CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL2476-2021 Radicación n.° 81422 Acta 19 Bogotá, D. C., ocho (8) de junio de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por HERNÁN DARÍO NARANJO ESPINAL, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, el primero (1°) de marzo de dos mil dieciocho (2018), en el proceso que le instauró a la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS – ECOPETROL S. A. I.

ANTECEDENTES Hernán Darío Naranjo Espinal llamó a juicio a Ecopetrol S. A., para que se declarara que los ató un contrato de trabajo por más de 20 años; que este terminó por reconocimiento de la pensión de jubilación que le otorgó la demandada; que como consecuencia se condenara a que la empleadora le Radicación n.° 81422 SCLAJPT-10 V.00 2 reconociera la incidencia salarial del plan educacional suministrado durante la ejecución del contrato; así como de la tiquetera de alimentación y los viáticos permanentes que recibió por las funciones que desempeñó, los cuales estimó en $8.230.560, $26.123.126 y $37.557.346, respectivamente.

Igualmente reclamó la mesada 14 como derecho adquirido, en la suma de $3.800.735, más el reajuste de las presentaciones sociales, teniendo en cuenta las diferentes incidencias salariales, junto con los gananciales realmente recibidos durante la vigencia del vínculo laboral, que estimó en $26.670.500; a lo que agrega el reajuste de la pensión, con el correspondiente retroactivo que cuantificó en $35.347.000; la indemnización moratoria por el no pago de salarios y prestaciones al terminar la relación, la indexación y las costas.

Relató que laboró para Ecopetrol más de 20 años; que le fue reconocida pensión de jubilación; que mientras perduró el vínculo, la demandada le suministró plan educacional, tiquetera de alimentación y viáticos permanentes, rubros a los que nunca otorgó incidencia salarial; que adquirió derecho a la mesada 14, antes de la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, pero la empresa tampoco se la pagó. Dijo, que no le habían sido reajustadas sus prestaciones, teniendo en cuenta esas incidencias salariales, junto con los gananciales realmente recibidos; que tampoco Radicación n.° 81422 SCLAJPT-10 V.00 3 le había sido reajustada su pensión; que se le debía cancelar la indemnización moratoria y la indexación sobre las sumas que resultarán reconocidas, así como los intereses moratorios; que presentó reclamación administrativa sin que hubiera recibido respuesta favorable (f.° 3 a 12, cuaderno del Juzgado).

La accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la duración del vínculo y el reconocimiento pensional; aclaró que los beneficios del plan educacional y la tiquetera de alimentación no constituían factor salarial, el primero por así haberlo acordado las partes y el segundo porque era entregado por mera liberalidad, por lo que no adeudaba ningún valor por dichos conceptos.

Señaló que tal como constaba en las legalizaciones de viajes del actor, las cuales adjuntaba, si bien se causaron algunos viáticos, los que representaron incidencia en el salario le fueron reconocidos y pagados conforme a derecho; que con este proceso se pretendía el reconocimiento y pago de unos valores ya cancelados; que los viáticos accidentales ocasionados, no correspondían a la labor encomendada por la empresa al reclamante, ya que no se requería necesariamente el desplazamiento por fuera de la sede de trabajo para el cumplimiento indispensable de sus funciones, como se mostraba en las legalizaciones de los mismos; que en todo caso, tampoco se le adeudaba suma alguna por ello.

Agregó que la pensión que le fue reconocida al Radicación n.° 81422 SCLAJPT-10 V.00 4 reclamante, era la extra legal del «Plan 70 de jubilación» que de ninguna forma establecía el pago de una mesada adicional a las 13 reconocidas; que para su caso ni la Ley 33 de 1985 ni la Ley 100 de 1993, le eran aplicables en materia pensional; que el señor Naranjo Espinal causó su derecho a partir del 30 de junio de 2010, es decir, más de cinco años después de que entrara en vigencia el Acto Legislativo 01 de 2005; que su mesada ascendía a $5.633.800, es decir, por encima de tres salarios mínimos; que no era cierto que aquél le hubiera presentado reclamaciones administrativas.

Formuló como excepciones, las de falta de competencia territorial, falta de reclamación administrativa, prescripción, compensación, «inexistencia de vicios del consentimiento en lo pactado por los demandantes y Ecopetrol frente a la incidencia salarial del plan educacional viáticos, comisariato y demás beneficios legales y extralegales (sic)»; buena fe e inexistencia de la obligación reclamada (f.° 77 a 89, ibidem) II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Proferida por el Juzgado Transitorio Laboral del Circuito de Barrancabermeja, el 30 de agosto de 2017, absolvió e impuso costas (acta de f.° 323, en concordancia con el CD f.° 322, ib). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, el 1° de marzo de 2018, al resolver Radicación n.° 81422 SCLAJPT-10 V.00 5 la apelación del demandante, confirmó la de primer grado.

Dijo, que no era objeto de discusión, que la pensión que le fue reconocida al actor era convencional, dentro del llamado «Plan 70»; que se causó el 1° de julio de 2010; que su mesada era de «$9.189.490,oo (sic), inclusive objeto de reliquidación por sentencia T-1033 de 2010» y que hubo reclamación administrativa. Reflexionó, en punto al plan educacional y a la tiquetera de alimentación, que teniendo como norte los artículos 127 y 128 del CST, dichos pagos no tenían incidencia salarial, por así haberse pactado expresamente y permitirlo la segunda norma, «al señalar que las partes pueden pactar qué sumas de las que reciben, no constituyen salario»; que no podía decirse que dicho acuerdo de desalarización, el cual nunca se controvirtió, fuera violatorio de la ley, en la medida en que tales pagos no tuvieron nunca el elemento de retribución del servicio del artículo 127, sino que fueron prerrogativas establecidas para atender la comodidad, la educación y, la alimentación de los trabajadores.

Señaló, que dichas sumas no ingresaron al patrimonio del laborante y no retribuían el servicio, pues eran prebendas extralegales o liberalidades de la accionada, que se generaban a partir del cumplimiento de unos requisitos de educación específicos, o de turnos también determinados, establecidos en acuerdos colectivos o por parámetros patronales, lo cual impedía que se les tuviera como factor salarial; que independientemente de que se hubiera allegado Radicación n.° 81422 SCLAJPT-10 V.00 6 o no la convención colectiva, el pacto de desalarización no era ilegal, pues no chocaba con las previsiones de las mencionadas normas.

Expuso que el demandante tuvo como viáticos «para el 2007, 17 días; el 2008, 17 días; el 2009, 13 días y para el 2010, 3 días»; que por tal razón no eran permanentes, como para darle la incidencia salarial de que trataba el artículo 130 del CST; que conforme a dicha norma «constituyen salario en aquella parte destinada a proporcionar manutención y alojamiento al trabajador, y excluye como tal los accidentales o aquellos otorgados al trabajador, con la finalidad de proporcionar medios de transporte o gastos de representación», según también lo explicado la Corte en la sentencia CSJ SL, 22 feb. 2017 rad. 46224.

Agregó que de todas maneras, respecto a esos viáticos, la empresa no negó haberles dado incidencia salarial en los periodos en que se causaron; que no obstante, al plenario no se allegó prueba que determinara ésta hubiera incurrido en error en su liquidación, como para que procediera «algún reintegro, ni el demandante se preocupó por verificar si había algún desfase, o déficit en el pago de los mismos»; que al expediente ni siquiera se allegó una relación pormenorizada de los elementos que sirvieron para determinar la pensión de jubilación, que permitiera revelar una diferencia en esa materia.

Expuso, que el reclamante tampoco tenía derecho a la mesada 14 pretendida, por cuanto el monto de la pensión Radicación n.° 81422 SCLAJPT-10 V.00 7 que percibía excedía los tres SMMLV y, adicionalmente, la misma se causó después del 29 de julio de 2005, fecha en que entró en vigencia el Acto Legislativo 01 de 2005, que dispuso que toda pensión posterior a su vigencia, se limitaría a 13 mesadas por año; que sobre este particular la Corte se había pronunciado en varias ocasiones (f.° 338 a 339, en concordancia con el CD adjunto, cuaderno del Tribunal).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el accionante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case la sentencia recurrida y actuando como Tribunal de instancia, revoque la de primer grado, «para que en su lugar se reconozca la incidencia salarial del auxilio educacional, alimentos y los viáticos.

Se ordene la reliquidación de las prestaciones sociales y la pensión de jubilación del demandante e igualmente el pago de la mesada [14]» (f.° 18 cuaderno de casación). Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de alzada, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 128 del CST, Radicación n.° 81422 SCLAJPT-10 V.00 8 en relación con los artículos 1°, 13, 18, 19, 127, 129, 130, 314 y 316 del mismo estatuto; 51, 60 y 145 del CPTSS; 164, 167 y 173 del CGP; 29, 48, 53 y 58 de la CP.

Afirma que la anterior infracción normativa, ocurrió como consecuencia de los siguientes errores de hecho: i. Dar por demostrado, sin estarlo, que los viáticos devengados por el demandante, no tenían el carácter de permanentes. ii. No dar por demostrado, contra la evidencia, que Ecopetrol pagó al accionante, valores por concepto viáticos permanentes. iii.

Dar por probado, sin estarlo, que las partes habían acordado expresamente que el plan educacional y la alimentación no tenían incidencia salarial. iv. Dar por demostrado, sin estarlo, que el plan educacional y el auxilio de alimentación no constituían factor salarial. v. No dar por demostrado, estándolo, que el plan educacional y el auxilio de alimentación, constituían factor salarial. vi.

No dar por demostrado, estándolo, que la empresa Ecopetrol S. A., está dedicada a la exploración y explotación del petróleo en todo el territorio nacional. vii. No dar por demostrado, estándolo, que la demandante por ser trabajador de Ecopetrol, ejecutó actividades de exploración y explotación de petróleo. Indica, que tales defectos fácticos fueron producto de la falta de valoración del certificado de existencia y representación legal de Ecopetrol S. A. (f.° 57 a 72 del expediente) y de la errada apreciación de las siguientes pruebas que obran en el cuaderno principal: * Certificado de ganancia para pensión que demuestra que al demandante se le pagaron viáticos permanentes durante el período del 1° de junio de 2009 al 30 de junio de 2010 (f.° 57). * Relación de viáticos generados por el demandante durante los años 2005 a 2010 (f.° 58 a 60). * Contrato de trabajo celebrado entre la empresa Ecopetrol y el demandante (f.° 65 a 66).

Radicación n.° 81422 SCLAJPT-10 V.00 9 * Certificación emitida por la Líder Grupo Gestión de Beneficios de Ecopetrol (f.° 52 a 53). * Oficio de 17 de febrero de 2011, en la que la Jefe de Grupo Beneficio Educativo de Ecopetrol certifica los valores por concepto de plan educacional durante los años 2007 a 2010 (f.° 15). * Constancia de la Jefe Regional de Barrancabermeja Ecopetrol (f.°. 106 a 107). * Recibos de pago por concepto de plan educacional (f.° 16 a 26).

Aduce que para el Juez plural los viáticos que le pagó la empleadora durante los últimos tres años, no tienen connotación salarial para liquidar las prestaciones sociales y la pensión de jubilación, pues no eran permanentes como lo dispone en el artículo 130 del CST, cuando lo cierto es que dicha norma «no establece el criterio para determinar cuándo […] son permanentes y cuando […] accidentales»; que la Corte ha orientado «que permanente, se refiere a la naturaleza de la labor desempeñada por el trabajador, en virtud de un requerimiento laboral ordinario, habitual o frecuente de desplazamiento […] fuera de la sede de trabajo, dada la periodicidad regular y cantidad de tales desplazamientos», según la sentencia CSJ SL, 14 jul. 2009, rad. 34625.

Subraya, que el certificado de ganancias para pensión (f.° 57, C. 1), determina que Ecopetrol le pagó por viáticos permanentes $841.000, entre el 1° de junio de 2009 y el 30 de junio de 2010; que ello demuestra que se le cancelaron durante el último año, teniendo incidencia salarial en la liquidación de las prestaciones sociales y la pensión de jubilación, al tenor de lo considerado en la sentencia CSJ SL, Radicación n.° 81422 SCLAJPT-10 V.00 10 30 sep. 2008, rad. 31662, respecto de la habitualidad y característica de ser permanentes.

Asevera que el Colegiado además dio por probado, sin estarlo, que las partes habían dispuesto expresamente que los pagos del auxilio del plan educacional y alimentación, no tenían incidencia salarial, siendo permitido por el artículo 128 del CST, razón por la cual esos pactos de desalarización son válidos; que ello no aparece acreditado en el proceso, ya que en la cláusula décima del contrato de trabajo se hace referencia a las sumas que recibiría de manera ocasional y a título de mera liberalidad, que no constituirían salario; que lo único probado es lo referente al estímulo al ahorro, respecto del cual las partes convinieron expresamente que no tendría incidencia salarial (f.° 70 a 76, del plenario).

Manifiesta, que en la constancia expedida por la jefe regional de Ecopetrol, se detalla el pago de alimentación, causado entre el 6 de junio de 2007 y el 21 de junio de 2010, pero el Tribunal le restó incidencia salarial sin tener en cuenta el artículo 316 del CST. Añade, que el contrato de trabajo establece que como profesional III prestó sus servicios en la refinería de Barrancabermeja, uno de los lugares dedicados a la exploración y explotación del petróleo, conforme lo dispone el artículo 316 del CST; que por ello la alimentación se debe computar como salario, teniendo incidencia en la liquidación de prestaciones sociales y en la pensión de jubilación; que además, la cláusula primera del mismo dispone, que «el Radicación n.° 81422 SCLAJPT-10 V.00 11 trabajador se obliga a desempeñar cualquiera de las funciones que se le asignen relacionada con los negocios de la empresa»; que el certificado de existencia y representación legal de la empresa, claramente demuestra que está dedicada a la exploración y explotación de petróleo.

Asevera, que la enjuiciada con Oficio del 17 de febrero de 2011 (f.° 15 del expediente), certificó los valores por concepto de plan educacional durante los años 2007 a 2010 e igualmente aparecen los pagos por ese concepto a folios 16 a 26, ibidem. Expresa que mal podía el juzgador señalar que esos beneficios no tenían incidencia salarial, cuando está probado que nunca existió pacto expreso de las partes, en los términos que lo dispone el artículo 128 del CST; que al tenor del 127 ibidem, dichos conceptos se deben considerar remuneración, pues sus pagos se efectuaron de manera periódica y habitual.

Recuerda que esta Corporación, en la sentencia CSJ SL, 25 en. 2011, rad. 37037, enfatizó que cuando un pago que la ley no considera directamente salario, debe determinarse si reúne los elementos del artículo 127 del CST, por lo que es necesario revisar para qué fue creado, la razón de ser del beneficio, el modo, su periodicidad, la regularidad en su pago, su finalidad y la forma como se concibió y el hecho de ingresar al patrimonio del trabajador, circunstancias que determinan si una suma pagada a este es constitutiva de salario.

Radicación n.° 81422 SCLAJPT-10 V.00 12 Reitera que al tenor del artículo 128 del CST, los pagos que recibe el trabajador como retribución directa del servicio constituyen salario y por excepción, previo convenio expreso entre las partes, se pueden pactar que algunos pagos que no son contraprestación directa de servicios, se excluyan de la base salarial.

Asegura que, no obstante, ello no aparece acreditado en el expediente, «como tampoco en la cláusula décima del contrato de trabajo se pactó que el auxilio del plan educacional y la alimentación se le hubiesen entregado al actor para desempeñar a cabalidad sus funciones o como facilidades en determinadas zonas de trabajo»; que por el contrario se encuentra probado que las percibió de manera habitual, por lo que se deben considerar salario.

Reproduce en un acápite adicional, que denomina «demostración de la violación de las normas enunciadas en el cargo», el contenido de las que cita en la proposición jurídica, y luego afirma que el Tribunal, […] sin existir prueba al respecto, consideró que el beneficio del plan educacional y la alimentación, no tenían incidencia salarial; […] estando probado los supuestos de hecho que soportan las pretensiones de la demanda, […] desconoció la incidencia salarial de los valores pagados a la demandante por concepto de viáticos; no tuvo en cuenta la relación de gananciales donde consta que al demandante se le pagaron viáticos permanentes durante el último año de servicio; […] desconoció, [que] las disposiciones que regulan el trabajo humano son de orden público y los derechos que ellas conceden son irrenunciables; […] en lo referente al plan educacional y alimentación […] no tuvo en cuenta que estos conceptos tenían incidencia salarial; […] desconoció que el numeral 1° del artículo 130 del CST, modificado por el artículo 17 de Ley 50 de 1990, señala que los Radicación n.° 81422 SCLAJPT-10 V.00 13 «viáticos permanentes constituyen salario en aquella parte destinada a proporcionar al trabajador manutención y alojamiento» (f.° 18 a 28, cuaderno de casación).

VII. RÉPLICA Se opone a la estimación del cargo, pues carece de técnica, ya que se limita a enunciar unas pruebas, sin señalar cómo se equivocó el juzgador en su apreciación, ni cómo habrían incidido estas en la decisión; además la acusación acude a conceptos jurídicos o de puro derecho para desvirtuar la sentencia, en un ataque que orienta por la vía indirecta; al igual que cita normas procesales sin acudir a la violación medio, como era su deber, al tiempo que le adjudicó al sentenciador la ausencia de valoración de su certificado de existencia y representación, cuando sí lo estudió. Agrega que la impugnación tampoco desquició los fundamentos de la decisión del Colegiado, por lo que debe permanecer incólume, dada su presunción de legalidad y acierto (f.° 31 a 35, ibidem).

VIII. CONSIDERACIONES Como lo advierte la réplica la acusación es formalmente deficiente, por cuanto el impugnante cuestiona la infracción de los artículos 51, 60 y 145 del CPTSS; 164, 167 y 173 del CGP, sin embargo, no la propuso como debía, es decir, acudiendo al concepto de violación medio o puente, que precipitó la de la normativa sustancial que enlista en la Radicación n.° 81422 SCLAJPT-10 V.00 14 proposición jurídica, conforme se ha explicado con suficiencia, por ejemplo, en las sentencias CSJ SL, 15 may. 1995, rad. 7411;

CSJ SL, 5 feb. 2003, rad. 19377; CSJ SL, 31 oct. 2006, rad. 28873 y CSJ SL22169-2017, todas ellas reiteradas en la CSJ SL1379-2019, en dirección de que «los textos de naturaleza procesal solamente se pueden acusar por violación medio y en relación con los de carácter sustancial, ya que la infracción de la ley en realidad se produce inicialmente sobre aquellos que son el vehículo para alcanzar los preceptos sustanciales».

En conexión con lo anterior, tampoco el recurrente explicó, como era de su carga, de qué manera la violación de esa preceptiva procesal, desató la trasgresión de la sustantiva que incorpora el derecho pretendido, enlistada en el acervo jurídico de la impugnación, requisito al que se ha referido la Sala en la sentencia CSJ SL, 2 dic. 1997, rad. 10157, aplicada en la CSJ SL11153-2017, en el sentido que: […] una decisión judicial puede ser violatoria de la ley sustancial como consecuencia de la violación de otra norma no sustancial.

En una situación como esa, el cargo en casación debe comenzar por demostrar la manera como se produjo la transgresión de la norma no sustancial, y debe también demostrar, necesariamente, la incidencia de esa violación en la ley sustancial laboral. Es lo que se ha llamado violación medio o puente, atenuada en parte, por las sucesivas normas que se han dictado en materia de descongestión judicial.

Dicha regla jurisprudencial ha sido destacada como falencia insuperable de la acusación, en la providencia CSJ SL, 25 mar. 2009, rad. 34401. Así mismo, el atacante obvió que en un cuestionamiento Radicación n.° 81422 SCLAJPT-10 V.00 15 por la vía indirecta, en el que se pretenda confrontar, como en el asunto, las conclusiones fácticas de la segunda decisión, según se ha adoctrinado, entre otras, en las sentencias CSJ SL4959-2016 y CSJ SL9162-2017, no basta con adjudicar ciertas falencias en la actividad de valoración probatoria del segundo Juzgador, sino que al tenor de los ordinales 1º del artículo 87 y 5º literal b) del artículo 90 del CPTSS, también debía: i) individualizar los yerros fácticos; ii) adjudicar de forma clara el error de apreciación, esto es, que no se valoró una prueba que reposa en el trámite o que se contempló de manera equivocada, refiriéndose en primer lugar a las que, según el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, tienen carácter de calificadas y, de ser el caso, los demás medios de prueba; iii) confrontar, mediante un razonamiento lógico lo que dedujo el fallador con lo que demuestra el medio de convicción y, iv) explicar de qué manera todo ello impactó la decisión recurrida.

Tal afirmación, porque si bien identifica siete errores de hecho y acusa la errónea apreciación de unas pruebas, el cargo no demuestra con contundencia que el juzgador las puso a decir algo distinto de lo que objetivamente expresan, ni las relaciona, según las exigencias antes descritas, con las conclusiones fáctico – probatorias de la sentencia confutada, así como con la trasgresión normativa que denuncia, conforme lo reclaman los ordinales 1º del artículo 87 y 5º literal b) del artículo 90 ibidem, lo cual apareja que omitió los presupuestos esenciales de la senda de ataque que eligió, Radicación n.° 81422 SCLAJPT-10 V.00 16 puesto que se limitó a plantear una visión alternativa de los medios de convicción, diferente a la de la segunda instancia, lo cual es propio del alegato de conclusión en las instancias.

Respecto a cómo debe proceder el acudiente en casación, cuando acude a la senda de los hechos, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL341-2019, la Corte ha señalado que «acusar la sentencia [del] Juez colegiado por la vía indirecta, implica que la parte recurrente señale de manera clara las pruebas que son admisibles en casación, demuestre de modo objetivo qué es lo que acreditan, así como el valor atribuido por el Juzgador y la incidencia de éstas en las conclusiones del fallo impugnado».

Así mismo, en la providencia CSJ SL1169-2019 ha orientado, Bastante se ha dicho en la jurisprudencia que el recurso extraordinario de casación no representa una tercera instancia, en la que el recurrente pueda desplegar cualquier tipo de argumento tendiente a rebatir las consideraciones jurídicas y fácticas del juzgador de segunda instancia o en la que la Corte pueda desarrollar libremente un tercer grado de jurisdicción, menos aun cuando se trata de revisar las conclusiones fácticas de los juzgadores de instancia, rodeadas por las presunciones de acierto y legalidad y por los principios de libre valoración probatoria y libre formación del convencimiento.

Por lo anterior, ha precisado la Sala, corresponde al recurrente en casación, cuando acude a la vía indirecta, cuestionar directa y claramente las reflexiones fácticas del Tribunal y demostrar que están afectadas por algún error de hecho, que, además, aparezca de manera protuberante o manifiesta en los autos, a partir del examen de las pruebas calificadas en la casación del trabajo, esto es, el documento, la confesión o la inspección judicial.

Advierte además la Sala, que el recurrente incurrió en una inconsistencia lógica, al haber asegurado que el Radicación n.° 81422 SCLAJPT-10 V.00 17 certificado de ganancias para pensión de folio 57, fue apreciado erróneamente por el Tribunal, mientras en el desarrollo del cargo que «no tuvo en cuenta la relación de gananciales donde consta que el demandante se le pagaron viáticos permanentes durante el último año de servicio», argumento con el cual contraría el principio de identidad, pues claramente se trata de equivocaciones de valoración de las probanzas diferentes y excluyentes, puesto que no se puede apreciar con error, aquello sobre lo cual no se emitió ningún juicio, como lo ha adoctrinado la jurisprudencia de la Sala, entre otras, en la sentencia CSJ SL, 5 dic. 1990, rad. 3986, reiterada en la CSJ SL7410-2016, en la que se puntualizó: Los dos fenómenos no son idénticos, sino distintos e inconfundibles.

Cuando la prueba se aprecia se emite un juicio sobre su valor; si deja de apreciarse, no hay concepto alguno acerca del mérito que ofrezca. La Ley del recurso extraordinario, separa las dos modalidades con toda claridad (art. 87 del CPL) exigiendo que de cada uno se alegue y demuestre el error de juicio atribuido al fallo del [Tribunal]. A la par con lo anterior, no obstante haber encaminado el ataque por la senda de los hechos, en la cual la discusión de sujeción a la ley de la sentencia de segundo grado, está mediada principalmente por la discrepancia de la censura en torno a la forma como el Tribunal valoró las pruebas y las conclusiones que de ello extrajo, introdujo cuestionamientos de exclusivo talante jurídico, al afirmar, i) que el Tribunal desconoció que el numeral 1° del artículo 130 del CST, modificado por el artículo 17 de Ley 50 de 1990, señala que los viáticos permanentes constituyen Radicación n.° 81422 SCLAJPT-10 V.00 18 salario en aquella parte destinada a proporcionar al trabajador manutención y alojamiento; que dicha norma no establece el criterio para determinar cuándo son permanentes y cuando accidentales; que la Corte ha orientado «que permanente, se refiere a la naturaleza de la labor desempeñada por el trabajador, en virtud de un requerimiento laboral ordinario, habitual o frecuente de desplazamiento […] fuera de la sede de trabajo, dada la periodicidad regular y cantidad de tales desplazamientos». ii) que cuando un pago desalarizado, debe determinarse si reúne los elementos del artículo 127 del CST, por lo que es necesario revisar para qué fue creado, la razón de ser del beneficio, el modo, su periodicidad, la regularidad en su pago, su finalidad y la forma como se concibió y el hecho de ingresar al patrimonio del trabajador, circunstancias que determinan si una suma pagada al trabajador es constitutiva de remuneración; iii) que lo que recibe el trabajador como retribución directa del servicio constituye salario y solo por excepción, previo convenio expreso entre las partes, se pueden pactar que algunas no lo sean para excluirlas de la base salarial. iv) que el Tribunal no tuvo en cuenta que el artículo 316 del CST dice que las empresas de petróleo deben suministrar a sus trabajadores, en los lugares de exploración y explotación, alimentación sana y suficiente, o el salario que sea necesario para obtenerla, de acuerdo con su precio en cada región, así como que la que se suministre en especie se Radicación n.° 81422 SCLAJPT-10 V.00 19 computará como parte del salario y su valor se estimará en los contratos de trabajo, en las libretas o certificados que expida el patrono. Argumentos, que si el censor quería hacer valer para acreditar la ilegalidad del segundo fallo, ha debido plantearlos por la senda del puro derecho, pues su discernimiento no exige valoración probatoria o de piezas del juicio, como lo ha orientado la Corporación, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL1672-2018.

Ahora, como las anteriores discusiones jurídicas, las plantea la impugnación a la par con cuestionamientos propios de la vía indirecta, al endilgarle al sentenciador unos defectos fácticos, producto de la errada valoración de unos medios de convencimiento, incurre en el defecto subsiguiente de entremezclar sendas de ataque, no obstante que por ser excluyentes, exigen su aducción autónoma y diferenciada, debido a que por la vía directa se denuncia la existencia de errores jurídicos en el juicio de la segunda instancia, mientras que en la que seleccionó, con prescindencia de estos, exclusivamente equivocaciones fácticas.

Al respecto, la Sala en la sentencia CSJ SL4220-2018, ha adoctrinado lo siguiente: […] no es factible hacer una mixtura de las vías directa e indirecta de violación de la ley por ser excluyentes, en razón a que la primera conlleva a un error jurídico mientras que la segunda a la existencia de uno o varios yerros fácticos, debiendo ser su formulación y análisis diferentes, y plantearse por separado.

Igualmente se constata que fueron varios los Radicación n.° 81422 SCLAJPT-10 V.00 20 argumentos de los que se sirvió el Juez colectivo, para fundamentar su decisión, como: En el aspecto estrictamente jurídico, en perspectiva de los artículos 127 y 128 del CST: i) que las partes pueden pactar qué sumas de las que reciben, no constituyen salario; ii) que conforme al artículo 130 del CST los viáticos permanentes son salario en aquella parte destinada a proporcionar manutención y alojamiento al trabajador, y excluye como tal los accidentales o aquellos otorgados al trabajador, con la finalidad de proporcionar medios de transporte o gastos de representación; iii) que el Acto Legislativo 01 de 2005, dispuso que toda pensión que se causara a partir de su vigencia (29 de julio de 2005), se limitaría a 13 mesadas por año. Mientras que, en el escenario fáctico, afirmó: i) que el plan educacional y a la tiquetera de alimentación no tenían incidencia salarial, por así haberlo pactado las partes expresamente; que ese pacto de desalarización, no era ilegal pues no chocaba con las previsiones de los artículos 127 y 128 del CST. ii) que las sumas por dichos conceptos, no ingresaron al patrimonio de trabajador y no retribuían el servicio, sino que se trató de una serie de prebendas extralegales, «ya sea convencional o por mera liberalidad del empleador», que se generaban a partir del cumplimiento de unos requisitos de educación específicos, o de turnos también específicos, Radicación n.° 81422 SCLAJPT-10 V.00 21 establecidos en acuerdos colectivos o por parámetros patronales, lo cual impedía que se les tuviera como factor salarial; iii) que el demandante tuvo como viáticos, «para el 2007, 17 días; el 2008, 17 días; el 2009, 13 días y para el 2010, 3 días», razón por la que no eran permanentes y que, de todas maneras, la empresa no les negó incidencia salarial en los periodos en que se causaron; iv) que aquél tampoco probó que Ecopetrol hubiera incurrido en error en liquidación de los viáticos a los que les reconoció carácter salarial, como para que procediera algún reintegro; v) que menos se aportó al expediente una relación pormenorizada de los elementos que sirvieron a la enjuiciada para determinar la pensión de jubilación, que permitiera revelar un déficit en esa materia. vi) que el monto de dicha prestación excedía los tres SMLMV y se causó más allá del 29 de julio de 2005, fecha en que entró en vigencia el Acto Legislativo 01 de 2005, por lo que el demandante no tenía derecho a la mesada 14.

Se trae a colación lo anterior, para hacer ver al acudiente en casación, que la decisión censurada aparece cimentada en aspectos tanto de derecho como de hecho, por lo que era su obligación cuestionarlos y derruirlos ambos, criticando los primeros por la vía directa y los últimos por la Radicación n.° 81422 SCLAJPT-10 V.00 22 senda de los hechos, sin embargo no lo hizo, a lo que se agrega que nada dijo contra los argumentos iv), v) y vi), por lo que su acusación es deficiente para lograr el quiebre de la decisión, ya que los pilares no cuestionados tienen la capacidad de mantenerla, como resultado de la doble presunción de legalidad y acierto que tienen las sentencias de los jueces, conforme lo ha explicado la Corte, por ejemplo, en las sentencias CSJ SL5156-2018 y CSJ SL5038-2020.

Ahora, aun si se superaran las falencias técnicas del cargo, que atañen al pedimento de incidencia salarial de la tiquetera de alimentación (ya que no es posible respecto de los demás, ante la existencia de los defectos insubsanables), dejando de lado los errores de hecho y medios de convicción indebidamente planteados y examinando el conflicto de legalidad en perspectiva de la normativa sustancial denunciada, tampoco habría lugar a casar la segunda sentencia, por cuanto esta Corporación ha orientado, que quien pretenda a su favor los efectos del artículo 316 del CST, debe acreditar que prestó servicios en lugares de exploración y explotación petrolera, fuera del perímetro urbano. Así se reflexionó en la providencia CSJ SL5141-2018: […], corresponde a la Corte definir si el auxilio de alimentación posee connotación salarial.

Para ello, debe tenerse en cuenta que el artículo 316 del [CST], consagra la obligación de las empresas petroleras de suministrar en dinero o en especie alimentación sana y suficiente a sus trabajadores, la cual, por disposición del mismo artículo, «se computará como parte del salario». La norma en comento, hace parte del capítulo 8.° del [CST], referente a «trabajadores de empresas de petróleos».

El artículo 314 que también obra en dicho acápite y define su campo de Radicación n.° 81422 SCLAJPT-10 V.00 23 aplicación, establece que «las disposiciones del presente capítulo obligan a las empresas de petróleos solamente en los trabajos que se realicen en lugares alejados de centros urbanos. En ese orden, debe entenderse que la obligación descrita en el artículo 316 ibídem se predica de trabajadores que presten servicios en lugares de exploración y explotación petrolera, fuera del perímetro urbano, razón por la cual quien pretenda a su favor los efectos de la norma, debe acreditar que laboró en un lugar de tales condiciones (subrayas fuera de texto).

En ese contexto, quien pretenda desatar los efectos de dicho precepto, a más de probar que prestaba el servicio en zonas de exploración y explotación de petróleo, debe evidenciar que lo hacía alejado de los centros urbanos, carga que no se satisfizo en el juicio, pues si bien en el contrato de trabajo aportado al proceso consta, que el trabajador, ejerció el cargo de «Profesional III» en la ciudad de Barrancabermeja, no se acreditó el sitio especifico de trabajo, ni si se trataba de una zona alejada del área urbana.

En ese contexto, el Tribunal no se equivocó al advertir que en el caso el en particular, el subsidio de alimentación no tenía incidencia salarial por expreso convenio entre las partes, pues según se lee en la cláusula décima del contrato de trabajo, […] declaran las partes expresamente que para efectos de la liquidación de prestaciones sociales de carácter legal o extralegal, no constituye las sumas que ocasionalmente reciba el trabajador por mera liberalidad, tales como primas bonificaciones gratificaciones ocasionales, y lo que reciba en dinero o en especie, no para su beneficio ni como retribución de servicios, ni para subvenir a sus necesidades, ni enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, o como facilidades en determinadas zonas de trabajo, tales como campamentos, casa de habitación, vehículos y alimentos u otros rubros semejantes […].

Radicación n.° 81422 SCLAJPT-10 V.00 24 Estipulación que no está en contravía de los artículos 128 y 129 del CST, que permiten pactar la no incidencia salarial de auxilios como el que recibía el actor por concepto de alimentación, así como el de plan educacional, este último respecto del cual, conforme se observa en la documental de folio 52 del expediente, la accionada certificó, Que durante los años 2008 al 2011 Ecopetrol S. A. reconoció los siguientes valores por concepto de plan educacional correspondientes a sus beneficiarios activos: Año 2008 Año 2009 Año 2010 Año 2011 $7,521,162 $16,544,128 $5,130,746 $3.723,746 El beneficio educativo que conforme a la normativa interna otorga Ecopetrol S. A. a los destinatarios del mismo para que adelanten los programas de estudio en los niveles establecidos y de acuerdo a los parámetros previstos en la regulación que consagra el beneficio, no tiene naturaleza salarial, habida cuenta que no constituye una remuneración del servicio que el trabajador presta a la Empresa, esto es, no corresponde a una contraprestación o retribución directa del mismo; a contrario sensu, constituye una prerrogativa de carácter extralegal, que si bien se causa en el marco de la relación de trabajo, sólo se genera en la medida en que se cumplan los parámetros y requisitos establecidos para ello, y siempre que el trabajador o sus familiares inscritos sean destinatarios de este beneficio, siendo evidente por tanto que su finalidad no es la de retribuir o remunerar el servicio del trabajador; por lo que en ningún caso puede predicarse que tenga naturaleza salarial.

En consecuencia, por las razones inicialmente expuestas, la acusación se desestima. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo del recurrente, por cuanto el cargo no salió avante y hubo réplica. Como agencias en derecho se fija la suma de cuatro millones cuatrocientos mil pesos ($4.400.000), que se incluirán en la liquidación con arreglo en lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

Radicación n.° 81422 SCLAJPT-10 V.00 25 IX. DECISIÓN A causa de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, el primero (1°) de marzo de dos mil dieciocho (2018), en el proceso que HERNÁN DARÍO NARANJO ESPINAL le instauró a la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS – ECOPETROL S. A. Costas conforme a la considerativa.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.