CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ Magistrado ponente SL2476-2022 Radicación n.° 88572 Acta 14 Bogotá, D.C., veintisiete (27) de abril de dos mil veintidós (2022). La Corte decide el recurso de casación que ANA LUCÍA FERNÁNDEZ RINCÓN interpuso contra la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá profirió el 13 de agosto de 2019, en el proceso ordinario que la recurrente promueve contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES- y la ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. I. AUTO Se reconoce a Juan Francisco Hernández Roa como apoderado de Porvenir S.A., en los términos y para los efectos del poder conferido.
Radicación n.° 88572 SCLAJPT-10 V.00 2 II.
ANTECEDENTES La demandante solicita que se declare la nulidad o ineficacia de la «afiliación» que realizó al régimen de ahorro individual con solidaridad -RAIS-. En consecuencia, se condene a Porvenir S.A. a trasladar a Colpensiones sus aportes, rendimientos, gastos de administración, lo que se pruebe ultra y extra petita y las costas procesales.
En respaldo de sus aspiraciones, narró que: nació el 1.° de junio de 1964; cotizó a Cajanal EICE desde el 1.° de octubre de 1987 hasta el 31 de julio de 1999 y, el 24 de junio de 1999 se trasladó al RAIS a través de la AFP Porvenir S.A.; sin embargo, expuso que el asesor no le brindó una información completa, veraz y comprensible sobre los beneficios y consecuencias de su traslado de régimen pensional.
Indicó que tiene «más de 1550» semanas de cotizaciones y que el 6 y 8 de septiembre de 2017 solicitó a las demandadas la declaratoria de «nulidad» de su traslado, pero Porvenir la negó y Colpensiones no emitió ningún pronunciamiento (f.º 1 a 17). Al contestar la demanda, Porvenir S.A. se opuso a las pretensiones. Aceptó la fecha de nacimiento, los aportes a Cajanal, la afiliación a esa AFP y la densidad de cotizaciones y, respecto a los demás, manifestó que no eran ciertos o que no le constaban.
Radicación n.° 88572 SCLAJPT-10 V.00 3 Señaló que la demandante se trasladó de régimen pensional de manera libre y voluntaria según el formulario de afiliación, sus asesores le brindaron la información debida y por ello no se configuró un vicio en el consentimiento; además, que el deber de asesoría surgió con la expedición de la Ley 1328 de 2009, aquella no retornó al régimen de prima media –RPM- y no probó lo que alega.
En su defensa, propuso las excepciones de prescripción, falta de causa para pedir, inexistencia de la obligación, buena fe y enriquecimiento sin causa (f.º 84 a 100). Colpensiones también se opuso a las pretensiones, aceptó la reclamación de la actora y, respecto a los demás, indicó que no le constaban. En su defensa propuso las excepciones de inexistencia del derecho y de causal de nulidad, prescripción, caducidad, saneamiento, «no procedencia al pago de las costas en instituciones administradoras de seguridad social del orden público» y falta de legitimación en la causa por pasiva (f.º 134 a 157).
III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante fallo de 17 de julio de 2019, el Juez Diecisiete Laboral del Circuito de Bogotá dispuso (f.° 184 a 186, CD 3):
PRIMERO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y prescripción (…). Radicación n.° 88572 SCLAJPT-10 V.00 4 SEGUNDO: DECLARAR que (…) PORVENIR S.A. incurrió en omisiones en su deber de información legal al momento de gestionar el cambio de régimen pensional de la actora (…) y en consecuencia DECLARAR INEFICAZ la afiliación de la demandante a ese régimen pensional y por consiguiente que no produjo efectos jurídicos.
TERCERO: DECLARAR que (…) se encuentra válidamente afiliada (…) al régimen de prima media con prestación definida administrado por COLPENSIONES, advirtiéndose que esta entidad tiene la obligación legal de validar la afiliación de la demandante (…).
CUARTO: ORDENAR a (…) PORVENIR S.A. a trasladar a COLPENSIONES todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación de la demandante, tales como cotizaciones, sumas adicionales de la aseguradora, bonos pensionales, con sus frutos e intereses si a ello hubiere lugar (…).
QUINTO: ORDENAR a COLPENSIONES recibir el traslado de la demandante a esa entidad administradora y recibir el traslado de los valores que efectúe Porvenir S.A. y convalidarlos en la historia laboral de la demandante.
SEXTO: CONDENAR EN COSTAS a COLPENSIONES y PORVENIR S.A. incluyendo agencias en derecho a cargo de cada una por valor de $800.000 M/Cte.
SÉPTIMO: SE DISPONE LA CONSULTA de esta sentencia con la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá a favor de Colpensiones. IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de Porvenir S.A. y Colpensiones, así como en grado jurisdiccional de consulta a favor de esta última entidad, a través de sentencia de 13 de agosto de 2019 la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá revocó la decisión del a quo, condenó a las costas de primera instancia a la demandante y se abstuvo de imponerlas en la alzada (f.° 193, CD 4).
Radicación n.° 88572 SCLAJPT-10 V.00 5 El ad quem indicó que no se discutía que el 24 de junio de 1999 la demandante se trasladó a Porvenir S.A. Así, precisó que el problema jurídico a resolver consistía en determinar si procede la «ineficacia» de la afiliación que la actora realizó al RAIS. En esa dirección, señaló que de acuerdo con el artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y la sentencia CC C-1024 de 2004, solo los afiliados al sistema general de pensiones que acrediten 15 años de cotizaciones al 1.º de abril de 1994 conservan la posibilidad de regresar en cualquier tiempo al régimen de prima media, lo que no sucede en el caso, toda vez que para aquella calenda la demandante «tenía 6 años y algunos meses» de aportes.
Por otra parte, manifestó que el formulario de afiliación da cuenta que «las entidades brindaron la información que era pertinente» al momento del traslado de régimen pensional, lo que además coincide con el interrogatorio de parte de la demandante, en el que afirmó que la asesora de Porvenir «se acercó a su puesto de trabajo y durante media hora le ofreció vincularse a esa AFP, reconoció que tiene formación profesional, es administradora de empresas y lo que más le cautivó de la información (…) es que podía pensionarse a la edad que quisiera».
Adujo que si bien esta Corte ha exigido «la prueba calificada de consecuencias negativas del traslado para el momento en que se suscribe la afiliación al régimen de ahorro Radicación n.° 88572 SCLAJPT-10 V.00 6 individual», ello sucedió en casos en los que los afiliados eran beneficiarios del régimen de transición, lo que no ocurrió en este asunto, pues a la demandante le faltaban más de 22 años para cumplir la edad mínima pensional.
Adicionalmente, señaló que la regulación, beneficios, consecuencias y traslados entre regímenes están previstos en la ley, de modo que la ignorancia de tales preceptos o su interpretación equivocada constituyen un error de derecho que no vicia el consentimiento. Además, no se probó que la actora sufrió engaño, «ni resulta válido exigir (…) que la parte demandada aporte pruebas de no haber actuado con dolo».
Agregó que su entonces empleador –Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales-DIAN- contrató con Porvenir S.A. el «Plan asesoría 11 años» en el que se les informó a todos los trabajadores que les faltaba poco más de 10 años para cumplir la edad pensional que podían cambiarse de régimen, posibilidad que no utilizó la actora, como tampoco su derecho de retracto conforme al Decreto 3800 de 2003.
En ese contexto, concluyó que cada régimen pensional cuenta con aspectos favorables y desfavorables; de ahí que los afiliados pueden elegir la opción que más les convenga, tal como sucedió con la actora, quien «confesó» que su traslado obedeció a la posibilidad de pensionarse a una menor edad. Radicación n.° 88572 SCLAJPT-10 V.00 7 V. RECURSO DE CASACIÓN El recurso extraordinario de casación lo interpuso la demandante, lo concedió el Tribunal y lo admitió la Corte Suprema de Justicia. VI.
ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente pretende que la Corte case la sentencia impugnada para que, en sede de instancia, confirme en su integridad el fallo que profirió el a quo. Con tal propósito, por la causal primera de casación formula tres cargos, que fueron objeto de réplica. La Corte los estudiará conjuntamente por cuanto denuncian similar elenco normativo, contienen argumentos complementarios e idéntico fin.
VII. CARGO PRIMERO Por la vía indirecta, acusa la aplicación indebida de los artículos 1.°, 3.°, 4.°, 5.°, 11, 13, 33, 36, 64, 68, 96, 97, 114, 141, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 11 del Decreto 692 de 1994; 97 y 98 del Decreto 663 de 1993; 5.° y 11 del Decreto 720 de 1994; 2.° de la Ley 797 de 2003; 1.° y 3.° del Decreto 3800 de 2003; 3.° del Decreto 1161 de 1994; 1502, 1508 a 1516 y 1603 del Código Civil; 19 del Código Sustantivo del Trabajo; 12, 13 y 20 del Acuerdo 049 de 1990; «Acto Legislativo 01 de 2005»; 8.° de la Ley 153 de 1887; 48 y 53 de la Constitución Nacional; 145 Radicación n.° 88572 SCLAJPT-10 V.00 8 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y, 164 y 167 del Código General del Proceso.
Afirma que el Tribunal incurrió en los siguientes errores evidentes de hecho: (i) dar por demostrado, sin estarlo, que: la AFP le suministró información suficiente; suscribió el formulario de afiliación de forma libre, voluntaria y sin presiones; para el momento de la afiliación resultaba imposible ilustrarla acerca de la conveniencia de uno u otro régimen; el régimen de prima media solo es más beneficioso para quienes tenían acreditados los requisitos pensionales y, el traslado solo opera para los beneficiarios del régimen de transición o quienes tienen una expectativa pensional.
Y (ii) no dar por demostrado, pese a estarlo, que: no está probado que recibió información clara, precisa, suficiente y veraz; suscribió el formulario de afiliación por el «error inducido y/ o por el dolo con el que obró la administradora de pensiones, de modo que el consentimiento que prestó está viciado» y, procede la ineficacia de su traslado.
Menciona como pruebas erróneamente valoradas la demanda, las contestaciones a esta, la historia laboral, el formulario de afiliación y su interrogatorio de parte. Y como no apreciado, el interrogatorio de parte que absolvió la apoderada de Porvenir, a quien le fue otorgada la facultad para ello. Radicación n.° 88572 SCLAJPT-10 V.00 9 Para sustentar el cargo, precisó que la apoderada de Porvenir S.A. confesó «no conocer o no constarle la información, aceptó que no existe documento alguno que verifique esos necesarios y especiales deberes (…) que no podía expresar lo que le pudo decir el asesor al demandante y que no le constaba ninguna información adicional, además, admitió que no se dejó constancia física de la información y que los asesores trasmitían -supuso- todos los datos por la capacitación que les brinda hoy la administradora».
Aduce que ante la negación indefinida de no haber recibido información correspondía a la administradora la carga de probarlo; sin embargo, no aportó ningún elemento de juicio que diera cuenta de ello, pues la sola suscripción del formulario de afiliación es insuficiente para tales fines. Refiere que el Tribunal se equivocó al analizar su interrogatorio de parte, toda vez que de él «no se extrae ninguna confesión que perjudique sus intereses»; antes bien, ratifica la falta o ausencia de información y que la AFP «procedió con total engaño para provocar el traslado».
Por otra parte, afirma que el ad quem confundió el precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional con el de esta Corte, dado que se analizaron «temas totalmente distintos que no tienen nada que ver». De este modo, insiste en que no se aportó ninguna prueba que acredite que recibió información suficiente Radicación n.° 88572 SCLAJPT-10 V.00 10 acerca de las características de los regímenes, requisitos pensionales, beneficios, consecuencias, ventajas y desventajas del traslado, conforme la sentencia CSJ SL1452- 2019.
Por tanto, considera que su traslado no fue libre y voluntario. VIII. CARGO SEGUNDO Por la vía directa, acusa la «interpretación errónea, aplicación indebida» de los preceptos relacionados en el cargo anterior, así como los artículos 334 y 335 de la Constitución Política. La censura refiere que el Tribunal se equivocó debido a que la jurisprudencia que esta Sala no ha señalado que el afiliado deba ser beneficiario del régimen de transición o contar con una expectativa legítima pensional para que proceda la ineficacia del traslado, toda vez que en estos asuntos lo relevante es que la administradora de pensiones acredite el cumplimiento del deber de información suficiente a efectos de que la decisión del traslado sea adoptada de manera libre y voluntaria.
IX. CARGO TERCERO Por la vía directa, acusa la infracción directa del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, que conllevó la aplicación indebida de los preceptos referidos en el primer cargo. Radicación n.° 88572 SCLAJPT-10 V.00 11 Reitera los argumentos planteados en los cargos anteriores y agrega que el ad quem se equivocó al aplicar normas de carácter civil, toda vez que el traslado de régimen pensional está regulado por los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, según los cuales aquel acto debe ser adoptado de forma informada, libre y voluntaria, lo que no se demostró en el plenario.
X. RÉPLICA CONJUNTA DE PORVENIR Señala que el cargo primero tiene defecto de técnica, dado que no indicó cómo la equivocada valoración de las pruebas conllevó los yerros fácticos, lo que impide la prosperidad del cargo. Además, se plantea un argumento jurídico relativo a la inversión de la carga de la prueba, pese haberse utilizado la vía indirecta.
En cuanto al fondo, considera que en el asunto operó el fenómeno de la prescripción y, en todo caso, el Tribunal no incurrió en los defectos fácticos que se acusan, toda vez que brindó información suficiente a la demandante como da cuenta el formulario de afiliación y su interrogatorio de parte, este último en el que confesó que su traslado obedeció a que podría pensionarse de forma anticipada; además, no retornó al RPM en los plazos de ley, lo que corrobora su intención de permanecer en el de ahorro individual, y tampoco probó un vicio en su consentimiento.
Radicación n.° 88572 SCLAJPT-10 V.00 12 Por último, señala que lo pretendido es improcedente, pues a la actora le faltan menos de 10 años para adquirir el derecho pensional. XI. RÉPLICA CONJUNTA DE COLPENSIONES Señala que los cargos tienen defectos de técnica, pues en la acusación se relacionan normas procesales que «no pueden ser trasgredidas por la vía directa o indirecta».
Igualmente, destaca que en el cargo segundo se acusa simultáneamente la infracción de la ley por aplicación indebida e interpretación errónea, pese a ser excluyentes. En cuanto al asunto de fondo, manifiesta que: la demandante no cumplió con la carga de la prueba, al paso que la AFP sí satisfizo su deber de brindar información según lo acredita el formulario de afiliación; no retornó al régimen de prima media en los términos de ley; no acreditó un vicio en su consentimiento y, acceder a la ineficacia implicaría desconocer el principio de sostenibilidad financiera.
XII. CONSIDERACIONES No le asiste razón a Porvenir S.A. en los defectos de técnica que le atribuye al cargo primero, toda vez que la censura sí indicó la forma en que la equivocada valoración de su interrogatorio de parte y el formulario de afiliación, así como la falta de apreciación de la declaración de la apoderada de esa AFP llevó al Tribunal a no advertir que esta no le otorgó información clara, completa, veraz y suficiente.
Radicación n.° 88572 SCLAJPT-10 V.00 13 Ahora, respecto a su segundo argumento, se aprecia que aunque el planteamiento relativo a la carga de la prueba es de orden jurídico, se reiteró en el cargo tercero bajo esta orientación que corresponde a la vía directa, lo cual posibilita su análisis en este caso. En cuanto las glosas técnicas que formula Colpensiones, si bien en el primer y tercer cargo se denunciaron normas procesales -artículos 164 y 167 del Código General del Proceso y 145 del Código Procesal del Trabajo- sin anunciar una violación medio tal y como lo exige la jurisprudencia de la Sala, ello no compromete su estudio de fondo, pues fácilmente se advierte que este ataque colinda con los argumentos relativos a la indebida aplicación de la carga de la prueba por parte del Tribunal en este asunto, lo cual viene soportado con la denuncia de los varios preceptos sustanciales que complementan la acusación. Y tampoco impide el abordaje la indebida acusación simultánea de los mismos preceptos por interpretación errónea y aplicación indebida (CSJ AL133-2022) en el segundo cargo, dado que en los demás ataques la formulación sí es correcta, de modo que es una falencia insustancial que se diluye en el estudio conjunto de la acusación. Claro lo anterior, no se discute en el proceso que: (i) la actora nació el 1.° de junio de 1964;
(ii) cotizó a Cajanal EICE desde el 1.° de octubre de 1987 hasta el 31 de julio de 1999; (iii) el 24 de junio de 1999 se trasladó a la administradora de Radicación n.° 88572 SCLAJPT-10 V.00 14 pensiones Porvenir S.A. y, (iv) no es beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. Así, la Sala debe determinar si el Tribunal se equivocó al considerar que en este asunto no se acreditaron los requisitos para declarar la ineficacia del traslado de régimen pensional, dado que: (i) la afiliada no probó un vicio en el consentimiento al momento de suscribir el acto de traslado;
(ii) a ella le correspondía demostrar que este fue ineficaz pues no era beneficiaria del régimen de transición y no retornó al RPM en las oportunidades de ley, y (iii) el formulario de afiliación acreditó el deber de información en concordancia con el interrogatorio de parte de la actora. En relación con estas problemáticas, inicialmente es necesario destacar que la Corte ha considerado de manera pacífica que desde que se implementó el sistema integral de seguridad social, se estableció a cargo de las AFP el deber de ilustrar a sus potenciales afiliados en forma clara, precisa y oportuna acerca de las características de cada uno de los dos regímenes pensionales, para que así pudieran tomar decisiones informadas (CSJ: SL12136-2014, SL19447-2017, SL1452-2019, SL1688-2019, SL2611-2020 y SL4806-2020).
Ese deber de información ha cobrado mayor exigencia con el paso de los años y para ello se han identificado tres periodos: el primero desde 1993 hasta 2009, el segundo desde de 2009 hasta 2014 y, el último, de 2014 en adelante. Radicación n.° 88572 SCLAJPT-10 V.00 15 Así, para la fecha en la que la accionante se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad –24 de junio de 1999-, la obligación de la AFP se enmarcaba en el primer periodo, según el cual debía entregar a la persona información suficiente y transparente que le permitiera elegir «libre y voluntariamente» la opción que mejor se ajustara a sus intereses (CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689- 2019), conforme al literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 271 ibidem, en concordancia con el artículo 97 numeral 1.º del Decreto 663 de 1993 -luego modificado por el 23 de la Ley 795 de 2003-.
A partir de lo anterior, la Corte ha señalado que las administradoras de pensiones no pueden atentar o impedir en cualquier forma una afiliación informada, so pena de las sanciones de que trata el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 y que la afiliación quede sin efecto, esto es, que se produzca su ineficacia (CSJ SL4360-2019). Por tanto, es importante aclarar que al tenor del literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y 271 ibidem, objeto de análisis, el efecto jurídico que ocasiona el incumplimiento del deber de información previo a la celebración del acto jurídico de traslado es su ineficacia y no la nulidad.
En esa perspectiva, el ataque es próspero pues el Tribunal desconoció el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, así como las normas concordantes, pues nótese que ni siquiera las mencionó en su discurso argumentativo, lo que Radicación n.° 88572 SCLAJPT-10 V.00 16 implica entender que se rebeló contra su contenido, por lo que la censura acierta al denunciar su infracción directa.
Asimismo, lo hasta ahora explicado permite fácilmente evidenciar que las alusiones que el Tribunal, la opositora e incluso de la propia recurrente realizaron en cuanto a la existencia de vicios en el consentimiento -error, fuerza o dolo-, son desatinadas, toda vez que, se insiste, el eje central de la problemática debió estar ceñido a si se acreditó o no el deber de información, como presupuesto esencial para que el acto jurídico de traslado cobre todos sus efectos en concordancia con el marco jurídico explicado.
Sin embargo, no puede olvidarse que la recurrente en el tercer cargo sí indicó que el Tribunal se equivocó al acudir a normas del Código Civil –relativas a las nulidades- para resolver el asunto y no a los citados artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, de modo que, al margen de que la acusación vista en conjunto pueda ser contradictoria, pues en el primer cargo pretendió demostrar la configuración de un vicio en el consentimiento, en todo caso tiene razón en lo argumentado en el tercer ataque, pues en efecto el ad quem incurrió en la aplicación indebida endilgada respecto a normas civiles que no gobernaban el caso concreto.
Por otra parte, en cuanto a las restantes problemáticas, debe reiterarse que el deber de información en comento le corresponde acreditarlo a la AFP (CSJ: SL1452-2019, SL1688- 2019, SL1689-2019, SL4426-2019, SL4806-2020 y SL4062-2021). La Corte ha señalado que exigirle al afiliado una prueba de este Radicación n.° 88572 SCLAJPT-10 V.00 17 alcance es un despropósito, en la medida que no haber recibido información suficiente corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuar el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación, conforme al artículo 1604 del Código Civil.
Por tanto, la censura tiene razón al señalar que, conforme a la inversión de la carga de la prueba, era a la AFP la que le correspondía ese deber probatorio. Ahora, la jurisprudencia de la Sala no ha exigido una condición concreta de la persona afiliada para que el deber de información sea oponible a la administradora de pensiones y esta tenga la carga de acreditarlo ante la afirmación o negación indefinida de la contraparte, como se advierte del fallo impugnado.
Ello, porque tener o no una expectativa legítima, ser beneficiaria del régimen de transición o acreditar «una consecuencia desafortunada en el derecho pensional», así como los actos u omisiones posteriores que eventualmente pudieran atribuírsele, como la de no retornar a prima media o no utilizar el derecho de retracto que prevé el Decreto 3800 de 2003 (CSJ SL5686-2021 y CSJ SL5688-2021), son premisas fácticas irrelevantes, pues, se insiste, en estos casos lo que debe analizarse es el cumplimiento del deber de información a cargo de los fondos de pensiones.
Adicionalmente, se advierte desafortunada la alusión que hace el Colegiado de instancia respecto a la posibilidad Radicación n.° 88572 SCLAJPT-10 V.00 18 de regresar al RPM en cualquier tiempo conforme la sentencia C-1024-2004, pues en esta la Corte Constitucional resolvió un asunto particular en relación con los presupuestos para recuperar el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, supuesto que, en los términos explicados, claramente difiere del asunto que analiza, como acertadamente lo señala la censura.
Adicional a lo expuesto, dicho deber de información no se agota con la sola firma del formulario de afiliación, como lo entendió el Tribunal. Ello porque la suscripción de aquel documento, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre-impresos, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de esta clase, son insuficientes para dar por demostrado dicho deber, conforme lo ha adoctrinado abundante jurisprudencia (CSJ: SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, SL4964-2018, SL12136- 2014, SL19447-2017, SL4964-2018, SL1421-2019 y SL 2877-2020), de modo que es necesario el análisis de los demás elementos de juicio a efectos de constatar si efectivamente el traslado de régimen pensional estuvo precedido de una decisión informada.
Teniendo en cuenta lo anterior, pasa la Sala a analizar los errores de hecho planteados por la censura. Pues bien, se advierte que al Tribunal le bastó la prueba de que hubo asesoría, simple y llana en favor de la afiliada, esto es, que la actora afirmara en el interrogatorio de parte Radicación n.° 88572 SCLAJPT-10 V.00 19 que un asesor de Porvenir le informó que «podía pensionarse a la edad que quisiera», para predicar de esto que confesó el cumplimiento del deber de información. Para la Sala la recurrente acierta al señalar que de lo anterior no se extrae una confesión en los términos del artículo 191 del Código General de Proceso, aplicable por remisión normativa del 145 del Estatuto Procesal Laboral, esto es, aquella manifestación que le genere consecuencias adversas o que favorecen a la contraparte, dado que la deponente solo indicó que se trasladó porque se pensionaría a una menor edad, afirmación que es incompleta y en modo alguno prueba una asesoría en los términos descritos, como lo sería presentar un marco de los riesgos y ventajas de cada régimen, sus formas, dinámicas de aplicación y condiciones de acceso.
En suma, información suficiente, clara, transparente y detallada. Aunado, el interrogatorio de la apoderada de Porvenir reafirma el error fáctico del Tribunal, pues a pesar de que en él se hizo alusión a que la demandante recibió asesoría suficiente de los regímenes pensionales, ello lo soporta única y exclusivamente en la información que reposa en el formulario de afiliación que, se reitera, es insuficiente para tener por cumplido dicho deber.
En efecto, tal y como se explicó, no es admisible tener por acreditado el cumplimiento del deber de información con la sola firma del formulario de afiliación, de modo que la recurrente también acierta al endilgarle al Tribunal una Radicación n.° 88572 SCLAJPT-10 V.00 20 equivocada valoración a ese documento, pues de él no se extrae que la AFP hubiese otorgado la información suficiente y transparente en los términos indicados, y esto tampoco lo confesó la accionante conforme se indicó. Así, sin que sea necesario pronunciarse sobre las demás pruebas y piezas procesales denunciadas, lo anterior es suficiente para evidenciar los desatinos jurídicos y fácticos en los que incurrió el Tribunal.
Resta señalar que, contrario a lo que estima Colpensiones en su oposición al recurso, la declaratoria de ineficacia del traslado no desconoce el principio de sostenibilidad financiera del sistema, pues como lo ha explicado con profusión la jurisprudencia de la Sala, tal declaratoria trae consigo la vuelta al statu quo, lo que implica retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiera existido jamás (CSJ SL1688-2019 y CSJ SL3464-2019, CSJ SL2877-2020 y CSJSL373-2021) y con ello el traslado de todas las sumas que conforman la cuenta de ahorro individual a efectos de financiar las prestaciones que reconoce el régimen de prima media.
Además, pensar lo contrario contradice el parágrafo del artículo 334 de la Constitución Política, según el cual ninguna autoridad estatal puede invocar la sostenibilidad fiscal para menoscabar derechos fundamentales, restringir su alcance o negar su protección efectiva. Radicación n.° 88572 SCLAJPT-10 V.00 21 De acuerdo con lo explicado, los cargos prosperan y se casará totalmente la sentencia impugnada.
Sin costas en el recurso extraordinario. XIII. SENTENCIA DE INSTANCIA Para a resolver el recurso de apelación que presentaron las demandadas y el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, es suficiente con reiterar lo expuesto en sede de casación, esto es, que previo a surtirse el traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, la AFP Porvenir S.A. tenía el deber inexcusable de brindar a la afiliada información suficiente, clara, comprensible y oportuna sobre las características de los dos regímenes pensionales y las consecuencias reales de abandonar el régimen al que se encontraba vinculada, carga que le correspondía (CSJ SL1452-2019, reiterada en decisiones CSJ SL1688- 2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL4426-2019, CSJ SL4806-2020 y CSJ SL4062-2021) y no demostró en este proceso, conforme se expuso en casación. Por otra parte, es oportuno señalar que aunque el legislador no previó un camino específico para declarar la ineficacia distinto al de la nulidad, la Corte ha explicado que sus consecuencias prácticas son idénticas, esto es, que las cosas vuelvan al estado inicial (CSJ SC3201-2018, CSJ SL1688-2019, CSJ SL3464-2019, CSJ SL2877-2020 y CSJSL373-2021).
Radicación n.° 88572 SCLAJPT-10 V.00 22 De ahí que la AFP Porvenir S.A. está obligada a devolver a Colpensiones el capital acumulado en la cuenta de ahorro individual, los rendimientos y los bonos pensionales a que haya lugar; así como los gastos de administración, las comisiones (CSJ: SL4964-2018, SL1688-2019, SL2877-2020, SL4811-2020 y SL373-2021), los porcentajes destinados a conformar el Fondo de Garantía de Pensión Mínima y los valores utilizados en seguros previsionales, debidamente indexados y con cargo a sus propias utilidades (CSJ: SJ SL2209-2021 y SL2207-2021).
Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen (CSJ SL3803-2021). En cuanto a la excepción de prescripción que propusieron las demandadas, esta Sala ha manifestado reiteradamente que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible porque se trata de un estado jurídico que no está sujeto a aquel fenómeno extintivo, a diferencia de lo que sucede con los derechos de crédito (CSJ SL1688-2019, reiterada en CSJ SL4360-2019).
Las demás excepciones se entienden decididas conforme lo dispuesto en el numeral primero de la sentencia de primera instancia. Por tanto, se modificarán los numerales cuarto y quinto el fallo de primera instancia en el sentido que se condenará a Porvenir S.A. a trasladar a Colpensiones el capital Radicación n.° 88572 SCLAJPT-10 V.00 23 acumulado en la cuenta de ahorro individual, los rendimientos y los bonos pensionales a que haya lugar; así como los gastos de administración, las comisiones, los porcentajes destinados a conformar el Fondo de Garantía de Pensión Mínima y los valores utilizados en seguros previsionales, debidamente indexados y con cargo a sus propias utilidades.
Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Las costas en segunda instancia estarán a cargo de la AFP Porvenir S.A. XIV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá profirió el 13 de agosto de 2019, en el proceso que ANA LUCÍA FERNÁNDEZ RINCÓN interpuso contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES y la ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. En sede de instancia, resuelve: Radicación n.° 88572 SCLAJPT-10 V.00 24 PRIMERO: MODIFICAR los numerales 4.° y 5.° de la sentencia que el Juez Diecisiete Laboral del Circuito de Bogotá profirió el 17 de julio de 2019, en el sentido de CONDENAR a la ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. a trasladar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES el capital acumulado en la cuenta de ahorro individual, los rendimientos y los bonos pensionales a que haya lugar; así como los gastos de administración, las comisiones, los porcentajes destinados a conformar el Fondo de Garantía de Pensión Mínima y los valores utilizados en seguros previsionales, debidamente indexados y con cargo a sus propias utilidades.
Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.
SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás.
TERCERO: COSTAS como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 88572 SCLAJPT-10 V.00 25 FERNANDO CASTILLO CADENA (Impedido) IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ Magistrado ponente ACLARACIÓN DE VOTO Recurso Extraordinario de Casación Radicación n.º 88572 Acta 14 Referencia: Demanda promovida por ANA LUCÍA FERNÁNDEZ RINCÓN contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES- y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES PORVENIR S.A. Con el acostumbrado respeto por las decisiones mayoritarias de la Sala, en este especial asunto, me permito hacer aclaración de voto, pues si bien comparto la decisión que finalmente se adoptó en el sub judice, que dispuso casar el fallo absolutorio de segundo nivel; respecto de los argumentos esbozados en sede de instancia, relacionados con el grado jurisdiccional de consulta que se indica se surte a favor de Colpensiones en los puntos no apelados, y la adición del fallo del juzgado respecto del fondo privado, me permito aclarar lo siguiente: Rad. 88572 Aclaración de Voto 2 En la referida providencia se sostuvo que se procedería a estudiar el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones en los puntos no apelados.
Sobre el particular, debo señalar que aun cuando esta la Sala de manera mayoritaria, ha venido sosteniendo que la sentencia condenatoria contra entidades territoriales, y aquellas donde el Estado es garante, debe ser consultada independientemente de si es apelada o no por esta, lo que obliga al juez de segundo grado, en razón de ese grado jurisdiccional, a pronunciarse respecto de aquellos puntos que no fueron apelados, en mi prudente juicio ello no es así, como se pasa a explicar.
El recurso de apelación hace parte del principio de la doble instancia y del derecho de defensa, teniendo como objeto defender una postura, refutar y contradecir los argumentos de la providencia, haciendo ver de manera lógica y jurídica aquellos aspectos de la sentencia que se consideran son contrarios a nuestro ordenamiento constitucional, legal o la jurisprudencia y lesivos a los intereses de la parte que se representa, buscando que el superior la revoque o modifique, correspondiendo al apelante definir el alcance de la alzada, que en últimas limitan la competencia del superior, excepto cuando estén de por medio beneficios mínimos irrenunciables del trabajador.
La reforma introducida por la Ley 1149/07, en su artículo 14, amplió el campo de aplicación de la consulta frente a entidades donde el Estado sea garante, cuyo objetivo Rad. 88572 Aclaración de Voto 3 es que, ese grado jurisdiccional se surta siempre y cuando no sea apelada, como expresamente lo establece en el inciso segundo, al indicar que las decisiones de primera instancia «serán necesariamente consultadas con el respectivo Tribunal si no fueren apeladas», y aun cuando este párrafo se refiere al trabajador, afiliado o beneficiario, no puede mirarse aisladamente el tercer inciso en donde se consagra la consulta para entidades del orden territorial y aquellas donde el Estado sea garante, para concluir que, como allí no se limitó de manera expresa la procedencia de esta, opera con independencia de que sea apelada o no por la parte a la que le fue adversa, puesto que el fin último de la disposición es que esos fallos tengan una revisión por parte del Tribunal cuando no sean apelados, para evitar sentencias que puedan afectar los derechos de los trabajadores o el patrimonio público.
Así las cosas, cuando la entidad accionada, en este caso Colpensiones, presenta recurso de apelación respecto de algunos puntos de la sentencia y frente a otros no, quiere decir que está conforme con lo allí decidido en cuanto a estos, en cuyo caso, el juez colegiado no tendría facultad para pronunciarse en lo atinente a la decisión del juzgado que no fue objeto de apelación, por mandato expreso del artículo 66 A adicionado por el artículo 35 de la Ley 712/01, que preceptúa: «Principio de consonancia. La sentencia de segunda instancia, así como la decisión de autos apelados, deberá estar en consonancia con las materias objeto de recurso de apelación», (Negrillas fuera de texto).
Rad. 88572 Aclaración de Voto 4 Y no puede ser de otra manera porque si la razón de ser de ese grado jurisdiccional de consulta es dar origen a una segunda instancia y obtener una revisión oficiosa del fallo, ese objetivo se consuma a cabalidad con la interposición del recurso de alzada. Una interpretación contraria, no solo quebranta la norma antes mencionada, sino que también crea una desigualdad respecto del trabajador, afiliado o beneficiario, parte débil del litigio, frente a quien solo opera la consulta cuando la providencia que le es desfavorable, no es apelada, más no, cuando, se hace uso del recurso de alzada de manera parcial, evento en el cual el juez colegiado no se ocupa oficiosamente de estudiar aquellos puntos que no fueron objeto de apelación. A lo anterior, debe sumarse que en recientes pronunciamientos y en forma reiterada, la Sala ha señalado que en tratándose de asuntos donde se solicita la ineficacia del traslado al RAIS, y se ordene a Colpensiones, aceptar el traslado, recibir los aportes y demás ítems que provengan de la cuenta individual que tuviere la afiliada en el fondo de pensiones privado, como es lo que ocurre en el asunto bajo examen, Colpensiones no tiene interés para recurrir, en tanto que, con dicha decisión no se le causa ningún agravio, ni se deriva un perjuicio por cuanto no le corresponde efectuar erogación alguna, tal y como se ha dijo en los proveídos CSJ SL2772-2021, CSJ AL1967-2021, CSJ AL2620-2021, CSJ AL124-2021 y AL923-2021, entre muchos otros.
En el primero de estos se sostuvo: […] adquiere especial sentido en aquellos casos en los que Rad. 88572 Aclaración de Voto 5 se profiere una sentencia declarativa en procesos de traslado de fondos del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida. Nótese que declarar la ineficacia del traslado y, en consecuencia, ordenar el traslado de todos los aportes y rendimientos que posea el titular en su cuenta de ahorro individual a Colpensiones, es una decisión que no causa un perjuicio económico alguno, toda vez que los dineros que figuran a nombre del afiliado en la cuenta de ahorro individual son de este y no de las AFP y que la orden proferida al fondo público consiste, simple y llanamente, en recibir unos recursos y actualizar la historia laboral del afiliado.
Conforme ello, y tratándose de condenas simplemente declarativas, a mi juicio, no habría lugar a que en tales eventos se surta el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones. En mi criterio, resulta un contrasentido que la Sala así lo sostenga frente al interés económico para recurrir respecto de Colpensiones, pero no respecto del grado jurisdiccional de consulta, pues en ultimas no existe una sentencia que le sea adversa pecuniariamente para que se abra la puerta a esta figura en los términos del artículo 14 de la Ley 1149/07.
De otra parte, se observa que en la sentencia de instancia se adicionó la emitida por el juzgado, disponiendo que la administradora de pensiones Porvenir S.A., también debía trasladar a Colpensiones, «los porcentajes destinados a conformar el Fondo de Garantía de Pensión Mínima y los valores utilizados en seguros previsionales, debidamente indexados y con cargo a sus propias utilidades».
No obstante, se advierte que la demandante en su escrito inaugural no reclamó expresamente dichos rubros, en cuyo caso, en virtud de principio de consonancia (art. 66 A Rad. 88572 Aclaración de Voto 6 CPTSS), la Sala en su actuar como Tribunal de instancia, no tenía competencia para pronunciarse sobre aquellos puntos que no fueron materia de controversia y agravar la condena en contra de la mencionada convocada a juicio.
En los anteriores términos, dejo aclarado mi voto.