CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.° 61370 RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente SL2477-2018 Radicación n.° 61370 Acta 23 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de junio de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 31 de julio de 2012, en el proceso que le promovió ÓSCAR FADUL AMBRAD.

I.

ANTECEDENTES ÓSCAR FADUL AMBRAD llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES para que, previos los trámites del proceso ordinario, fuera condenado a pagarle «el valor de la pensión de alto riesgo desde la fecha en que accedió al reconocimiento y pago de la pensión que se le viene preconociendo (sic) y pagando. hasta (sic) que se extinga tal derecho acorde con las disposiciones legales vigentes» y, como «petición especial», las agencias en derecho.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que laboró en trabajos de alto riesgo, manipulando sustancias comprobadamente cancerígenas, «de acuerdo con el decreto 2090 de 2003»; que tenía más de 55 años de edad y había cotizado más de 1050 semanas al Sistema General de Pensiones, «con lo que se reúnen los requisitos básicos para que se reconozca la pensión jubilación (sic) en trabajos de alto riesgo»; que demostró que durante el tiempo en que estuvo cotizando al ISS «desarrolló trabajos en actividades de alto riesgo»; que agotó la vía gubernativa.

Al contestar la demanda, la entidad llamada a juicio se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó que el actor tenía más de 55 años de edad y más de 1050 semanas cotizadas, pero aclaró que no todas estas lo habían sido en ejercicio de actividades de alto riesgo. Lo demás dijo que no era cierto o no le constaba. En su defensa propuso las excepciones perentorias de prescripción, inexistencia de la obligación, carencia del derecho reclamado y falta de causa para demandar.

El actor reformó la demanda para solicitar que se condenara al ISS a reconocerle la pensión especial de vejez, a partir del 23 de mayo de 2001, en cuantía inicial de $2.945.226.oo, «por contar con más de 1050 semanas de cotización en actividades de alto riesgo»; a pagarle las diferencias causadas hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia; los intereses moratorios; y las costas del proceso.

En subsidio: …el SEGURO SOCIAL deberá reliquidar y pagar la pensión por vejez, pagar las diferencias de mesadas anteriores, y pagar los correspondientes intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la ley 100 de 1993, bajo el ingreso base de liquidación (IBC) de $2.945.226 si el disfrute de mesadas se decreta a partir del 23 de mayo de 2001; bajo el IBC de $3.151.097 si el disfrute de mesadas se decreta a partir del 23 de mayo de 2002; bajo el IBC de $3.355.604 si el disfrute de mesadas se decreta a partir del 23 de mayo de 2003; bajo IBC de $3.540.162 si el disfrute de mesadas se decreta a partir del 23 de mayo de 2004; o bajo IBC de $3.711.860 si el disfrute de mesadas se decreta a partir del 23 de mayo de 2005; base de liquidación que deberá aplicarse el porcentaje de 90% antes reconocido.

Agregó como hechos, fundamento de las pretensiones, que estuvo vinculado a la empresa QUÍMICA SHERING COL S.A. entre el 3 de abril de 1972 y el 6 de diciembre de 1976; que hasta el 30 de junio de 1973, mientras desempeñaba el cargo de ingeniero agrónomo, estuvo expuesto a sustancias consideradas altamente cancerígenas por «las entidades mundiales de salud»; que el principal producto que vendía la sociedad QUÍMICA SHERING COL S.A. era el CLORDIMEFLOR, cuyo nombre comercial era «FUNDAL 800», el cual fue retirado del mercado mundial en el año 1976 por producir cáncer; que también estuvo vinculado a la empresa SHELL COLOMBIA S.A. entre el 1 de enero de 1977 y el 31 de enero de 1993, donde ocupó los cargos de agrónomo, coordinador de ventas y supervisor de ventas, «actividades que también generaron exposición al alto riesgo, condición que se acepta y no se discute por la demandada»; que para el 1 de abril de 1994 tenía «48.9» años de edad y para el 24 de junio del mismo año tenía «49.1» años, por lo que era beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para la pensión de vejez, así como del régimen de transición contemplado en el artículo 8 del Decreto 1281 de 1994, para la pensión especial de vejez; que el 7 de junio de 2004 solicitó ante el ISS el reconocimiento de la pensión especial de vejez y, mediante Resolución No. 5503 de 2005, la demandada le reconoció una pensión de vejez, en forma provisional, en cuantía inicial de $2.935.065.oo, a partir del 1 de octubre de 2005; que para la liquidación de dicha pensión, el ISS tuvo en cuenta un total de 1254 semanas y un IBL de $3.261.183, al cual le aplicó una tasa de reemplazo del 90% y reconoció que el actor era beneficiario del régimen de transición; que contra esta decisión interpuso los recursos de la vía gubernativa y pidió que le fuera reconocida la pensión especial de vejez; que mediante Resolución No. 7408 de 2006, el ISS modificó la fecha de causación de la pensión de vejez para reconocerla a partir del 23 de mayo de 2005 y confirmó en todo lo demás el acto administrativo impugnado; que la demandada desconoció que había laborado 1048.5 semanas en actividades de alto riesgo y le dio efectos retroactivos «en lo desfavorable a normas posteriores»; que el IBL de la pensión de vejez, para el 23 de mayo de 2005, debía ser de $3.711.860.oo; que como tenía derecho al reconocimiento de la pensión especial de vejez, a partir del 23 de mayo de 2001, la cuantía inicial de la prestación debía ser de $2.650.703.oo.

Admitida la reforma de la demanda, se ordenó correr traslado al ISS (Folio 90), que no la contestó (Folio 91). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Barranquilla, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 28 de septiembre de 2010, condenó a la demandada a reconocer y pagar al demandante la pensión especial de vejez «por alto riesgo», a partir del 23 de mayo de 2004, en cuantía inicial de $2.935.061.oo, así como a pagarle $41.090.854.oo, indexados, por concepto de mesadas pensionales causadas entre el 23 de mayo de 2004 y el 22 de mayo de 2005 y la absolvió de las demás pretensiones de la demanda (Folios 127 a 135).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apelaron ambas partes y la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante fallo del 31 de julio de 2012, modificó el de primera instancia en el sentido de condenar a la entidad accionada a pagar al actor intereses moratorios sobre las mesadas causadas entre el 8 de octubre de 2004 y el 22 de mayo de 2005 y lo confirmó en todo lo demás (Folios 115 a 132).

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que de conformidad con el artículo 35 de la Ley 712 de 2001, la sentencia de segunda instancia debía estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación, de manera que su trabajo se circunscribiría «a determinar, analizando el recurso de la parte demandada, si le asiste derecho al actor a la pensión especial de vejez por ejercer actividades de alto riesgo, teniendo en cuenta el tiempo laborado tanto en SHELL COLOMBIA S.A., así como en QUÍMICOS SHERIN (sic) COL S.A. y conforme a qué norma debe estudiarse su solicitud; una vez determinado lo anterior, se estudiará el recurso de la parte demandante en cuanto al reconocimiento de la pensión especial de vejez, se analizará la liquidación del IBL, más el pago de intereses moratorios.» Enseguida, el ad quem reprodujo los artículos 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado mediante Decreto 758 del mismo año, y 1, 2, 3 y 8 del Decreto 1281 de 1994, para afirmar que el demandante era beneficiario del régimen de transición de que trataba esta última disposición, por cuanto, para el 23 de junio de 1994, fecha de entrada en vigencia del citado Decreto 1281 de 1994, contaba con más de 40 de edad, ya que había nacido el 23 de mayo de 1945 y tenía más de 15 años de servicios cotizados, «al estar aportando al ISS desde el 3 de abril de 1972, acumulando a la fecha mencionada 1078,27 semanas»; que, por ello, tenía derecho a que se le respetara la edad para acceder a la pensión especial de vejez, el tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y el monto de dicha pensión, conforme lo dispuesto en la normatividad anterior; que, en este caso, el régimen de transición era el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 de igual año; que estaba plenamente demostrado que el actor había cotizado 834 semanas en actividades de alto riesgo, «conforme a las cotizaciones realizadas por la empresa SHELL COLOMBIA S.A., por cotizaciones realizadas a partir del 1 de febrero de 1977 hasta el 31 de enero de 1993, conforme lo reconoció el ISS en la Resolución No. 7408 de 31 de julio de 2006.» Seguidamente, el Tribunal reprodujo un pasaje del citado acto administrativo, se refirió a las resoluciones Nos. 19408 de 1987, por medio de la cual se prohibió el uso y manejo de plaguicidas a base CHLORDIMEFORM y sus sales, y 6461 de 1978, por la cual se dictaron normas sobre el uso y manejo de plaguicidas a base CHLORDIMEFORM y sus sales; analizó los testimonios de Alfonso Enrique Patiño Gutiérrez y Fernando Haad Salame y aludió al oficio No. 161871 de 2010, en el cual el Ministerio de Protección Social había informado que no se había encontrado dictamen técnico toxicológico para «el producto FUNDAL 800 con ingrediente activo CLORDIMEFLORM a título de la empresa QUÍMICA SHERING COL S.A.», para concluir: Aunque está probada la relación laboral entre el solicitante y la empresa QUÍMICOS SHERING COL S.A., así como los extremos de la misma y los cargos desempeñados por éste, para lograr que se tengan en cuenta para el reconocimiento de la pensión especial de vejez las cotizaciones que se depreca, el actor debe probar que el cargo que ocupaba en la empresa estaba catalogado como de alto riesgo para lo cual el Seguro Social debe adelantar la respectiva investigación administrativa e inspeccionar los puestos de trabajo.

Sin embargo, pudo verse que el instituto determinó que ninguno de los oficios del señor OSCAR FADUL era de alto riesgo, además no existe alguna prueba que demuestre lo contrario, debido a que el estudio hecho por el ISS no reposa en el plenario, ni siquiera aparece constancia del empleador donde conste los oficios desempeñados por el demandante, con sus funciones.

De igual forma, los testimonios no dan certeza de lo pretendido por el accionante, ya que dicha (sic) personas no laboraron con el accionante. Al no haberse demostrado que el oficio o actividad desempeñado por el actor en la empresa QUÍMICA SHERING COL S.A., fue de alto riesgo, se confirmará la sentencia de primera instancia en este aspecto, es decir reconocerle la pensión especial de vejez por alto riesgo a partir del 23 de mayo de 2004, por haber cotizado 84 semanas de más, sobre las primeras 750.

Con relación al recurso de apelación del demandante, el Tribunal consideró que el ingreso base de liquidación de la pensión especial de vejez por alto riesgo se calculaba de la misma manera que el de la pensión de vejez, ya que así lo establecía el Decreto «1821» (sic) de 1994; que el artículo 8 del Decreto 1281 de 1994 «trae consigo una condición, y es que al trabajador le faltaren menos de 10 años para adquirir el derecho pensional, contados a partir de la entrada en vigencia del Decreto 1281 de 1994.

Así se podrá calcular el IBL conforme a una de las dos alternativas que trae la misma norma, ya sea con el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este promedio fuere superior»; que el demandante había cumplido 60 años de edad el 23 de mayo de 2005, de manera que a 22 de junio de 1994 le faltaban 10 años, 11 meses y 2 días para adquirir el derecho, por lo que «no satisface lo indicado por el artículo 36, pues le faltaban más de 10 años.» En su apoyo transcribió algunos apartes de la sentencia CSJ SL, 1 Mar. 2011, Rad. 40552.

Seguidamente, procedió a calcular el ingreso base de liquidación de la pensión, con base en el promedio de los salarios sobre los que el demandante había cotizado durante los últimos 10 años, llegando a la conclusión de que dicho IBL era de $2.773.365.55, que al aplicarle una tasa de reemplazo del 90%, arrojaba una cuantía de $2.496.025.40; que como dicho valor de la mesada era inferior al determinado por el a quo, no había lugar a «modificación al respecto.».

Agregó el juez plural, de otra parte, que el objeto de los intereses moratorios previstos por el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, era resarcir económicamente al afiliado por la mora en el pago de su pensión, de manera que no se analizaba si la conducta estuvo revestida o no de buena fe; que, por su parte, la indexación tenía como finalidad conservar en el tiempo el poder adquisitivo de la moneda; que el demandante había solicitado los intereses moratorios por el reconocimiento tardío de la pensión especial de vejez y la indexación de las diferencias existentes entre la pensión de vejez reconocida y la pensión especial y el juez de primera instancia había negado los intereses moratorios al considerar que con la indexación de las diferencias se resarcía el daño causado por su pago tardío; que esta Sala de Casación Laboral, en sentencia CSJ SL, 1 Dic. 2009, Rad. 37279, había considerado que los fines de cada figura eran diferentes y, por lo tanto, no eran excluyentes entre sí; que de acuerdo con la Ley 717 de 2001, la entidad de seguridad social tenía 4 meses para el estudio de las pensiones de vejez contados a partir de la fecha en que se presentaba la solicitud; que como el actor había solicitado el reconocimiento de la pensión especial de vejez el 7 de junio de 2004, el ISS debió resolver la solicitud el 8 de octubre de 2004; que «no obstante como lo concedido fue la pensión de vejez, se contaran (sic) los intereses a partir del 8 de octubre de 2004 hasta el 22 de mayo de 2005, fecha última del día anterior en que se le reconoció la pensión de vejez al demandante.» IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el instituto demandado, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Lo formula de la siguiente manera: Debe casarse la sentencia del tribunal, en instancia debe revocarse la proferida por el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Barranquilla el 28 de septiembre de 2010 y, en su lugar, deben desestimarse las pretensiones de la única demanda de la que se dio traslado al Instituto de Seguros Sociales y absolverlo tanto de estas dos pretensiones como de todas las otras pretensiones contenidas en la segunda demanda que, ilegal y extemporáneamente, fue presentada como si tratara de una reforma de la inicial y de la cual no se corrió traslado al demandado, por no haber sido entregada «copia de la demanda y de sus anexos», como claramente lo ordena la ley.

Con tal propósito formula cuatro cargos, por la causal primera de casación, que no fueron replicados y enseguida se estudian. VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia impugnada de haber aplicado indebidamente los artículos 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año; 141 de la Ley 100 de 1993; 1, 2, 3 y 8 del Decreto 1281 de 1994; y 1, 2, 3, 4 y 5 del Decreto 2090 de 2003.

Infracción legal que, dice, fue consecuencia de la aplicación indebida de los artículos 29 de la Constitución Política; 28, 31, 66 A y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; y 87, 89 y 305 del Código de Procedimiento Civil, «pues ellos regulan formas del juicio que han debido observarse para juzgar al Instituto de Seguros Sociales, en acatamiento del mandato constitucional de garantizar el derecho fundamental al debido proceso judicial.» Dice que la anterior infracción legal se produjo como consecuencia de los siguientes errores de hecho: a) No haber dado por probado, estándolo, que en la única demanda cuyo traslado se dio al Instituto de Seguros Sociales solamente se pidió por el abogado de Oscar Fadul Ambrad condenarlo a pagarle «…el valor de la pensión de alto riesgo desde la fecha en que accedió al reconocimiento y pago de la pensión que se le viene preconociendo(sic) y pagando. hasta(sic) que se extinga tal derecho acorde con las disposiciones legales vigentes…» (folio 2) y «…que a las sumas que resultaren a favor de mi representado, se agregue el valor de la gestión profesional del suscrito como labor en derecho…» (folio 4); b) no haber dado por probado, estándolo, que en la única demanda cuyo traslado se dio al Instituto de Seguros Sociales el abogado de Oscar Fadul Ambrad no afirmó que éste hubiera trabajado con las sociedades anónimas Química Shering Col y Shell Colombia, ni precisó durante cuánto tiempo manipuló las supuestas sustancias «comprobadamente cancerígenas»; c) no haber dado por probado, estándolo, que la primera demanda fue contestada por el apoderado judicial del Instituto de Seguros Sociales el día 27 de marzo de 2009; d) no haber dado por probado, estándolo, que el auto que admitió la reforma de la demanda fue dictado el 4 de abril de 2009, y e) no haber dado por probado, estándolo, que al Instituto de Seguros Sociales no le fue entregada copia del escrito con el cual fue reformada la demanda, ni tampoco de las pruebas que se anexaron.

Afirma que los anteriores errores de hecho se produjeron a causa de la errónea apreciación de: la primera demanda de Óscar Fadul Ambrad (Folios 2 a 5); la contestación del ISS a la demanda, presentada el 27 de marzo de 2009 (Folio 31 a 33); el escrito presentado el 3 de abril de 2009 con el cual fue reformada la demanda y sus anexos (Folios 38 a 51); la Resolución No. 5503 del 7 de septiembre de 2007 (Folios 67 a 72); la Resolución No. 7408 del 31 de julio de 2006 (Folios 74 a 82) y la Resolución No. 1997 del 16 de noviembre de 2006 (Folios 83 a 89).

Asimismo, acusa al Tribunal de no haber apreciado los autos de fechas 14 y 30 de abril de 2009, por los cuales se admitió la reforma de la demanda y se dio por no contestada, respectivamente (Folios 90 y 91); y el acta de la audiencia llevada a cabo el 9 de julio de 2009 (Folios 97 y 98). En la demostración, aduce el censor que por estar orientado el cargo por la vía indirecta, debe demostrar que la infracción de la ley ocurrió como consecuencia de los errores de hecho que tuvieron su origen en la apreciación errónea de las piezas procesales y de las pruebas singularizadas; que de acuerdo con el artículo 29 de la Constitución Política, el debido proceso debe aplicarse a toda clase de actuaciones judiciales; que hace parte del derecho fundamental al debido proceso del demandado conocer los hechos por los cuales está siendo juzgado; que dadas las características del juicio en el que se ventilan controversias referentes al Sistema de Seguridad Social Integral, una de las formas propias de cada juicio la constituye la obligación que tiene el demandante de afirmar y demostrar la denominada causa petendi, ya que así lo ordena el artículo 12 de la Ley 712 de 2001, que subrogó el 25 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, al exigir que la demanda contenga «los hechos y omisiones que sirvan de fundamento a las pretensiones, clasificados y enumerados»; que otra garantía al debido proceso es la de que «sólo puede ser condenado el enjuiciado por exactamente los mismos hechos por los cuales haya sido juzgado y el no “ser juzgado dos veces por el mismo hecho”, conforme paladinamente lo establece el artículo 29 de la Constitución Política»; que ninguna norma procesal faculta al tribunal de segunda instancia para tomar en consideración hechos que no fueron aducidos en la debida oportunidad procesal por el demandante o el demandado y, menos, que lo autorice para condenar a quien es juzgado, con base en hechos que no pudieron ser discutidos por el accionado en el proceso en razón de no habérsele permitido conocerlos y controvertirlos; que también hace parte de las formas propias del juicio el deber del juez de ceñirse estrictamente a los hechos que, habiendo sido oportunamente aducidos por el demandante para fundamentar sus pretensiones, hayan sido dados a conocer al demandado para que tenga la oportunidad de pronunciarse sobre ellos; que la sentencia condenatoria fue dictada tomando en consideración hechos que el demandado no pudo controvertir en el juicio, por lo que resulta inexorable remediar este agravio mediante la anulación de la sentencia; que el principio de congruencia de que trata el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil debe aplicarse al proceso mediante el cual se tramitan las controversias referentes a la seguridad social, por virtud del artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; que de acuerdo con dicho principio, «la sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla», de manera que no podrá condenarse al demandado «por causa diferente» a la invocada en la demanda.

Seguidamente, el censor procede a «examinar críticamente las pruebas y las piezas procesales a fin de demostrar que fue la errónea estimación de ellas la que originó los errores manifiestos de hecho cometidos en la sentencia», para lo cual afirma que basta echar una mirada a la demanda de Óscar Fadul Ambrad para constatar que allí solo se hicieron dos peticiones: i) que el ISS fuera condenado a pagar al actor «el valor de la pensión de alto riesgo desde la fecha en que accedió al reconocimiento y pago de la pensión que se le viene preconociendo(sic) y pagando. hasta(sic) que se extinga tal derecho acorde con las disposiciones legales vigentes» y ii) la petición especial de «que a las sumas que resultaren a favor de mi representado, se agregue el valor de la gestión profesional del suscrito como labor en derecho»; que ninguna otra pretensión se formuló en la demanda con la que inició el proceso, presentada el 1 de diciembre de 2008 y admitida el 29 de enero de 2009; que en el fallo impugnado se aludió a dicho escrito gestor así: «Promueve demanda ordinaria Laboral ÓSCAR FADUL AMBRAD con el fin de obtener pensión especial de vejez»; que esta demanda fue de la única que se corrió traslado al ISS y en ella no se mencionó a las sociedades QUÍMICA SHERING COL y SHELL COLOMBIA, ni se precisó por cuánto tiempo el actor había manipulado las supuestas sustancias comprobadamente cancerígenas, ya que lo que afirmó el abogado fue que el demandante tenía más de 55 años de edad y había cotizado al sistema general de pensiones más de 1050 semanas; que de la contestación de la demanda presentada por el ISS el 27 de marzo de 2009, se observa que el apoderado de esta entidad hizo un pronunciamiento expreso y concreto sobre cada uno de los hechos de la demanda, por lo que aceptó que el promotor del proceso había laborado en actividades de alto riesgo, pero aclaró que «no toda su vida laboral la desarrollo(sic) en dichas actividades»; que también aceptó la demandada la edad del actor y que había cotizado más de 1050 semanas, pero alegó que «la totalidad de cotizaciones no fueron hechas bajo(sic) actividades de alto riesgo, de acuerdo a(sic) la resolución No. 7408 de 2006», de manera que negó que hubiera adquirido la pensión especial de vejez, ya que en este caso se debía aplicar lo previsto por el artículo 3 del Decreto «3090» (sic) de 2003; que la constancia secretarial que aparece después de la firma del abogado en el escrito presentado el 3 de abril de 2009, «es la prueba concluyente de haberse presentado la reforma a la demanda después de que ella había sido contestada», pues el ISS contestó la demanda el 27 de marzo de 2009.

Agrega la censura que al cotejar la demanda inicialmente presentada, que consta de cuatro páginas, en la que solo se incoaron dos pretensiones y se narraron cuatro hechos, con el escrito presentado el 3 de abril de 2009, que tiene catorce páginas, se constata que «además de haber sido intempestiva la supuesta reforma a la demanda, se sustituyeron “todas las pretensiones formuladas en la demanda”, desconociendo con este proceder la expresa prohibición al respecto que trae el artículo 89 del Código de Procedimiento Civil»; que las pretensiones formuladas en el escrito presentado el 3 de abril de 2009 son completamente diferentes de la única pretensión pertinente incoada en la demanda inicial; que es evidente el error de apreciación del escrito con el que supuestamente se reformó la demanda, pues es claro que a través del mismo fueron sustituidas todas las pretensiones formuladas en la demanda presentada el 1 de diciembre de 2008 y la sustitución de pretensiones está prohibida por el artículo 89 del Código de Procedimiento Civil; que de haber advertido que se había sustituido la totalidad de pretensiones, la «sala dual» se hubiera limitado a pronunciarse respecto de la única pretensión de la demanda presentada el 1 de diciembre de 2008.

A continuación, la censura hace el siguiente planteamiento: Ninguna duda hay en cuanto al hecho de haberse sustituido totalmente la pretensión relacionada con el pago de la pensión, pues en la primera demanda claramente el abogado del demandante pidió que la condena fuera a pagar «la pensión de alto riesgo» desde que el Instituto de Seguros Sociales voluntariamente había reconocido la que denominó «pensión de vejez común», lo que hizo con efectos desde el 23 de mayo de 2005; en cambio, mediante el escrito presentado el 3 de abril de 2009 lo pretendido fue el reconocimiento de la pensión «…a partir del 23 de mayo de 2001, en cuantía inicial de $2.945.226, por contar con más de 1050 semanas de cotización en actividades de alto riesgo, derecho que se alcanza conforme señala el artículo 15 del decreto 758 de 1900 (sic) en armonía con el artículo 8 del decreto 1281 de 1994…» (folio 48).

Como se advierte a simple vista, en la demanda presentada el 1 de diciembre de 2008 se pretendió que el Instituto de Seguros Sociales fuera condenado a pagar «la pensión de alto riesgo desde la fecha en que accedió al reconocimiento y pago de la pensión que se le viene preconociendo(sic) y pagando» (folio 2), y se probó concluyentemente que ello ocurrió el 23 de mayo de 2005.

Además, en dicha demanda no se pidió una suma determinada, como tampoco se afirmó un hecho que permitiera establecer el monto de «la pensión de alto riesgo» pretendida. De su peso se cae que existe una sustancial diferencia entre la pretensión de que se «agregue el valor de la gestión profesional del suscrito como en (sic) labor en derecho» (folio 3) y la pretensión de pagar $272’914.935 «hasta el 30 de marzo de 2009 […] (mas(sic) las que se generen hasta la ejecutoria de la sentencia), y sobre el importe de la diferencia anterior, deberá [el Instituto de Seguros Sociales] pagar la sanción moratoria establecida en el artículo 141 de la ley 100 de 1993…» (folio 49).

Añade el censor que, como se observa, todas las pretensiones formuladas en la demanda primigenia fueron sustituidas con el escrito «mediante el cual se dijo reformar la demanda», a pesar de la prohibición de que trata el artículo 89 de estatuto adjetivo civil; que los autos de fechas 14 y 30 de abril de 2009, por los cuales se admitió la reforma de la demanda y se tuvo por no contestada dicha reforma de la demanda, respectivamente, obrantes a folios 90 y 91, indican que no hay prueba de que le hubiera sido entregada al ISS copia del escrito con el cual fue reformada la demanda.

Enseguida, se refiere nuevamente al contenido de los artículos 29 de la Constitución Política y 305 del Código de Procedimiento Civil, para aducir que al haber la «sala dual de descongestión del tribunal inferior» estimado las pretensiones incoadas en el escrito presentado el 3 de abril de 2009 y haber fulminado las condenas con base en un hecho que no fue aducido en la demanda presentada el 1 de diciembre de 2008, le impidió al ISS ejercer su derecho de defensa por cuanto no le fue entregada copia del escrito por el cual se reformó la demanda, ni de sus anexos.

Con relación al acta de la audiencia pública celebrada el 9 de julio de 2009, aduce el censor que con esta pieza procesal se establece que el juzgado fijó el litigio «con todos los hechos de la demanda, por cuanto la demandada no descorrió el traslado de dicha reforma», a pesar de que en el expediente no había constancia de que se hubiera surtido el traslado con «la entrega de copia de la [reforma] de la demanda y de sus anexos»; que el único caso en que la ley no exige realizar el traslado mediante entrega de copia de la demanda o de su reforma, es aquél en que la notificación del auto que admite la demanda o la reforma «se surte por conducta concluyente», según lo prevén los artículos 87 y 89 del Código de Procedimiento Civil; que en una «de las confusas motivaciones de la embrollada sentencia de segunda instancia», la sala dual que la profirió aludió a las Resoluciones Nos. 7408 y 1997 de 2006 y 5503 de 2007 para, con fundamento en esos actos administrativos, concluir que la pensión especial de vejez que el actor solicitó el 7 de junio de 2004 «fue reconocida a partir del 1º de octubre de 2005 […] empero su reconocimiento fue a partir del 23 de mayo de 2005».

Aduce, igualmente, que el Tribunal se basó en la primera de las resoluciones mencionadas para dar por demostrado que el demandante había cotizado 834 semanas en actividades de alto riesgo, «conforme a las cotizaciones efectuadas por la empresa SHELL COLOMBIA S.A., por cotizaciones realizadas a partir del 1 de febrero de 1977 hasta el 31 de enero de 1993»; que la errónea apreciación de estos documentos «provino de la circunstancia de haberse fundado en ellos la pareja judicial para fulminar la condena a pagar los intereses de mora», no obstante haber dado por probado que el ISS le reconoció la pensión de vejez al demandante el 23 de mayo de 2005; que dado que la pensión de vejez reconocida al actor ampara exactamente el mismo riesgo cubierto por las pensiones especiales de vejez reguladas por el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, antes de la expedición de la Ley 100 de 1993 y, con posterioridad, por los artículos 1, 2, 3 y 8 del Decreto 1281 de 1994 y, actualmente, por los artículos 1, 2, 3, 4 y 5 del decreto 2090 de 2003, se impone concluir que hubo aplicación indebida de la ley al haberse condenado al ISS al pago de intereses de mora en un caso en que se demostró el pago de las mesadas pensionales por parte de esta entidad; que no obra prueba en el expediente, ni se afirmó en la demanda primigenia, que no se hubiera pagado la pensión de vejez reconocida, máxime si se tiene en cuenta que en dicha pieza procesal se afirmó que el ISS «le viene preconociendo(sic) y pagando […] desde la fecha en que accedió al reconocimiento»; que otra razón para considerar como indebidamente apreciada la Resolución No. 7408 de 2006 es el hecho de que el Tribunal dividió esta prueba en la medida en que estableció que el actor cumplió los 60 años de edad el 23 de mayo de 2005, esto es, en vigencia de la Ley 797 de 2003 y del Decreto 2090 del mismo año, por lo que para la fecha en que cumplió el requisito de edad era necesario «contar con 1050 semanas de cotización, las cuales indiscutiblemente en tratándose de una pensión de(sic) especial de alto riesgo deben estar cotizadas bajo esta calidad, requisito este(sic) que no cumple el asegurado en atención de que se reitera solo cuenta con 834 semanas de cotización en alto riesgo.» Concluye el censor la demostración del cargo aduciendo: En la ilegal sentencia la pareja judicial que falló y violó la ley, por haber fallado en la apreciación de la prueba al haber dividido el alcance probatorio del documento, pues únicamente tomó en cuenta el dato relacionado con el hecho de haber Óscar Fadul Ambrad cotizado «…834 semanas en actividad de alto riesgo, conforme a las cotizaciones efectuadas para la empresa SHELL COLOMBIA S.A., por cotizaciones a partir del 1 de febrero de 1977 hasta el 31 de enero de 1993, conforme como(sic) lo reconoció el ISS en la Resolución No. 7408 de 31 de julio de 2006 –fls. 74-82…» (folios 122 y 123 del segundo cuaderno); pero pasó por alto que con el mismo documento quedó concluyentemente probado que por haber cumplido los 60 años de edad el 23 de mayo de 2005, fue ese día cuando también cumplió los requisitos para tener derecho a la pensión de vejez y para esa fecha la ley vigente exigía 1.050 semanas de cotizaciones en actividades calificadas como de alto riesgo.

VII. CONSIDERACIONES En lo fundamental, la censura acusa al Tribunal de haber infringido el principio de congruencia al acoger en su fallo unas pretensiones contenidas en una reforma de la demanda, a su modo de ver, ilegal, por cuanto sustituyó la totalidad de pretensiones de la demanda inicial y porque de ella no se corrió traslado a la demandada con la entrega de una copia de la misma.

Frente a un planteamiento de tal naturaleza, debe decirse inicialmente que los errores procesales en que pudo haberse incurrido en las instancias por parte de los jueces no son suceptibles de ser corregidos a través del recurso extraordinario de casación, que, como se ha dicho inveteradamente por esta Corte, solo fue diseñado por el legislador para conocer de los errores in judicando, esto es, los que se han cometido en la propia sentencia que es motivo de cuestionamiento y no aquellos errores in procedendo, que son aquellos presentados en el transcurso de las instancias y que deben ser corregidos durante el trámite, a traves de los recursos ordinarios previstos para ello o mediante la proposición del incidente de nulidad, so pena de que, ante la desidia de las partes, son disculpados o saneados por éstas.

Es por ello que no puede ahora el recurrente pretender fincar un supuesto error in judicando del Tribunal, por dictar una sentencia incongruente, con base en un error in procedendo, supuestamente cometido por el juez de primera instancia, al admitir la adición de la demanda de manera irregular. Error que no planteó la demandada en su oportunidad y que ahora no puede pretender enmendar a través del recurso extraordinario.

Ahora bien, del análisis objetivo de las pruebas y piezas procesales que el censor denuncia como no apreciadas o valoradas con error, observa la Sala lo siguiente: Tal como se reseñó en los antecedentes, el 1 de diciembre de 2008, por intermedio de apoderado judicial, el actor presentó demanda contra el ISS, ante el Juez Laboral del Circuito de Barranquilla –Reparto-, para que fuera condenado a pagarle «el valor de la pensión de alto riesgo desde la fecha en que accedió al reconocimiento y pago de la pensión que se le viene preconociendo (sic) y pagando. hasta (sic) que se extinga tal derecho acorde con las disposiciones legales vigentes».

Admitida la demanda y corrido el traslado de rigor, la entidad convocada a juicio la contestó mediante escrito presentado ante el juzgado de conocimiento el 27 de marzo de 2009, donde se opuso a las pretensiones. Allí aceptó que el actor había laborado en actividades de alto riesgo, pero aclaró que «no toda su vida laboral la desarrollo (sic) en dichas actividades» y argumentó que «de acuerdo con lo estipulado en el art.9 de la ley 797 de 2003 exige para el año 2005 contar con 1050 semanas de cotización, las cuales indiscutiblemente tratándose de una pensión especial de alto riesgo deben estar cotizadas bajo esta calidad, requisito este que no cumple el asegurado en atención a que este solo cuenta con 834 semanas de cotización de alto riesgo» (Folios 31 a 33 Cdno. 1).

Mediante escrito presentado ante el juzgado de primera instancia el 3 de abril de 2009, el actor, por conducto de un nuevo vocero judicial, reformó la demanda en cuanto a las pretensiones, los hechos, las pruebas y las razones y fundamentos de derecho. En dicha reforma pidió que se condenara al ISS, en forma principal, a reconocerle la pensión especial de vejez, a partir del 23 de mayo de 2001, en cuantía inicial de $2.945.226.oo, «por contar con más de 1050 semanas de cotización en actividades de alto riesgo, derecho que se alcanza conforme señala el artículo 15 del decreto 758 de 1900 (sic) en armonía con el artículo 8 del decreto 1281 de 1994» y a pagarle «la diferencia insoluta de mesadas hasta el 30 de marzo de 2009 por valor de $272.914.935 (mas (sic) las que se generen hasta la ejecutoria de la sentencia), y sobre el importe de la diferencia anterior, deberá pagar la sanción moratoria establecida en el artículo 141 de ley 100 de 1993.» Asimismo, solicitó que se tuvieran «como documentales también las aportadas con la reforma de la demanda», las que individualizó como se observa a folios 49 a 50 del cuaderno No. 1.

En el mismo escrito anunció que aportaba, entre otros, «original y copia para el juzgado y traslado de la presente reforma». Por auto del 14 de abril de 2009, el a quo dispuso admitir la aludida reforma de la demanda y ordenó correr traslado al demandado por el término de 5 días. Esta providencia fue notificada a las partes por estado del 15 de abril de 2005 (Folio 90 Cdno. 1).

En atención a que dentro del término de traslado el ISS no contestó la reforma de la demanda, por auto del 30 de abril de 2009, el juzgado la tuvo por no contestada (Folio 91 Cdno. 1). En audiencia pública celebrada el 9 de julio de 2009 el juzgado señaló que «La parte demandada al contestar la demanda admite como parcialmente cierto los hechos 1 y 2 y no le consta el hecho 3 y no admite como cierto el hecho 4, es por lo que queda fijado el litigio con todos los hechos de la demanda.» Agregó que «respecto de la reforma de la demanda presentada por el apoderado de la parte actora (fl. 37 a 50), se fijará el litigio con todos los hechos de la demanda, por cuanto la demandada no descorrió el traslado de dicha reforma» (Folio 97).

Del anterior análisis de las referidas piezas procesales se desprende que, dentro del término previsto por el inciso segundo del artículo 28 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, esto es, «dentro de los cinco (5) días siguientes al vencimiento del término del traslado de la inicial», el actor reformó la demanda y el juez de conocimiento admitió dicha reforma, por auto que fue notificado a las partes por estado, tal como lo ordena el citado artículo 28.

A pesar de que el actor anunció en la reforma de la demanda que aportaba «original y copia para el juzgado y traslado de la presente reforma», no hay evidencia en el expediente de que el apoderado del instituto accionado hubiese concurrido al despacho a retirar copia de la reforma de la demanda ni de ningún otro documento, de manera que si no se le hizo entrega al ISS de dichas copias no se debió a omisión del actor ni del juzgado, sino a la desidia del apoderado de la entidad quien no concurrió a retirar tales documentos.

Sumado a lo anterior, no debe perderse de vista que el auto por el cual se tuvo por no contestada la reforma de la demanda no fue impugnado por la parte demandada, por lo que quedó en firme. En tales condiciones, estima la Sala que si bien no se incurrió en ninguna irregularidad al admitir la reforma de la demanda y correrle traslado de ella al ISS, dicha entidad, en todo caso, no hizo uso de los medios de impugnación que estaban a su alcance para atacar el auto que tuvo por no contestada la reforma de la demanda, ni tampoco expresó el ISS ningún reparo al respecto al apelar la sentencia de primer grado, según se observa del recurso de alzada visible a folios 137 a 138 del cuaderno 1.

Así las cosas, como el auto que admitió la reforma de la demanda y el que la tuvo por no contestada quedaron en firme, por cuanto la pasiva no mostró ningún reparo frente a ellos, estima la Sala que no había ningún obstáculo para que el Tribunal dictara la sentencia impugnada con base en las pretensiones y hechos planteados tanto en la demanda inicial como en su reforma.

Ahora bien, con relación al argumento del censor en cuanto afirma que el escrito presentado por la parte actora el 3 de abril de 2009, no se trata de una reforma de la demanda sino una sustitución de la misma, debe recordar la Corte que de conformidad con el artículo 28 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, en armonía con el numeral 2 del artículo 89 del Código de Procedimiento Civil, las correcciones, aclaraciones, adiciones o enmiendas de la demanda pueden versar sobre hechos, pretensiones, medios probatorios y redacción e inclusive suprimir demandantes y demandados, siempre y cuando la controversia siga siendo en el fondo la misma.

En estas condiciones, se observa que en el presente caso la controversia en el fondo siguió siendo la misma luego de haber sido reformada la demanda inicial, ya que en el escrito primigenio se solicitó condenar al demandado a pagar al actor «el valor de la pensión de alto riesgo desde la fecha en que accedió al reconocimiento y pago de la pensión que se le viene preconociendo (sic) y pagando…», porque el demandante había cotizado más de 1050 semanas en actividades de alto riesgo y en la reforma de la demanda se mantuvo dicha pretensión, precisando que el reconocimiento de la pensión especial se solicitaba a partir del 23 de mayo de 2001, por lo que el objeto del litigio no varió en lo esencial.

Por lo visto, el Tribunal tampoco cometió los yerros fácticos de que lo acusa la censura. Finalmente, cumple anotar que aun cuando el censor acusa al ad quem de haber apreciado equivocadamente las resoluciones Nos. 7408 y 1997 de 2006 y 5503 de septiembre de 2007, al concluir de tales documentos que el promotor del proceso había cotizado 834 semanas correspondientes a servicios prestados en actividades de alto riesgo, tal hecho en realidad estaba por fuera del debate probatorio por cuanto, al contestar la demanda primigenia, el ISS confesó que el actor «solo cuenta con 834 semanas de cotización de alto riesgo» (Folio 33), de manera que el Tribunal bien podía haber dado por demostrado el hecho, sin necesidad de acudir a ninguna otra prueba que al reconocimiento explícito de la demandada.

También cuestiona el censor que, con base en los multicitados actos administrativos, el juez de apelaciones hubiera inferido que el ISS incurrió en mora en el pago de las mesadas pensionales adeudadas al actor, siendo que dio por demostrado que « el día 23 de mayo de 2005 el Instituto de Seguros Sociales “reconoció la pensión de vejez al demandante”.» De la Resolución No. 5503 de 2005 (Folios 67 a 72), se desprende que el demandante solicitó ante el ISS el reconocimiento de la pensión especial de vejez el 7 de junio de 2004.

En dicho acto administrativo la entidad le reconoció la pensión al actor, de manera provisional, a partir del 1 de octubre de 2005 y precisó que la pensión «se cancela en el mes de noviembre de 2005», de manera que no le asiste razón al recurrente en cuanto arguye que no hay prueba en el expediente de la demora en el pago de las mesadas, pues lo que se evidencia del citado acto administrativo es que la pensión fue solicitada el 7 de junio de 2004 y comenzó a pagarse en el mes de noviembre de 2005.

Si bien es cierto que mediante Resolución No. 7408 de 2006, el ISS modificó la fecha de causación de la pensión, para concederla a partir del 23 de mayo de 2005, dicha circunstancia no significa que desde esta fecha hubiera empezado a pagarse la prestación, ya que al demandante se le reconoció un retroactivo que fue pagado efectivamente en el mes de octubre de 2006 (Folios 16 a 24).

Siendo lo anterior así, en ningún error incurrió el Tribunal al considerar, con base en los citados actos administrativos, que el ISS incurrió en mora en el pago de las mesadas pensionales del demandante. Por lo expuesto el cargo es infundado y no prospera. VIII. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia impugnada de haber aplicado indebidamente los artículos 29 de la Constitución Política; 57 de la Ley 2 de 1984; y 66 y 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, transgresión que tuvo como consecuencia la «violación final» de los artículos 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado mediante Decreto 758 del mismo año; 141 de la Ley 100 de 1993; 1, 2, 3 y 8 del Decreto 1281 de 1994; y 1, 2, 3, 4 y 5 del Decreto ley 2090 de 2003, «que asimismo aplicó indebidamente.» Afirma que la anterior violación se produjo como consecuencia de los siguientes errores de hecho: a) No haber dado por establecido, estándolo, que las únicas las (sic) pruebas del proceso a las que se refirió el abogado al sustentar el recurso de apelación del demandante fueron «…las declaraciones de los testigos, señores FERNANDO HAAD SALAME y ALFONSO ENRIQUE PATIÑO GUTIÉRREZ visibles a folios 112 a 114 del expediente…» (folio 140) y los «…documentos aportados por el testigo, conformado de once (11) folios contentivos de dos resoluciones expedidas por el ICA y que dan cuenta en síntesis de la prohibición en toda actividad de la agricultura, el uso y manejo de los plaguicidas a base de las sustancias denominadas genéricamente CHLORIMEFORM, CLORDIMEFORMO o CLOROFENAMIDINA Y SUS SALES, cuyo valor probatorio no fue controvertido por la parte demandada y tampoco fue valorado oportunamente por la juzgadora…» (folio 141); y b) no haber dado por probado, estándolo, que el abogado de Óscar Fadul Ambrad en el escrito de apelación sólo sustentó el motivo de inconformidad respecto de la valoración de los testimonios de Fernando Haad Salame y Alfonso Enrique Patiño Gutiérrez Afirma que los anteriores errores de hecho provinieron de la errónea apreciación de la Resolución No. 7408 de 2006 (Folios 74 a 82); la Resolución No. 19408 de 1987 (Folios 105 y 106); la Resolución No. 6461 de 1978 (Folios 107 a 111); y los escritos mediante los cuales fueron sustentados los recursos de apelación por el ISS (Folios 137 a 138) y por el actor (Folios 139 a 146).

En la demostración, afirma el censor que en atención a que la «fuente primordial» de los desatinos cometidos en la sentencia acusada la constituye la errada apreciación de los escritos mediante los cuales las partes sustentaron sus respectivos recursos de apelación, en especial el escrito por el cual se sustentó el recurso del demandante, debe comenzar la demostración de la violación indirecta de la ley denunciada, con el análisis de esta pieza procesal.

Para el efecto, reproduce algunos apartes del recurso de alzada interpuesto por el actor, para aducir que no controvierte la conclusión del ad quem, en cuanto a que no se demostró que la actividad desempeñada por el demandante en la empresa QUÍMICA SHERING COL S.A. fue de alto riesgo, sino que su inconformidad radica en que los «temporales magistrados descongestionadores (sic)» concluyeron que estaba plenamente demostrado que el demandante «cotizó 834 semanas en actividad de alto riesgo, conforme a las cotizaciones efectuadas por la empresa SHELL COLOMBIA S.A., por cotizaciones realizadas a partir del 1 de febrero de 1977 hasta el 31 de enero de 1993»; que esta consideración sirvió de fundamento a la ilegal decisión que fue adoptada al estudiar el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del ISS, quien lo único que arguyó «en el desastrado memorial que presentó» fue que «…revisada la historia laboral del señor ÓSCAR FADUL AMBRAD, se observa que a partir de la vigencia del decreto 2090 de 2003, la empresa SHELL DE COLOMBIA SA(sic), no cotizo(sic) por la actividad de alto riesgo…» Añade, en tal sentido, que Tan vacuas e imprecisas expresiones del paupérrimo alegato del demandado no pueden ser tenidas en cuenta como la debida sustentación de la inconformidad en relación con el documento correspondiente a la resolución 7408 del 31 de julio de 2006, prueba que la sala dual del tribunal inferior estudió sin que ella hubiera sido singularizada en el memorial como uno de los específicos motivos de discrepancia con la sentencia apelada.

Los breves asertos del abogado de no haber cotizado «…por la actividad de alto riesgo […] a partir de la vigencia del decreto 2090 de 2003, la empresa SHELL COLOMBIA SA(sic)…» (folio 138) y que «…de conformidad con el acervo probatoria (sic) obrante en el expediente se puede establecer que el demandante, no acredita los requisitos previstos en la ley para acceder al tipo de prestación que reclama…» (ibídem), no permiten, bajo ningún respecto, considerar que lo relacionado con «…las cotizaciones realizadas a partir del 1 de febrero de 1977 hasta el 31 de enero de 1993…» (folio 122 del segundo cuaderno) fue un tema explícitamente propuesto al juez de segunda instancia, el cual, conforme está dicho en el fallo de 14 de agosto de 2007, debe abstenerse de «extender el estudio [del recurso de apelación] a temas diferentes a los explícitamente propuestos» Dado que el cargo lo he dirigido por la vía indirecta de violación de la ley el quebrantamiento final de los preceptos sustantivos queda suficientemente demostrado al haber explicado la errónea apreciación del escrito con el cual fue sustentado el recurso de apelación del Instituto de Seguros Sociales.

No obstante lo anterior, creo que es pertinente recordar aquí que esa sala ha sido muy estricta en cuanto a la forma como debe entenderse el principio de consonancia y, por tal razón, consecuente con esta interpretación de la norma procesal, ha sido rigurosa al celar el cumplimiento de la debida sustentación del recurso de apelación, dando como explicación para ello que «la segunda instancia es una garantía del debido proceso para las partes y no una tutela oficiosa del control funcional del superior.» En su respaldo reproduce apartes de la sentencia CSJ SL, 14 Ago. 2007, Rad. 28474.

A continuación, la censura se refiere a las resoluciones Nos. 6461 de 1978, 19408 de 1987 y 7408 de 2006, para afirmar que las dos primeras son documentos aportados por un testigo, por lo que su equivocada apreciación resulta del hecho de no tratarse de alguna de «las pruebas allegadas en tiempo», en los términos del artículo 60 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, o lo que es lo mismo, la decisión impugnada no se fundó «en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso», que es la fórmula que utiliza el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil; que aunque el artículo 228 de este ordenamiento prevé la posibilidad de que los testigos presenten documentos relacionados con los hechos sobre los cuales declaran, tales documentos que han sido presentados por un testigo al rendir declaración no son pruebas «allegadas en tiempo» ni «regular y oportunamente allegadas al proceso»; que si fuera procedente considerar como pruebas dichos documentos presentados por el testigo Alfonso Enrique Patiño Gutiérrez, no debe pasarse por alto que la inconformidad del abogado del actor frente a la sentencia de primera instancia, estribó en que en dicha providencia «…no hace ninguna valoración de las pruebas allegadas al proceso desconociendo las manifestaciones a la exposición de alto riesgo del actor durante los tiempos laborados en la empresa SHERING COL S.A. (1972-1976) y que debieron tenerse en cuenta como actividades de alto riesgo en consideración a la condición en que trabajó expuesto a los productos químicos que manipulaba y expendía como lo eran los plaguicidas y sus componentes tal y como lo señalan los testimonios, que con claridad dan cuenta de la época de los hechos y la empresa para la que trabajó el actor cuando entro(sic) en contacto con los testigos (F. 112 a 114)»; que en la sustentación del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, la única alusión que se hizo a la empresa SHELL COLOMBIA fue que la sentencia de primera instancia negó parcialmente las súplicas de la demanda al considerar que no existía prueba que demostrara que el demandante «por fuera de los tiempos laborados en la empresa SHELL, haya realizados(sic) actividades fueren(sic) consideradas como de alto riesgo»; que, de igual forma, en la sentencia impugnada en casación el Tribunal se basó en la Resolución No. 7408 de 31 de julio de 2006, para dar por demostrado que el actor «cotizó 834 semanas en actividad de alto riesgo, conforme a las cotizaciones efectuadas por la empresa SHELL COLOMBIA S.A., por cotizaciones realizadas a partir del 1 de febrero de 1977 hasta el 31 de enero de 1993.» A partir de las anteriores premisas, concluye el censor: En relación con la resolución 7408 de 31 de julio de 2006 dos son las razones para haberla señalado como erróneamente apreciada, a saber: la primera, que el abogado del demandante no se refirió a dicha prueba al sustentar la apelación, y la segunda, el haber dividido la sala dual de descongestión la prueba que de dicho documento resulta, contrariando tan errónea apreciación lo previsto en el artículo 258 del Código de Procedimiento Civil, que establece como regla de valoración la de ser indivisible la prueba que resulte de los documentos, sean ellos públicos o privados, y, por tal razón, lo que resulte probado «comprende aun lo meramente enunciativo siempre que tenga relación directa con lo dispositivo del acto o contrato».

Brilla al ojo la mala valoración de dicho documento, pues, sin el menor atisbo de duda, lo dispuesto en la resolución 7408 de 31 de julio de 2006 tiene relación directa con lo enunciado en la parte considerativa del acto. En efecto, habiéndose establecido que el asegurado Óscar Fadul Ambrad nació el 23 de mayo de 1945, la edad de 60 años la cumplió el 23 de mayo de 2005, hallándose en vigencia la Ley 797 y el decreto Ley 2090 de 2003, por lo que para el día que él cumplió el requisito de la edad era menester «…contar con 1050 semanas de cotización, las cuales indiscutiblemente en tratándose de una pensión de(sic) especial de alto riesgo deben estar cotizadas bajo esta calidad, requisito este(sic) que no cumple el asegurado en atención de que se reitera solo cuenta 834 semanas de cotización en alto riesgo…» (folios 21 y 79), conforme está textualmente escrito en el documento.

En la ilegal sentencia la pareja judicial que falló y violó la ley, por haber fallado en la apreciación de la prueba al haber dividido el alcance probatorio del documento, únicamente tomó en cuenta el dato relacionado con el hecho de haber Óscar Fadul Ambrad cotizado «…834 semanas en actividad de alto riesgo, conforme a las cotizaciones efectuadas por la empresa SHELL COLOMBIA S.A., por cotizaciones a partir del 1 de febrero de 1977 hasta el 31 de enero de 1993, conforme como(sic) lo reconoció el ISS en la Resolución No. 7408 de 31 de julio de 2006 –fls. 74-82…» (folios 122 y 123 segundo cuaderno); pero no se dio cuenta de que el documento asimismo probaba plenamente que por haber cumplido 60 años de edad el 23 de mayo de 2005, sólo ese día completo (sic) los requisitos para hacerse acreedor al derecho a la pensión de vejez y para esa fecha la ley vigente exigía 1.050 semanas de cotizaciones en actividades que hubieran sido calificadas como de alto riesgo.

IX. CONSIDERACIONES El ad quem fue especialmente cuidadoso al delimitar los temas a los que circunscribiría su estudio, pues en la sentencia impugnada fue explícito al señalar que su trabajo se limitaba «a determinar, analizando el recurso de la parte demandada, si le asiste derecho al actor a la pensión especial de vejez por ejercer actividades de alto riesgo, teniendo en cuenta el tiempo laborado tanto en SHELL COLOMBIA S.A., así como en QUÍMICOS SHERIN (sic) COL S.A. y conforme a qué norma debe estudiarse su solicitud; una vez determinado lo anterior, se estudiará el recurso de la parte demandante en cuanto al reconocimiento de la pensión especial de vejez, se analizará la liquidación del IBL, más el pago de intereses moratorios.» El censor acusa al Tribunal de haber apreciado equivocadamente los recursos de apelación interpuestos por las partes, especialmente el del actor.

Aduce, en ese sentido, que al sustentar el recurso de alzada, el apoderado del demandante solo se refirió a los testimonios de FERNANDO HAAD SALAME y ALFONSO ENRIQUE PATIÑO GUTIÉRREZ, así como a los documentos aportados por éste al rendir su declaración, esto es, a las resoluciones expedidas por el Ministerio de Salud y que, según se afirma, dan cuenta de la prohibición, en la actividad agrícola, del uso y manejo de plaguicidas a base de CHLORIMEFORM, CLORDIMEFORO o CLOROFENAMIDINA y sus sales.

Al analizar la Sala el escrito mediante el cual el apoderado del demandante sustentó el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia (Folios 134 a 141 Cdno. 1), observa que en efecto allí se cuestionó el análisis probatorio realizado por el a quo, acusándolo de haber valorado indebidamente las declaraciones de los testigos Fernando Haad Salame y Alfonso Enrique Patiño Gutiérrez, quienes, según el apelante, habían declarado que mientras el actor estuvo vinculado a la sociedad QUÍMICA SHERING COL S.A., vendía y promovía productos a base de «clorodomeformo», los cuales, de acuerdo con uno de dichos testigos, «son productos que presentan riesgos toxicológicos a la salud humana…».

Añadió el apelante que las resoluciones aportadas por uno de los deponentes «dan cuenta en síntesis de la prohibición en toda actividad de la agricultura, el uso y manejo de los plaguicidas a base de las sustancias denominadas genéricamente CHLORIMEFORM, CLORDIMEFORO o CLOROFENAMIDINA Y SUS SALES.» Sin embargo, en el referido escrito también aludió el apoderado del actor a la Resolución «7808» (sic) de 2006, para indicar que de este acto administrativo se desprendía que el promotor del proceso había laborado para «SCHERING» entre el 31 de diciembre de 1972 hasta el 6 de diciembre de 1976, lo que permitía ubicar los extremos temporales «del vinculo (sic) laboral con la empleadora con la que el actor laboró en las condiciones reseñadas en los testimonios rendidos dentro del proceso.» Como se observa, no le asiste razón al censor en cuanto afirma que, al sustentar el recurso de apelación, el apoderado del demandante solo se refirió a los testimonios y a las Resoluciones Nos. 19408 de 1987 y 6461 de 1978 expedidas por los Ministerios de Salud y de Medio Ambiente, respectivamente, pues según se analizó en precedencia, también hizo referencia, aunque en forma imprecisa, a la Resolución No. 7408 de 2006, expedida por el ISS.

En todo caso, aunque el Tribunal apreció las referidas resoluciones y los mencionados testimonios, les restó aptitud probatoria para demostrar que mientras el actor le prestó sus servicios para la empresa QUÍMICOS SHERING COL S.A., desempeñó actividades catalogadas como de alto riesgo, en la medida en que luego de analizar los aludidos medios de convicción, concluyó: Sin embargo, pudo verse que el instituto determinó que ninguno de los oficios del señor ÓSCAR FADUL era de alto riesgo, además no existe alguna prueba que demuestre lo contrario, debido a que el estudio hecho por el ISS no reposa en el plenario, ni siquiera aparece constancia del empleador donde conste los oficios desempeñados por el demandante, con sus funciones.

De igual forma, los testimonios no dan certeza de lo pretendido por el accionante, ya que dicha personas (sic) no laboraron con el accionante. Al no haberse demostrado que el oficio o actividad desempeñado por el actor en la empresa QUÍMICA SHERING COL S.A., fue de alto riesgo, se confirmará la sentencia de primera instancia en este aspecto, es decir reconocerle pensión especial de vejez por alto riesgo a partir del 23 de mayo de 2004, por haber cotizado 84 semanas de más, sobre las primeras 750.

Como se observa, el Tribunal prohijó la conclusión del juez de primera instancia relativa a que mientras le prestó sus servicios a la empresa QUÍMICA SHERING COL S.A., el demandante no había desempeñado actividades de alto riesgo, de manera que las críticas que hace la censura sobre la indebida apreciación del recurso de apelación del actor resultan inocuas, pues realmente este recurso no prosperó, con excepción de lo relacionado con los intereses moratorios.

Ahora bien, tal como se dijo al estudiar el primer cargo, el hecho de que el demandante había cotizado al ISS 834 semanas por servicios prestados en actividades de alto riesgo estaba fuera de debate, pues había sido aceptado por la entidad demandada al contestar la demanda primigenia, de modo que los reproches de la censura relacionados con que el ad quem se equivocó al dar por demostrado este supuesto fáctico con base en la Resolución No. 7408 de 2006, expedida por el ISS, resultan estériles de cara a demostrar un error ostensible, manifiesto y evidente.

Con todo, resulta pertinente destacar que, con arreglo al artículo 258 del Código de Procedimiento Civil, la prueba que resulte de los documentos públicos o privados es indivisible, pero ello no significa, como lo sugiere el censor, que si un acto administrativo acredita un hecho determinado, como en este caso las 834 semanas cotizadas por el actor en actividades de alto riesgo, el juez asimismo deba apegarse a las apreciaciones jurídicas contenidas en el documento, pues las pruebas sirven para demostrar hechos y no para acreditar interpretaciones jurídicas.

Se afirma lo anterior por cuanto de la Resolución No. 7408 de 2006 expedida por el ISS, claramente se desprende que el demandante cuenta con dicha densidad de cotizaciones en actividades de alto riesgo, de manera que no resulta un yerro fáctico ostensible y manifiesto que el Tribunal hubiera dado por demostrado ese número de cotizaciones con base en ese acto administrativo, a pesar de que allí se hubiera negado el reconocimiento de la pensión especial reclamada, con base las consideraciones jurídicas expuestas.

De acuerdo con lo anterior, estima la Sala que no pueden confundirse los hechos que se acreditan con un determinado documento, con las consideraciones jurídicas que en él se expresan por parte de la entidad que lo expide, las cuales no constituyen supuestos fácticos susceptibles de ser probados. Por lo visto, el Tribunal no cometió la violación medio de que lo acusa la censura, por lo que el cargo no sale avante.

X. TERCER CARGO Acusa la sentencia del Tribunal de aplicar indebidamente los artículos 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año; 141 de la Ley 100 de 1993; 1, 2, 3 y 8 del Decreto Ley 1281 de 1994; y 1, 2, 3, 4 y 5 del Decreto Ley 2090 de 2003 y de infringir directamente los artículos 137 y 138 de la Ley 100 de 1993.

Agrega que para la infracción final de la ley sustancial, sirvió de medio la violación del artículo 14 de la Ley 1149 de 2007, que subrogó el 69 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. En la demostración, aduce el censor que la violación de las normas sustanciales indicadas fue consecuencia de la infracción directa de los artículos 137 y 138 de la Ley 100 de 1993, pues, según el primero de dichos preceptos legales, la Nación debe asumir el pago de las pensiones que hayan sido reconocidas por el Instituto de Seguros Sociales «en cuanto se agotasen las reservas constituidas para el efecto y sólo por el monto del hecho faltante» y, por virtud del segundo precepto aludido, quedó establecida la garantía estatal respecto de «las obligaciones del Instituto de seguros (sic) Sociales para con sus afiliados al régimen de prima media con prestación definida, cuando los ingresos y las reservas de dicha entidad se agotasen, siempre que se hubiesen cobrado las cotizaciones en los términos de esta ley»; que dado que en el artículo 69 del Código Procesal del Trabajo y de la seguridad Social, tal como fue modificado por el 14 de la Ley 1149 de 2007, está establecido que debe ser consultada toda sentencia de primera instancia que haya sido adversa «a la Nación, al departamento o al municipio o a aquellas entidades descentralizadas en las que la Nación sea garante», debe concluirse, por ser la única conclusión racional, que la «sala dual de descongestión del tribunal inferior transgredió la ley» por no haber dado cumplimiento al mandato de conocer de la sentencia adversa al ISS en virtud del grado jurisdiccional denominado consulta; que sin que interese «la poquedad de lo alegado» por el apoderado de dicha entidad de seguridad social cuando sustentó el recurso de apelación, de acuerdo con el artículo 69 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, en armonía con los artículos 137 y 138 de la Ley 100 de 1993 y 29 de la Constitución Política, la sentencia del a quo ha debido ser consultada y, por esa razón, cuando el ad quem conoció de los recursos de apelación, de oficio ha debido extender su competencia para revisar en consulta la legalidad de las condenas impuestas en primera instancia; que como el Tribunal, por ignorancia o rebeldía, no le hizo producir efectos al artículo 69 del estatuto procesal laboral, la infracción directa de esta disposición procesal tuvo como consecuencia que no hubiera revisado la legalidad de las condenas impuestas al ISS, no obstante tratarse de una entidad descentralizada respecto de la cual la Nación es garante y debe responder por las obligaciones que haya adquirido para con sus afiliados al Régimen de Prima Media con Prestación Definida.

XI. CONSIDERACIONES El artículo 14 de la Ley 1149 de 2007, que modificó el artículo 69 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, entró a regir en el Distrito Judicial de Barranquilla a partir del 1 de enero de 2012, esto es, después de proferida la sentencia de primera instancia, cuya consulta echa de menos el censor. En efecto, la citada Ley 1149 de 2007 dispuso en su artículo 17 que su aplicación se efectuaría de manera gradual, de conformidad con lo previsto en el artículo 16 ibídem, según el cual «La implementación del sistema oral en la especialidad laboral se hará en forma gradual en un término no superior a cuatro (4) años, a partir del primero (1°) de enero de 2008.» De acuerdo con lo anterior, ha establecido la Sala que los tribunales superiores carecen de competencia funcional para conocer del grado jurisdiccional de consulta sobre sentencias emitidas en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, cuando los procesos fueron iniciados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1149 de 2007, para cada distrito judicial, teniendo en cuenta lo previsto en el artículo 15 de dicha norma, con arreglo al cual, «Los procesos iniciados antes de la aplicación gradual de la presente ley se continuarán tramitando bajo el régimen procesal anterior.» En este sentido se ha pronunciado la Corte en sentencias CSJ STL, 29 Sep. 2009, Rad. 21364 y, más recientemente, en la CSJ STL, 12 Jun. 2012, Rad. 29016, entre muchas otras.

Por virtud de lo establecido en el Acuerdo PSAA11-9006 del 15 de diciembre de 2011, expedido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, la Ley 1149 de 2007 entró en vigencia en el distrito judicial de Barranquilla a partir del 1 de enero de 2012, es decir, después haber iniciado el presente proceso, que lo fue el 1 de diciembre de 2008, según se infiere del Acta Individual de Reparto visible a folio 25 y, por lo tanto, después de haber sido proferida la sentencia de primer grado.

En ese orden de ideas, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla no podía estudiar en consulta la sentencia de primera instancia en aplicación de lo establecido en el artículo 14 de la Ley 1149 de 2007, según el cual «También serán consultadas las sentencias de primera instancia cuando fueren adversas a la Nación, al Departamento o al Municipio o a aquellas entidades descentralizadas en las que la Nación sea garante», pues esta disposición no era aplicable al caso, por cuanto a este proceso no le era aplicable la Ley 1149 de 2007.

Contrario a ello, debía limitarse, como lo hizo, a resolver los recursos de apelación interpuestos por ambas partes contra la sentencia del a quo. En estas condiciones, el Tribunal no pudo incurrir en la violación medio denunciada por la censura, pues la norma procedimental que acusa como transgredida no resultaba aplicable al caso. Estas consideraciones resultan suficientes para restarle prosperidad al cargo.

XII. CUARTO CARGO Acusa la sentencia impugnada de haber interpretado erróneamente el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. En el desarrollo del cargo, aduce el censor que en la sentencia acusada se dio por probado que el ISS había reconocido la pensión de vejez al actor el 23 de mayo de 2005, por lo que «se cae de su peso que, aun si le asistiera a éste razón en su reclamo respecto del monto de la pensión, es totalmente improcedente la exorbitante y extravagante condena fulminada por concepto de intereses de mora»; que en muchedumbre de fallos esta Sala de la Corte ha concluido, en relación con los intereses de mora de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, que no proceden «en situaciones como la que aquí se da, esto es, cuando se trata de la reliquidación o reajuste de una pensión».

En su apoyo cita las sentencias CSJ SL, 22 Ago. 2005, Rad. 25426, CSJ SL, 30 Jun. 2000, Rad. 13717, CSJ SL, 3 Sep. 2003, Rad. 21027, y CSJ SL, 19 Jun. 2011, Rad. 40442, entre otras. Enseguida, el censor argumenta: Si se toma en consideración el hecho de ser el sentido natural y obvio del verbo transitivo liquidar, en la acepción de tal palabra que se ajusta al caso, el de «saldar, pagar enteramente una cuenta», según la definición que trae el Diccionario de la Lengua Española, y que el elemento compositivo re- «denota reintegración o repetición», según el mismo diccionario, se impone a la mente de quien interprete el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 que lo plenamente probado en este caso es el hecho de haberse fulminado condena por concepto de reliquidación o reajuste de la pensión de vejez que el 23 de mayo de 2005 el Instituto de Seguros Sociales le reconoció a Oscar Fadul Ambrad, por medio de la resolución 7408 de 31 de julio de 2006, conforme lo tuvo por probado el fallo impugnado en casación. Y así lo afirmo porque la pensión de vejez reconocida por el Instituto de Seguros Sociales a Oscar Fadul Ambrad ampara exactamente el mismo riesgo cubierto por las pensiones de vejez especiales reguladas en el artículo 15 del Acuerdo 49 de 1990 antes de la expedición de la Ley 100 de 1993, y con posterioridad a la creación del sistema de seguridad integral (sic), mediante los artículos 1º, 2º, 3º y 8º del Decreto Ley 1281 de 1994, inicialmente, y actualmente por medio de los artículos 1º, 2º, 3º, 4º y 5º del Decreto Ley 2090 de 2003.

XIII. CONSIDERACIONES El censor acusa al Tribunal de haber ordendo el pago de los intereses moratorios previstos por el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, siendo que los mismos no proceden en tratándose del reajuste o la reliquidación de la pensión, tal como lo ha adoctrinado esta Sala de Casación Laboral. Al respecto, estima la Sala que si bien le asiste razón a la censura en cuanto afirma que los aludidos intereses de mora son improcedentes en aquellos casos en los que se ordena el reajuste o reliquidación de la pensión, lo cierto es que ello no fue lo que se ordenó en este caso.

En efecto, el juez de primera instancia condenó a la demandada a reconocer y pagar al demandante la pensión especial de vejez «por alto riesgo», a partir del 23 de mayo de 2004, en cuantía inicial de $2.935.061.oo. Esta parte de la decisión fue confirmada por el Tribunal en la sentencia recurrida en casación. Siendo lo anterior así, estima la Sala que el Tribunal no interpretó erróneamente el artículo 141 de la ley de seguridad social, pues con la sentencia impugnada no se ordenó la reliquidación o reajuste de la pensión de vejez que el ISS le había reconocido al demandante, como lo alega el censor, sino que en la sentencia se dispuso el reconocimiento y pago de una prestación diferente de la pensión de vejez, esto es, la pensión especial de vejez por actividades de alto riesgo.

Comoquiera que en este caso no se ordenó el reajuste o reliquidación de la pensión de vejez del actor, sino el reconocimiento y pago de una pensión especial, el ad quem no incurrió en los desvíos hermenéuticos de que lo acusa la censura, por lo que el cargo no prospera. Sin costas en el recurso extraordinario por cuanto no hubo réplica. XIV.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el treinta y uno (31) de julio de dos mil doce (2012) por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ÓSCAR FADUL AMBRAD contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Sin costas en casación. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 PAGE 2 SCLAJPT-10 V.00