsele de presente; el formulario de afiliación prueba que se trasladó de manera libre, espontánea y sin que se acredite un perjuicio; y confesó que se trasladó voluntariamente.

Y (ii) no dar por demostrado, pese a estarlo, que: no se probó que recibió información suficiente y veraz para realizar el traslado; suscribió el formulario de afiliación por error, «de modo que el consentimiento que prestó está viciado», y procede la «nulidad» de la vinculación o traslado. Menciona como pruebas erróneamente valoradas la demanda, la contestación de Porvenir S.A., la historia laboral, el formulario de afiliación y su interrogatorio de parte.

Y como no apreciado, el interrogatorio del representante legal de Porvenir S.A. Para sustentar el cargo, precisó que el Tribunal no valoró el interrogatorio de parte de la representante legal de Porvenir S.A., pese a que esta confesó «no conocer o no constarle la información, aceptó que no existe documento alguno que verifique esos necesarios y especiales deberes (…) que no podía expresar lo que le pudo decir el asesor a la demandante y que no le constaba ninguna información adicional, además, admitió que no se dejó constancia física de la información y que los asesores trasmitían -supuso- todos los datos por la capacitación que les brinda hoy la Radicación n.° 88583 SCLAJPT-10 V.00 8 administradora», afirmaciones que además contrarían lo expuesto en la contestación de la demanda.

En esa dirección, señala que ante la negación indefinida de no haber recibido información, correspondía a la demandada la carga de probar que le brindó asesoría suficiente acerca de las ventajas, desventajas y consecuencias del traslado de régimen, lo que no sucedió, pues el formulario de afiliación «no permite arribar a semejante apreciación».

Refiere que pese a conocer su situación particular, la demandada procedió con «total engaño», lo que comprometió su consentimiento y, por esa vía, le dio un entendimiento equivocado a la jurisprudencia que esta Corte ha plasmado respecto al deber de asesoría en las sentencias CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989 y CSJ SL1452-2019. Por último, afirma que de su interrogatorio de parte no es posible extraer el deber en comento como equivocadamente lo concluyó el Tribunal; antes bien, da cuenta que la AFP no le proporcionó información debida.

VII. CARGO SEGUNDO Por la vía directa, acusa la infracción directa del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, que conllevó la aplicación indebida de los preceptos relacionados en el cargo anterior. Radicación n.° 88583 SCLAJPT-10 V.00 9 La censura reitera los argumentos planteados en el cargo anterior y agrega que el Tribunal se equivocó al utilizar normas del Código Civil para resolver el asunto, toda vez que el traslado de régimen está regulado por los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, según los cuales aquel acto debe ser «libre y voluntario, esto, sin error, dolo o fuerza y ello se desprende con el suministro de la información necesaria para conocer las posibles implicaciones de la decisión», lo que no sucedió. VIII.

RÉPLICA CONJUNTA DE PORVENIR Señala que el cargo primero tiene defecto de técnica, toda vez que no indicó cómo la equivocada valoración de las pruebas condujo a los yerros fácticos, lo que impide su prosperidad. Además, plantea un argumento jurídico relativo a la inversión de la carga de la prueba, lo cual es ajeno a la vía indirecta elegida.

En cuanto al asunto de fondo, aduce que el Tribunal no incurrió en ningún defecto fáctico, toda vez que brindó información suficiente a la demandante, tal y como esta lo indicó en su interrogatorio de parte y el formulario de afiliación. Adicionalmente, señaló que: el traslado de régimen es improcedente para quienes les hace falta más de 10 años para adquirir el derecho pensional; la actora no retornó al RPM en las oportunidades de ley, lo que corrobora su intención de permanecer en el de ahorro individual, y no Radicación n.° 88583 SCLAJPT-10 V.00 10 acreditó vicios en su consentimiento, a pesar de tener la carga de la prueba.

IX. CONSIDERACIONES No le asiste razón a Porvenir S.A. en los defectos de técnica que le atribuye al cargo primero, pues la censura sí indicó la forma en que la equivocada valoración de su interrogatorio de parte y el formulario de afiliación, así como la falta de apreciación de la declaración de la representante legal de esa AFP llevó al Tribunal a no advertir que esta no le otorgó información clara, completa, veraz y suficiente.

Y si bien el planteamiento relativo a la carga de la prueba es de orden jurídico, en el cargo segundo se reiteró ese argumento bajo una orientación estrictamente jurídica, lo cual posibilita su análisis conjunto en este caso. Claro lo anterior, no se discute en sede casacional que: (i) la actora nació el 16 de octubre de 1965 y (ii) el 29 octubre de 2004 se trasladó al régimen de ahorro individual administrado por Porvenir S.A. Así, la Sala debe determinar si el Tribunal se equivocó al considerar que en este asunto no se acreditaron los requisitos para declarar la ineficacia del traslado de régimen pensional, dado que: (i) la afiliada no probó un vicio en su consentimiento al momento de suscribir el acto de traslado;

(ii) a ella le correspondía demostrar que este fue ineficaz pues no existió una lesión injustificada de su derecho pensional, y (iii) el formulario de afiliación acreditó el deber de Radicación n.° 88583 SCLAJPT-10 V.00 11 información en concordancia con el interrogatorio de parte de la actora. En relación con estas problemáticas, inicialmente es necesario destacar que la Corte ha considerado de manera pacífica que desde que se implementó el sistema integral de seguridad social, se estableció a cargo de las AFP el deber de ilustrar a sus potenciales afiliados en forma clara, precisa y oportuna acerca de las características de cada uno de los dos regímenes pensionales, para que así pudieran tomar decisiones informadas (CSJ: SL12136-2014, SL17595-2017, SL19447-2017, SL1452-2019, SL1688-2019, SL1689-2019, SL3464- 2019, SL4360-2019, SL2611-2020 y SL4806-2020).

Ese deber de información ha cobrado mayor exigencia con el paso de los años y para ello se han identificado tres periodos: el primero desde 1993 hasta 2009, el segundo desde de 2009 hasta 2014 y, el último, de 2014 en adelante. Así, para la fecha en la que la accionante se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad –29 octubre de 2004-, la obligación de la AFP se enmarcaba en el primer periodo, según el cual debía entregar a la persona información suficiente y transparente que le permitiera elegir «libre y voluntariamente» la opción que mejor se ajustara a sus intereses (CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689- 2019), conforme lo establecido en el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el artículo 97 numeral 1.º del Decreto 663 de 1993 -luego modificado por el 23 de la Ley 795 de 2003-.

Radicación n.° 88583 SCLAJPT-10 V.00 12 A partir de lo anterior, la Corte ha señalado que las administradoras de pensiones no pueden atentar o impedir en cualquier forma una afiliación informada, so pena de las sanciones de que trata el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 y que la afiliación quede sin efecto, esto es, que se produzca su ineficacia (CSJ SL4360-2019).

Por tanto, es importante aclarar que al tenor del literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y 271 ibidem, objeto de análisis, el efecto jurídico que ocasiona el incumplimiento del deber de información previo a la celebración del acto jurídico de traslado es su ineficacia y no la nulidad. En el anterior contexto, el ataque es próspero, pues si bien el Tribunal mencionó algunas sentencias de esta Corte que tuvieron como base esencial normativa, entre otros, el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, así como las normas concordantes, nótese que ni siquiera mencionó expresamente aquella disposición en su discurso argumentativo, pese a que eran las pertinentes para resolver este asunto.

Antes bien, acudió a normas civiles que regulan la figura jurídica de la nulidad conforme a la verificación de vicios del consentimiento, lo que implica entender que, conociendo aquella disposición -artículo 271-, se rebeló contra su contenido, por lo que la censura acierta al denunciar su infracción directa en el segundo cargo. Asimismo, lo hasta ahora explicado permite fácilmente evidenciar que las alusiones que el Tribunal, la opositora e Radicación n.° 88583 SCLAJPT-10 V.00 13 incluso de la propia recurrente realizaron en cuanto a la existencia de vicios en el consentimiento -error, fuerza o dolo-, son desatinadas, toda vez que, se insiste, el eje central de la problemática debió estar ceñido a si se acreditó o no el deber de información, como presupuesto esencial para que el acto jurídico de traslado cobre todos sus efectos en concordancia con el marco jurídico explicado.

En todo caso, no puede olvidarse que la recurrente en el segundo cargo también indicó que el Tribunal se equivocó al acudir a normas del Código Civil –relativas a las nulidades- para resolver el asunto, de modo que, al margen de su contradicción, tiene razón en esa afirmación, pues en efecto aquel las aplicó indebidamente, dado que no eran las normas que gobernaban el caso concreto.

Por otra parte, en cuanto a las restantes problemáticas, debe reiterarse que el deber de información en comento le corresponde acreditarlo a la AFP (CSJ: SL1452-2019, SL1688- 2019, SL1689-2019, SL4426-2019, SL4806-2020 y SL4062-2021). La Corte ha señalado que exigirle al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, dado que no haber recibido información suficiente corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuar el fondo privado de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación, conforme al artículo 1604 del Código Civil.

Ahora, esta regla procesal en favor de los afiliados no puede operar de manera diferencial según si el titular es beneficiario o no del régimen de transición, o se prueba que Radicación n.° 88583 SCLAJPT-10 V.00 14 se ha causado una lesión injustificada al derecho pensional, como equivocadamente lo consideró el Tribunal. No hay un fundamento válido o razón plausible que permita hacer más duras o ligeras las cargas probatorias con base en esa distinción; con mayor razón si se tiene en cuenta que ambos afiliados se encuentran en una idéntica posición de debilidad contractual y de precariedad probatoria frente a la AFP y ninguno de ellos es obligado por ley a conservar la documentación atinente al traslado, a diferencia de lo que ocurre con las administradoras de pensiones.

Además, la Corte ha establecido en su jurisprudencia que el cumplimiento del deber de información no se agota con la sola firma del formulario de afiliación. Ello porque la suscripción de aquel documento, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre-impresos, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de esta clase, son insuficientes para dar por demostrado dicho deber, conforme lo ha señalado abundante jurisprudencia (CSJ: SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, SL4964-2018, SL12136-2014, SL19447-2017, SL4964-2018, SL1421-2019 y SL 2877- 2020).

A partir de las anteriores directrices hermenéuticas, la Sala advierte que la censura señala que en este asunto le correspondía a la AFP la carga de probar que cumplió el deber de información, para lo cual denuncia en el primer cargo que de lo manifestado en el interrogatorio de parte se extraía que solo indicó que la AFP no le proporcionó Radicación n.° 88583 SCLAJPT-10 V.00 15 información debida, lo que permitía invertir la carga de la prueba en esta entidad.

A juicio de la Corte, la recurrente tiene toda la razón, pues los enunciados que realizó en esa prueba son plenamente indicativos de que la administradora de pensiones solo brindó información de algunas características del régimen de ahorro individual e incluso acudió a argumentos poco objetivos relativos a que el «seguro social se iba a acabar, que nuestra plata se iba a perder y que nos iba mejor afiliándonos a los fondos de pensiones privados», ubicando con esto a la AFP como una opción única, de modo que mal pudo extraerse de lo anterior una confesión que favoreciera a su contraparte en los términos del artículo 191 del Código General del Proceso, como lo sugirió el Tribunal.

Y la declaración de la representante legal de Porvenir S.A. que la censura también acusa como no apreciada, en efecto ratifica este error fáctico del ad quem. Ello porque si bien aquella afirmó que la demandante recibió asesoría suficiente, nótese que lo soportó única y exclusivamente en la información que reposa en el formulario de afiliación, pues «no hay ningún documento dado que para ese momento la norma no exigía ningún otro documento», lo que es plenamente indicativo de que la accionada no desplegó una actividad probatoria tendiente a demostrar su diligencia y cuidado en la información brindada a la actora.

Por tanto, la censura tiene razón al señalar que, conforme a la inversión de la carga de la prueba, era a la AFP Radicación n.° 88583 SCLAJPT-10 V.00 16 la que le correspondía ese deber probatorio. Asimismo, no es admisible tener por acreditado el cumplimiento del deber de información con la sola firma del formulario de afiliación, tal y como se explicó, de modo que la recurrente también acierta al endilgarle al Tribunal su equivocada valoración, pues de este documento no se extrae que el fondo de pensiones hubiese otorgado la información suficiente y transparente en los términos indicados, y esto tampoco se confesó conforme se indicó. Conforme lo anterior, y sin que sea necesario analizar las demás pruebas acusadas por la censura, pues con las abordadas se derribaron todos los pilares que mantienen la presunción de legalidad y acierto del fallo recurrido, los cargos prosperan y aquel se casará totalmente.

Sin costas en el recurso extraordinario. X. SENTENCIA DE INSTANCIA Para resolver el recurso de apelación que presentó Porvenir S.A. y el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, es suficiente con reiterar lo expuesto en sede de casación, esto es, que previo a surtirse el traslado del RPM al RAIS, la AFP tenía el deber inexcusable de brindar a la afiliada información suficiente, clara, comprensible y oportuna sobre las características de los dos regímenes pensionales y las consecuencias reales de abandonar el régimen al que se encontraba vinculada, carga que le Radicación n.° 88583 SCLAJPT-10 V.00 17 correspondía (CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689- 2019, CSJ SL4426-2019, CSJ SL4806-2020 y CSJ SL4062-2021) y no demostró en este proceso, conforme se expuso en casación. Ahora, pese a que la a quo acertó al arribar a tales conclusiones, se equivocó al declarar la «nulidad» de la afiliación, pues como se expuso en casación el efecto jurídico de la falta del deber de información es la ineficacia del traslado.

Por otra parte, es oportuno señalar que aunque el legislador no previó un camino específico para declarar la ineficacia distinto al de la nulidad, la Corte ha explicado que sus consecuencias prácticas son idénticas, esto es, que las cosas vuelvan al estado inicial (CSJ SC3201-2018, CSJ SL1688-2019, CSJ SL3464-2019, CSJ SL2877-2020 y CSJSL373-2021).

De ahí que la AFP Porvenir S.A. está obligada a devolver a Colpensiones el capital acumulado en la cuenta de ahorro individual, los rendimientos y los bonos pensionales a que haya lugar; así como los gastos de administración, las comisiones (CSJ: SL4964-2018, SL1688-2019, SL2877-2020, SL4811-2020 y SL373-2021), los porcentajes destinados a conformar el Fondo de Garantía de Pensión Mínima y los valores utilizados en seguros previsionales con cargo a sus propias utilidades (CSJ: SL2209-2021 y SL2207-2021) y debidamente indexados.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores con el detalle pormenorizado de los Radicación n.° 88583 SCLAJPT-10 V.00 18 ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen (CSJ SL3803-2021). En cuanto a la excepción de prescripción que propusieron las demandadas, esta Sala ha manifestado reiteradamente que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible porque se trata de un estado jurídico que no está sujeto a aquel fenómeno extintivo, a diferencia de lo que sucede con los derechos de crédito (CSJ SL1688-2019, reiterada en CSJ SL4360-2019).

Las demás excepciones se entienden decididas con lo expuesto en esta sentencia. Por tanto, se modificarán los numerales primero, segundo y tercero del fallo de primera instancia en el sentido que se declarará la ineficacia de la afiliación de la demandante a Porvenir S.A. y se condenará a esta a trasladar a Colpensiones el capital acumulado en la cuenta de ahorro individual, los rendimientos y los bonos pensionales a que haya lugar; así como los gastos de administración, las comisiones, los porcentajes destinados a conformar el Fondo de Garantía de Pensión Mínima y los valores utilizados en seguros previsionales, debidamente indexados y con cargo a sus propias utilidades.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Radicación n.° 88583 SCLAJPT-10 V.00 19 Costas en segunda instancia a cargo de Porvenir S.A. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá profirió el 8 de octubre de 2019, en el proceso que MARÍA TERESA BUITRAGO ECHEVERRI interpuso contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES y la ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. En sede de instancia, resuelve:

PRIMERO: MODIFICAR los numerales 1.°, 2.° y 3.° de la sentencia que la Jueza Veinticuatro Laboral del Circuito de Bogotá profirió el 5 de marzo de 2019, en el sentido de declarar la ineficacia de la afiliación de MARÍA TERESA BUITRAGO ECHEVERRI a la AFP Porvenir S.A., que efectuó a partir del 29 de octubre de 2004, por los motivos expuestos.

En consecuencia, DECLARAR que para todos los efectos legales la afiliada nunca se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad y, por tanto, siempre permaneció en el régimen de prima media con prestación definida.

SEGUNDO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. a trasladar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - Radicación n.° 88583 SCLAJPT-10 V.00 20 COLPENSIONES el capital acumulado en la cuenta de ahorro individual, los rendimientos y los bonos pensionales a que haya lugar; así como los gastos de administración, las comisiones, los porcentajes destinados a conformar el Fondo de Garantía de Pensión Mínima y los valores utilizados en seguros previsionales, debidamente indexados y con cargo a sus propias utilidades.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.

TERCERO: Confirmar en lo demás el fallo de la a quo.

CUARTO: DECLARAR no probadas las excepciones formuladas por las demandadas.

QUINTO: COSTAS como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 88583 SCLAJPT-10 V.00 21 FERNANDO CASTILLO CADENA (Impedido) IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ Magistrado ponente ACLARACIÓN DE VOTO Recurso Extraordinario de Casación Radicación n.º 88583 Acta 14 Referencia: Demanda promovida por MARÍA TERESA BUITRAGO ECHEVERRI contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES- y el FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. Con el acostumbrado respeto por las decisiones mayoritarias de la Sala, en este especial asunto, me permito hacer aclaración de voto, pues si bien comparto la decisión que finalmente se adoptó en el sub judice, que dispuso casar el fallo absolutorio de segundo nivel; respecto de los argumentos esbozados en sede de instancia, relacionados con el grado jurisdiccional de consulta que se indica se surte a favor de Colpensiones, y sobre las condenas adicionales que se le impusieron al fondo de pensiones privado, me permito aclarar lo siguiente: En la referida providencia se sostuvo que se procedería a estudiar el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones sin especificar ni aclarar sobre qué puntos en Rad. 88583 Aclaración de Voto 2 concreto que surtiría dicho trámite, lo que considero era necesario.

Ahora bien, aun cuando esta la Sala de manera mayoritaria, ha venido sosteniendo que la sentencia condenatoria contra entidades territoriales, y aquellas donde el Estado es garante, debe ser consultada independientemente de si es apelada o no por esta, lo que obliga al juez de segundo grado, en razón de ese grado jurisdiccional, a pronunciarse respecto de aquellos puntos que no fueron apelados, en mi prudente juicio ello no es así, como se pasa a explicar.

El artículo 14 de la Ley 1149/07, que modificó el artículo 69 del CPTSS, establece: Artículo 69. Procedencia de la consulta. Además de estos recursos existirá un grado de jurisdicción denominado de "consulta". Las sentencias de primera instancia, cuando fueren totalmente adversas a las pretensiones del trabajador, afiliado o beneficiario serán necesariamente consultadas con el respectivo Tribunal si no fueren apeladas.

También serán consultadas las sentencias de primera instancia cuando fueren adversas a la Nación, al Departamento o al Municipio o a aquellas entidades descentralizadas en las que la Nación sea garante. En este último caso se informará al Ministerio del ramo respectivo y al Ministerio de Hacienda y Crédito Público sobre la remisión del expediente al superior.

(Negrillas y subrayado fuera de texto original). Acorde con la disposición transcrita, la figura del grado jurisdiccional de consulta, está instituida para aquellos casos en los que la sentencia de primer grado sea totalmente adversa al trabajador, afiliado o beneficiario y no sea apelada por estos; de igual forma procede respecto de las mismas providencias, cuando impongan condena total o parcial a Rad. 88583 Aclaración de Voto 3 una entidad territorial o aquellas donde la Nación sea garante.

Si bien dicha normativa reproducida establece la consulta respecto de aquellas entidades descentralizadas en las que el Estado es garante, ello debe entenderse que aplica solo respecto de aquellos casos en que los recursos de la misma, en este evento COLPENSIONES, sean insuficientes para responder las resultas del proceso, de donde se infiere, que ese grado jurisdiccional no opera de manera automática, sino que está condicionado a que la llamada a juicio carezca de los dineros necesarios para responder por la obligación impuesta.

Por tal razón, en mi prudente juicio, ese requisito de la insuficiencia de recursos económicos de la entidad inicialmente obligada, debe estar suficientemente acreditado en el proceso, para poder derivar de allí que el Estado debe salir a responder como garante de las condenas fulminadas y, por ende, que proceda el grado jurisdiccional de la consulta.

Como en el asunto bajo examen no hay prueba de ello, ni la entidad accionada ha puesto de presente tal situación, no puede concluirse sin elementos de juicio, que la enjuiciada carece de los recursos suficientes para responder por las acreencias laborales que se le impusieron en la sentencia, circunstancia que no permite que opere la consulta, como mayoritariamente se consideró en la decisión. A lo anterior, debe sumarse que en recientes pronunciamientos y en forma reiterada, la Sala ha señalado Rad. 88583 Aclaración de Voto 4 que en tratándose de asuntos donde se solicita la ineficacia del traslado al RAIS, y se ordene a Colpensiones, aceptar el traslado, recibir los aportes y demás ítems que provengan de la cuenta individual que tuviere la afiliada en el fondo de pensiones privado, como es lo que ocurre en el asunto bajo examen, Colpensiones no tiene interés para recurrir, en tanto que, con dicha decisión no se le causa ningún agravio, ni se deriva un perjuicio por cuanto no le corresponde efectuar erogación alguna, tal y como se ha dijo en los proveídos CSJ SL2772-2021, CSJ AL1967-2021, CSJ AL2620-2021, CSJ AL124-2021 y AL923-2021, entre muchos otros.

En el primero de estos se sostuvo: […] adquiere especial sentido en aquellos casos en los que se profiere una sentencia declarativa en procesos de traslado de fondos del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida. Nótese que declarar la ineficacia del traslado y, en consecuencia, ordenar el traslado de todos los aportes y rendimientos que posea el titular en su cuenta de ahorro individual a Colpensiones, es una decisión que no causa un perjuicio económico alguno, toda vez que los dineros que figuran a nombre del afiliado en la cuenta de ahorro individual son de este y no de las AFP y que la orden proferida al fondo público consiste, simple y llanamente, en recibir unos recursos y actualizar la historia laboral del afiliado.

Conforme ello, y tratándose de condenas simplemente declarativas, a mi juicio, no habría lugar a que en tales eventos se surta el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones. En mi criterio, resulta un contrasentido que la Sala así lo sostenga frente al interés económico para recurrir respecto de Colpensiones, pero no respecto del grado jurisdiccional de consulta, pues en ultimas no existe una sentencia que le sea adversa pecuniariamente para que se abra la puerta a esta figura en los términos del artículo 14 de la Ley 1149/07.

Rad. 88583 Aclaración de Voto 5 De otra parte, se observa que en la sentencia de instancia se ordenó que la administradora de pensiones Porvenir S.A., también debía trasladar a Colpensiones, «los porcentajes destinados a conformar el Fondo de Garantía de Pensión Mínima y los valores utilizados en seguros previsionales, debidamente indexados y con cargo a sus propias utilidades», lo que se traduce en una adición al fallo de primer grado.

No obstante, se advierte que la demandante en su escrito inaugural no reclamó expresamente dichos rubros, en cuyo caso, en virtud de principio de consonancia (art. 66 A CPTSS), la Sala en su actuar como Tribunal de instancia, no tenía competencia para pronunciarse sobre aquellos puntos que no fueron materia de controversia y agravar la condena en contra de la mencionada convocada a juicio.

En los anteriores términos dejo aclarado mi voto.