CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 40389 RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente SL2475-2018 Radicación n.° 40389 Acta 23 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de junio de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte los recursos de casación interpuestos por los apoderados de ambas partes, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, el 31 de octubre de 2008, en el juicio ordinario laboral promovido por YOLANDA ROA JIMÉNEZ contra la sociedad AEROVÍAS NACIONALES DE COLOMBIA S.A.- AVIANCA S.A.- I.

ANTECEDENTES La señora Yolanda Roa Jiménez presentó demanda ordinaria laboral en contra de la sociedad Aerovías Nacionales de Colombia S.A., Avianca S.A., con el fin de que fuera condenada a cancelarle el saldo insoluto por concepto de auxilio a la cesantía, sus intereses, sanciones moratorias por no pago oportuno de éstos y por no cancelación de acreencias a la terminación del contrato, vacaciones causadas entre el 19 de agosto de 1998 y el mismo día y mes de 1999, dos (2) tiquetes internacionales con el 100% de descuento correspondientes a las mencionadas vacaciones no disfrutadas, seis (6) tiquetes anuales de trayectos nacionales y dos (2) internacionales con el 75% de descuento, desde la fecha en que cumplió los requisitos para pensión; la prestación de jubilación del artículo 260 del C.S.T., a partir del 14 de enero de 2002 hasta que el ISS le otorgara la prestación de vejez, junto con las mesadas causadas, las mesadas no pagadas, los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y la indexación de los valores adeudados.

Asimismo, pidió que la demandada le entregara al ISS el valor del título pensional contenido en el papel documentario A- 10333359 “si para la fecha que se profiera la sentencia en este proceso no se hubiere pagado, esto con el fin de hacer efectivo el pago de la pensión”. Como fundamento fáctico de sus pretensiones, la demandante adujo que desde el 10 de agosto de 1972 se vinculó a la demandada, para desempeñar el cargo de auxiliar de vuelo nacional e internacional; que estuvo detenida en Londres, Reino Unido, desde el 5 de octubre de 2000 hasta el 5 de abril de 2002; que, desde el día de su detención, la empresa le continuó consignando las prestaciones sociales pero nunca le reconoció el salario; que el contrato de trabajo realmente finalizó el 13 de octubre de 2000; que a la fecha de la aceptación de su renuncia, la entidad canceló por cesantía definitiva la suma de $2.857.790; que la empresa estimó que, para la época, el valor de la cesantía bruta era de $28.018.318 y que se le habían realizado pagos parciales por monto de $25.160.528; que para lo anterior, se tuvo en cuenta un salario base de $996.404; que la remuneración que debía haber tenido en cuenta la demandada ascendía a $2.488.324; que, en esa medida, el valor insoluto del auxilio a la cesantía era de $70.108.528; que siempre permaneció en el régimen tradicional de cesantías; que los pagos parciales por el concepto en mención eran equivalentes a $20.947.880; que la accionada no pagó a la terminación del contrato el valor completo de la cesantía, adeudándole un saldo de interés en monto de $5.556.343 el cual debía pagarse doblado como sanción. Agregó que el 14 de enero de 2002 cumplió 50 años de edad y adquirió el derecho a ser pensionada por la empresa; que pertenecía al régimen de transición de la Ley 100 de 1993, toda vez que al 1 de abril de 1994 tenía más de 42 años de edad y había cumplido 22 años de servicios; que hasta el momento en que entró en vigencia la ley en mención, no estuvo afiliada, ni cotizaba al sistema de pensiones; que, mediante carta de 25 de abril de 2002, solicitó a la empresa el reconocimiento de la pensión de jubilación contemplada en el artículo 260 del C.S.T., la cual fue negada el 8 de agosto de 2002, bajo el argumento de habérsele cancelado una bonificación única y especial a título de compensación sustitutiva por pérdida de la expectativa de la pensión convencional; que la bonificación cancelada ascendió a $263.297; que si bien había renunciado a su prestación convencional, no podía entenderse que había hecho lo mismo frente a la pensión contemplada en el artículo 260 del C.S.T. Expuso que desde el 1 de abril de 1994 cotizaba para pensiones al Instituto de Seguros Sociales; que el 24 de diciembre de 1998 la entidad suscribió un título pensional a la orden de dicha entidad por valor de $200.250.897, en el cual se estableció un valor adicional por concepto de rendimientos; que, mediante comunicación de 1 de agosto de 2000, se le otorgó el disfrute de sus vacaciones por el tiempo comprendido entre el 19 de agosto de 1998 y el mismo día y mes de 1999, las cuales comenzaría a disfrutar desde el 1 de septiembre de 2000 hasta el 30 de septiembre de 2000; que no pudo disfrutar de dicho beneficio por necesidades del servicio y no le fue pagada su compensación; que la convención colectiva de trabajo establecía la entrega de tiquetes aéreos para los beneficiarios de la misma respecto de los cuales solicitó su reconocimiento ante la entidad; que, no obstante, no se dio respuesta a su solicitud; que gozaba de los beneficios de naturaleza convencional; y que, desde el 14 de enero de 2002, había adquirido el derecho a los tiquetes.

Al dar respuesta a la demanda, la entidad accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, reconoció como ciertos los relativos a la vinculación laboral de la actora y la fecha de inicio de la misma, la detención de aquélla en la ciudad de Londres, el pago de las prestaciones sociales, a pesar de la detención, el valor pagado por auxilio a la cesantía, los pagos parciales de éste, el salario base que se tomó en cuenta para la liquidación de prestaciones, la pertenencia de la demandante al régimen tradicional de cesantías, la no afiliación y cotización a pensiones hasta antes de la Ley 100 de 1993, la solicitud del derecho pensional de 25 de abril de 2002 y su correspondiente respuesta, el giro del título pensional al I.S.S. el 24 de diciembre de 1998, así como su valor y el monto adicional por rendimientos, el otorgamiento de las vacaciones del periodo de 19 de agosto de 1998 al mismo día y mes de 1999, el no disfrute de las mismas, la consagración en la convención colectiva de los tiquetes aéreos y la aplicación de los beneficios convencionales a la citada.

Consideró algunos como apreciaciones personales, conclusiones o pretensiones de la demandante; y negó los demás. En su defensa propuso las excepciones de mérito de inexistencia de las obligaciones, cobro de lo no debido, pago, buena fe, indebida aplicación e interpretación de normas convencionales, cumplimiento de las obligaciones, falta de aplicación de las normas legales, compensación de todo lo pagado y prescripción. II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo proferido el 1 de junio de 2007 (fls. 551-570 del cuaderno principal), absolvió a la entidad demandada de todas las pretensiones formuladas en su contra. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al conocer del proceso, por apelación interpuesta por la parte actora, el Tribunal Superior de Bogotá, mediante sentencia emitida el 31 de octubre de 2008, revocó la decisión de primer grado y, en su lugar, condenó a la demandada a pagar a la promotora del juicio la pensión de jubilación, a partir del 14 de enero de 2002.

Absolvió de las demás pretensiones. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró, básicamente, que la teoría defendida por la parte demandante consistía en que la suspensión del contrato de trabajo, ocasionada por la detención de la actora el 5 de octubre de 2000, había provocado la rescisión automática del vínculo, a partir del 13 de octubre siguiente, por haber estado suspendido por más de ocho (8) días.

Adujo que la simple lectura del numeral 6 del artículo 51 del C.S.T. ofrecía un entendimiento diametralmente opuesto al defendido por la demandante, porque allí no se consagraba la terminación automática del vínculo laboral sino que, por el contrario, buscaba mantener vigente la relación entre las partes. En este sentido, recordó que la legislación laboral preveía los eventos de terminación del contrato, las justas causas para darlo por finalizado y el rompimiento sin motivos justificados, modalidades que, resaltó, no se identificaban con el caso examinado, pues si bien se podía configurar la causal prevista en el numeral 6), literal a) del artículo 62 del C.S.T, lo cierto era que ello constituía una facultad discrecional del empleador, quien a su arbitrio podía optar por finiquitar la relación de trabajo, lo cual no había acontecido en el presente asunto, tal como dejaba constancia la carta de 18 de octubre de 2000 de la entidad, obrante a folio 20 del expediente.

Destacó que se encontraba acreditado que la demandante, posteriormente, había presentado su renuncia al trabajo el día 7 de junio de 2001, la cual había sido aceptada por la empresa, mediante comunicación 104010500- 1718, con efectividad a partir del 11 de junio de 2001. Bajo este entendido, precisó que se había configurado una suspensión del contrato de trabajo, que sin extinguir el mismo, provocaba, en los términos del artículo 53 del C.S.T., la interrupción de las obligaciones recíprocas de las partes, esto era, la prestación personal del servicio para el trabajador y, como contrapartida, la cancelación de la remuneración por parte del empleador, aunque la exención a éste no era total, dado que, en todo caso, corrían a su cargo las obligaciones surgidas con anterioridad y las correspondientes por muerte o enfermedad del trabajador, de donde se imponía la conclusión de que el contrato entre la demandante y la accionada había finalizado el 10 de junio de 2001 y no el 13 de octubre de 2000 como lo aducía aquélla.

Sostuvo que, en esa medida, la reliquidación del auxilio a la cesantía no podía prosperar, por cuanto, según los términos de la demanda, esta pretensión se encontraba íntimamente relacionada con que se estableciera como extremo final del contrato el día 13 de octubre de 2000 o el 5 de ese mismo mes y año como se había corregido en el escrito de apelación y, en virtud de ello, se tomara como salario base de liquidación la remuneración devengada para ese momento, de tal suerte que “ante la subsidiariedad o condicionamiento a la cual estaba sometida la reliquidación perseguida, se considera por sustracción de materia que el a quo debía declarar su improsperidad desde tal perspectiva”.

Adujo que, no obstante que lo anterior conducía al fracaso de la pretensión, de todas formas, era indispensable precisar que la empresa había respetado ampliamente el postulado de estabilidad laboral, toda vez que la inejecución de las labores se había originado en cabeza de la demandante, lo cual constituía una situación ajena al empleador, que, a pesar de contar con la posibilidad de dar por terminado el contrato con justa causa, no lo había hecho y más bien había mantenido suspendido el vínculo hasta que fuera resuelta la situación jurídica de la trabajadora.

Destacó la “intención proteccionista del empleador”, en el entendido de haber garantizado la estabilidad laboral y haber reconocido y pagado derechos legales y convencionales ya consolidados a su favor, tal como se admitía en la demanda, lo cual descartaba de plano “la intencionalidad del empleador en menguar la remuneración de la actora, para así disminuir la base salarial sobre la cual serían liquidadas sus prestaciones”.

Bajo este panorama, señaló que la negativa a la reincorporación de las labores había sido por iniciativa exclusiva de la actora, puesto que había presentado su renuncia al cargo a partir del 10 de junio de 2001, por lo que, en consecuencia, no podía predicarse la terminación del contrato en una fecha anterior, porque, además de ser un imposible jurídico dadas las particularidades que habían afectado el contrato, desconocía el esfuerzo del empleador en garantizar su conservación en la planta de personal.

Indicó, finalmente, que no era cierto, como se indicaba en la apelación, que en la liquidación definitiva se tomara como base únicamente la asignación mínima garantizada, pues dicho documento mostraba que, además de dicho rubro, se habían incorporado conceptos como adiciones varias y viáticos. En lo que concierne a la pensión de jubilación pretendida, indicó que no era cierto, como lo señalaba el juez de primer grado, que la demandada hubiese incumplido su obligación de afiliar y cotizar a nombre de la demandante ante el Instituto de Seguros Sociales, pues era claro que, con anterioridad a la Ley 100 de 1993, Avianca no había sido llamada a asegurarse respecto de algunos trabajadores o, dicho en otras palabras, “la afiliación de un grupo poblacional determinado no fue aceptada dadas las particularísimas condiciones en las que se ejecutaba la labor que desarrollaban, como ocurrió en el caso puntual de los auxiliares de vuelo”, de manera que la ausencia de afiliación de la actora, antes del 1 de abril de 1994, no era resultado de un acto omisivo del empleador, sino la negativa del Instituto de Seguros Sociales en aceptarla.

Luego de remitirse al parágrafo 1, literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, encontró que la sociedad demandada había efectuado la constitución de un título pensional que cubría la obligación a su cargo a fin de subrogar en el Instituto de Seguros Sociales su responsabilidad pensional. Afirmó que, no obstante, la asunción de esta entidad solo operaba en el momento en que la demandante cumpliera el requisito de edad previsto en los reglamentos y no antes, por lo que la obligación pensional a cargo de la empresa se mantenía intacta.

Subrayó que la demandante era beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto, para el momento de entrada en vigencia de esta normatividad, contaba con más de 35 años de edad, al haber nacido el 14 de enero de 1952, y había laborado por más de 20 años de servicios para la empresa, dado que había ingresado el 10 de agosto de 1972.

Precisó que era innegable que el artículo 260 del C.S.T. había sido derogado por la Ley 100 de 1993 pero que, en virtud del régimen de transición, dicha disposición revivía por tratarse del precepto pensional que gobernaba la expectativa pensional de la actora antes de la entrada en vigencia de dicha normatividad. A la luz de la norma en comento, dedujo que la demandante era acreedora de la pensión de jubilación, a partir del momento en que había acreditado la edad exigida, esto era, desde el 14 de enero de 2002 y en un monto equivalente al 75% del ingreso base de liquidación obtenido de conformidad con el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, así como de las mesadas causadas hasta que el Instituto de Seguros Sociales pagara la pensión de vejez, caso en el cual debía asumir el mayor valor entre la reconocida y ésta, si lo hubiere.

Finalmente, en cuanto a los tiquetes pretendidos, estimó que si bien en la demanda se habían mencionado las normas convencionales que soportaban este beneficio, debía mantenerse la decisión absolutoria, toda vez que la estricta interpretación del artículo 117 de la convención colectiva permitía entender que estos tiquetes solo eran concedidos para disfrutar el tiempo de vacaciones reconocido al trabajador, de modo que como la actora no había tenido la oportunidad de disfrutar en tiempo el periodo de vacaciones y la empresa había compensado éste en el momento de terminación del contrato, el objetivo previsto en la convención no se materializaba, pues el reconocimiento de tiquetes era destinado para el disfrute del periodo de vacaciones.

De igual forma, destacó que no procedían los tiquetes del artículo 120 de la convención, en razón del reconocimiento de la pensión por la empresa, toda vez que no se evidenciaba en el expediente solicitud de los mismos. IV. RECURSOS DE CASACIÓN Interpuestos por ambas partes, concedidos por el Tribunal y admitidos por la Corte, se procede a resolverlos.

Por razones de método, se estudiará primero el recurso propuesto por la demandada y, seguidamente, el presentado por la actora. V. RECURSO DE LA DEMANDADA VI. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la sociedad recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia del Tribunal, en sus numerales primero y tercero, para que, en sede de instancia, confirme el fallo absolutorio proferido en primera instancia. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que no fue replicado y, enseguida, se estudia.

VII. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada de violar directamente, en la modalidad de aplicación indebida, el artículo 260 del C.S.T. y, en la de falta de aplicación, los artículos 259, numeral 2 del C.S.T., 1 y 11 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, 19 del Decreto 2665 de 1988, 70 del Acuerdo 044 de 1989, aprobado por el Decreto 3063 del mismo año, 33 y 36 de la Ley 100 de 1993, 1, numeral 134 del Decreto 2282 de 1989 y 145 del C.P.T. y de la S.S. En la demostración del cargo sostiene, en esencia, que con independencia de los aspectos fácticos, el Tribunal incurrió en yerro jurídico, toda vez que la demandante ingresó al servicio el 10 de agosto de 1972, esto es, cuando ya estaba vigente el régimen de seguridad social obligatorio en pensiones que inició el 1 de enero de 1967 y que se encuentra contenido en el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, por lo que ya no se encontraba en vigor el antiguo sistema establecido en el Código Sustantivo del Trabajo, “el cual estaba derogado”, tal como se establecía en el artículo 259, numeral 2 de esta normatividad, salvo para quienes al 1 de enero de 1967 contaran con 10 o más años de servicios, que no era el caso de la demandante, quien inició su vínculo de trabajo en fecha posterior.

Aduce que el artículo 11 del Acuerdo 224 de 1966 consagró como edad para acceder la pensión 55 años en el caso de las mujeres. Manifiesta que la jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido que la edad de los trabajadores que no fueron afiliados por el empleador al sistema de seguridad social es la establecida en el régimen de seguridad social, esto es, en el Acuerdo 224 de 1966 y no la consagrada en el artículo 260 del C.S.T. Resalta que, en diversas sentencias como en CSJ SL, 21 feb. 2001, rad. 14975, CSJ, 16 ago. 2001, rad. 16042 y CSJ SL, 4 abr. 2002, rad. 17313, la Corte encontró que en estos eventos la remisión al artículo 260 del C.S.T. constituye una aplicación indebida, dado que no regula el asunto al no estar vigente.

Asimismo asevera que aunque la no afiliación no resulta imputable al empleador al no haber ocurrido por su negligencia, tampoco se está ante un caso de falta de cobertura por parte del sistema, puesto que el Acuerdo 224 de 1966 no excluyó a los auxiliares de vuelo de su cobertura, por lo que éstos quedaron cobijados por el nuevo régimen de seguridad social, de modo que “la no afiliación de la accionante al sistema de seguridad social en pensiones nacido el 1 de enero de 1967 no proviene de la omisión del empleador en el cumplimiento de su deber pero tampoco radica en que el sistema no la cubriera y ello ocurrió fue una por una razón diferente de las dos (2) anteriores, consistente en la negativa del ISS en aceptar, sin razones legalmente válidas o demostrables, a los auxiliares de vuelo como sus afiliados”.

Concluye que como la demandante en su calidad de auxiliar de vuelo no estaba excluida del sistema de seguridad social y al no estar vigente el artículo 260 del C.S.T., la única solución viable es que su situación pensional se encuentra regulada por las normas del sistema en mención, en iguales condiciones como si el ISS la hubiese recibido como afiliada, lo cual cumplió debidamente con la afiliación efectuada el 1 de abril de 1994 y con el pago del título pensional por parte de la empresa.

Reitera que como consecuencia de aplicar indebidamente el artículo 260 del C.S.T., el ad quem infringió directamente los artículos 259 del C.S.T. y 289 de la Ley 100 de 1993, 1 y 11 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año y 33 de la Ley 100 de 1993. VIII. CONSIDERACIONES Por avenirse a la vía directa o de puro derecho, no discute la recurrente los presupuestos fácticos de la sentencia impugnada, relativos a que i) la no afiliación de la actora al Instituto de Seguros Sociales por la empresa demandada, antes del 1 de abril de 1994, se dio debido a la negativa de esta entidad en aceptarla como afiliada,dadas sus funciones de auxiliar de vuelo y no por un acto omisivo de la empleadora; ii) que con anterioridad al 1 de abril de 1994, Avianca S.A. reconocía y pagaba las pensiones de este tipo de trabajadores; iii) que la mencionada sociedad constituyó a nombre de la trabajadora y con destino al ISS un título pensional que cubriera la obligación a su cargo, a fin de que se subrogara en la entidad de seguridad social; que la demandante era beneficiaria del régimen de transición, porque, al 1 de abril de 1994, contaba con más de 35 años de edad (nació el 14 de enero de 1952) y acumulaba más de 20 años de servicios (ingresó a la empresa el 10 de agosto de 1972); y iv) que la demandante fue afiliada al ISS a partir del 1 de abril de 1994.

Le asiste razón a la censura cuando afirma que el Tribunal aplicó de manera indebida el artículo 260 del C.S.T. al presente asunto, por cuanto, aun cuando las disposiciones del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, no derogaron ni expresa ni tácitamente el sistema pensional a cargo de los empleadores previsto en aquella disposición, lo cierto es que sí establecieron un nuevo régimen de seguridad social progresivo y gradual para el riesgo de vejez que reemplazaría al primero, para quienes no tuvieran más de 10 años de servicios a la entrada en vigencia del mencionado acuerdo o para quienes se vincularan laboralmente luego de la fecha de inicio de cobertura de dicho régimen.

Es claro a partir de allí que el ad quem no tenía por qué remitirse al artículo 260 del C.S.T., por cuanto si la demandante inició su vínculo laboral con la sociedad accionada a partir del 10 de agosto de 1972, esto es, mucho tiempo después de haberse iniciado la cobertura del régimen de seguridad social en la ciudad de Bogotá, esto es, el 1 de enero de 1967, lo acertado era que el fallador aplicara las disposiciones propias de este régimen y no las reglas de la pensión de jubilación a cargo del empleador del artículo 260 del C.S.T., dado que, en estos eventos, operó de manera total la subrogación del riesgo de vejez.

En la sentencia SL2731-2015, se dijo: En torno a tal cuestión, es preciso advertir que la inferencia del Tribunal a partir de la cual «…el artículo 260 del código sustantivo del trabajo fue derogado tácitamente, en Bogotá, a partir del 1 de enero de 1967…», aunque no es del todo afortunada, fue ambientada por el hecho de que, en este caso particular, el trabajador se había vinculado laboralmente después de iniciada la obligación de los empleadores de realizar la inscripción de sus servidores en el Instituto de Seguros Sociales, por lo que nunca habría podido tener 10 años de servicios con anterioridad a dicha data, que lo hicieran merecedor de la pensión establecida en la referida disposición. Teniendo presente ese contexto, la mencionada inferencia no resulta del todo equivocada, puesto que, como se explicó en el desarrollo del tercer cargo, respecto de los trabajadores que no tenían más de 10 años de servicios en el momento de iniciarse «…la obligación de asegurarse en el Instituto Colombiano de Seguros Sociales contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte…» operó una subrogación total del riesgo, de manera que frente a ellos no resultaba aplicable, bajo ninguna hipótesis, el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo.

Vale decir, en ese orden, que aunque es verdad que la puesta en marcha del régimen del seguro social obligatorio, a partir de la Ley 90 de 1946 y del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, no trajo consigo una derogatoria del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, sino un sistema de transición progresivo y gradual de normas y responsabilidades frente al riesgo de vejez, lo cierto es que, se repite, en este caso no resultaba aplicable el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, bajo ninguna circunstancia, por lo que nunca habría podido ser infringido de manera directa.

(Ver sentencias CSJ SL 24 may. 2011, rad. 40704 y CSJ SL399-2013. De igual forma, el sentenciador incurrió en un error jurídico, por cuanto omitió que los auxiliares de vuelo, que era en esencia el cargo desempeñado por la demandante en la empresa accionada desde inicios de su relación laboral, no estaba excluido de manera expresa del nuevo régimen del seguro social obligatorio, previsto en el Acuerdo 224 de 1966 y, por ende, al desempeñar sus funciones en tal calidad, la actora debía ser considerada como una afiliada obligatoria del mismo, en los términos establecidos en el artículo 1, 3 y 11 del referido acuerdo a fin de que la empleadora subrogara el riesgo de vejez en el ISS.

Sobre el caso de los auxiliares de vuelo, la Corte también se había pronunciado en la sentencia CSJ SL, 6 oct. 2004, rad. 23137, así: Como quiera que el cargo viene orientado por ese sendero, la censura manifiesta no tener inconformidad con los siguientes supuestos fácticos: 1) El actor trabajó para la empresa demandada a partir del 4 de mayo de 1965 por más de 20 años; 2) El cargo desempeñado era el Auxiliar de Vuelo; 3) Éste cumplió 55 años de edad en el mes de abril de 1999 y, 4) Durante la vigencia de la relación laboral nunca fue afiliado al ISS para los riesgos de IVM.

Ante la similitud entre el presente asunto y los precedentes del 27 de enero de 2000 Radicación No. 12336, reiterado el 21 de febrero de 2001, Radicación No. 14975 y el 16 de agosto de 2001, radicación No. 16042, es pertinente reproducir en lo pertinente las consideraciones que sobre el particular se hicieran por esta Sala en esas oportunidades: “Ahora bien, se denuncia, por la vía directa, la aplicación indebida del artículo 260 del C.S.T., argumentándose que ese precepto está derogado, lo que inclusive acepta el Tribunal, y en la demostración del cargo, entre otros razonamientos, se expone: ‘(…) se equivocó el Tribunal al considerar que al no afiliar el empleador a la trabajadora al seguro obligatorio en pensiones, le eran aplicable las disposiciones del código sustantivo del trabajo para resolver su derecho a pensión. ‘Al establecer por primera vez el seguro social obligatorio en pensiones, lo cual ocurrió con la expedición del Acuerdo 224 de 1966, el nuevo régimen pensional de vejez subrogó al consagrado en el código sustantivo del trabajo, tal como este mismo ordenamiento lo había contemplado en su artículo 259. ‘Y esa subrogación no solamente operó respecto del deudor de las prestaciones, sino también del régimen prestacional y por ende, el empleador que no afilie al trabajador al seguro social obligatorio, queda obligado al pago del derecho pensional en los términos del régimen obligatorio y no del contenido en el código sustantivo del trabajo(…)’.

“La Corte con relación a la objeción jurídica que se le hace al fallo, ha dicho: ‘(..) La sentencia acusada no hace interpretación alguna de las disposiciones indicadas en el cargo, pues cuando afirma que la pensión de vejez que el Instituto Colombiano de Seguros Sociales está pagando al trabajador, es la que le corresponde al patrono, simplemente está reconociendo que ocurrió el evento previsto en el artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo, según el cual las pensiones de jubilación, el auxilio de invalidez y el seguro de vida colectivo obligatorio dejarán de estar a cargo de los patronos cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo Instituto. ‘El Reglamento general del seguro social obligatorio de invalidez, vejez y muerte, fue expedido por medio del Acuerdo 224 del Consejo Directivo del Instituto Colombiano de Seguros Sociales, que fue aprobado por el Decreto 3041 de 1966.

Como la pensión de jubilación, obligación patronal, corresponde al riesgo de vejez, que ya fue asumido por el Instituto Colombiano de los Seguros Sociales, la pensión de jubilación dejó de ser desde entonces obligación patronal en relación con los trabajadores afiliados al Instituto, de acuerdo con la ley y el reglamento.’ “Así mismo, en sentencia de enero 27 de 2000, radicación No. 12336, expresó: ‘Independientemente de las consideraciones que se puedan hacer sobre la subrogación pensional en los eventos de inscripción tardía o falta de afiliación al seguro social, la norma aplicable al presente caso era el artículo 70 del Acuerdo 044 de 1989 (aprobado por decreto 3063 del 29 de diciembre de ese año), en tanto esa norma dispone de manera clara que en eventos como el sub lite cuando el patrono “…no hubiere inscrito a sus trabajadores estando obligado a hacerlo, deberá reconocerles… las prestaciones que el ISS les hubiere otorgado, sin perjuicio de las sanciones a que hubiere lugar.” O sea, que una de las consecuencias que le acarrea al empleador la falta de afiliación de uno o varios de sus empleados es que deberá reconocer él directamente la prestación, pero no las consagradas en el C. S. del T., como pretende el impugnante, sino aquellas que el ISS le hubiera reconocido, esto es, pensión de vejez al cumplir 60 años de edad, que es lo exactamente expresa esa disposición (…).’ “Planteada la situación así, al ser indiscutible que el artículo 260 del código sustantivo del trabajo, para el asunto que nos ocupa, no estaba vigente por lo dispuesto en el numeral 2º del artículo 259 del código sustantivo del trabajo, se tiene, que al acudir el Tribunal a ella para decidir la controversia, aplicó la que no regulaba el caso y, por ende, incurrió en aplicación indebida de tal precepto, por lo que el cargo debe prosperar.

Por este camino, la afiliación tardía de la demandante al ISS que efectuó la empresa el 1 de abril de 1994, que la recurrente atribuye al hecho de que la entidad administradora no permitió la afiliación de este tipo de trabajadores antes de dicha fecha, no puede generar como consecuencia que la empresa asuma el pago de pensión por riesgo de vejez, toda vez que la jurisprudencia actual de esta Corporación viene sosteniendo que este tipo de eventualidades deben ser asumidas por el sistema de seguridad social, en virtud de las normas vigentes al momento del cumplimiento de los requisitos, que han dispuesto tener como válidos los tiempos servidos a empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador o los tiempos servidos a un empleador que, antes de la Ley 100 de 1993, tenía a su cargo la pensión, a condición de que el patrono traslade con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente del trabajador, a satisfacción de la entidad administradora, representado por un bono o título pensional.

En la providencia SL2731-2015, la Corte asentó: Frente a tales reflexiones, esta Sala de la Corte se ha orientado a determinar que las normas que pueden contribuir a resolver esas hipótesis de omisión en el cumplimiento de la afiliación al Instituto de Seguros Sociales o en el pago de aportes, con arreglo a los principios de la seguridad social de universalidad e integralidad, deben ser las vigentes en el momento del cumplimiento de los requisitos para obtener la pensión, pues ciertamente ha existido una evolución legislativa tendiente a reconocer esas contrariedades, de manera tal que las pueda asumir el sistema de seguridad social, pero sin que se afecte su estabilidad financiera.

Un claro ejemplo de ello son las previsiones contenidas en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, conforme con las cuales deben tenerse en cuenta como tiempos válidos para la pensión de vejez, entre otros, «…el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión…», así como «…el tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador.» Todo ello, con la previsión de que «…el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional.» (…) De igual forma, en la sentencia CSJ SL646-2013, la Corte explicó: En reciente decisión del pasado 20 de marzo, radicación 42.398, la Sala, en línea de doctrina, señaló que dado que la prestación, bajo estudio, no se causó antes de la Ley 100 de 1993, su expectativa de pensión está regulada por esta disposición y sus modificaciones.

Por tanto, se dijo, que la consecuencia para el empleador omiso de afiliar a sus trabajadores o, en caso de una afiliación tardía, a la luz del artículo 9º de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, no es otra que pagar el capital correspondiente al tiempo dejado de cotizar necesario para financiar la pensión por vejez, establecido desde la vigencia del precitado artículo 6º del Acuerdo 189 de 1965, aprobado por el Decreto 1824 del mismo año. Entonces, debe responder con el traslado a la entidad pensional del valor del cálculo actuarial liquidado en la forma indicada por el Decreto 1887 de 1994 a satisfacción de la entidad que recibe, como quedó atrás dicho.

Asimismo, explicó la Corte Suprema de Justicia que el inciso 6º artículo 17 del Decreto 3798 del 26 de diciembre 2003 que modificó el artículo 57 del Decreto 1748 de 1995 (modificado también por el artículo 15 del Decreto 1474 de 1997), hizo, de forma expresa, la remisión al mencionado Decreto 1887 de 1994 para efectos de hacer igualmente el cálculo correspondiente de la pensión por el tiempo laborado al servicio del empleador que omitió la afiliación a la entidad administradora de pensiones.

En ese sentido, de cualquier manera, la omisión en la afiliación o su cumplimiento tardío no tendrían como consecuencia el reconocimiento de la pensión de jubilación por el empleador, de manera compartida con el Instituto de Seguros Sociales, como lo afirma la acusación, por lo que el Tribunal no incurrió en los errores jurídicos que se relacionan con este tópico.

Vistas las cosas en estos términos, como i) la trabajadora era una afiliada obligatoria al régimen de seguridad social, ii) no era aplicable al asunto el artículo 260 del C.S.T. sino el Acuerdo 224 de 1966 por comenzar la actora su vínculo laboral después del 1 de enero de 1967, iii) la demandante cumplió la edad de 55 años de edad el 14 de enero de 2007 en vigencia de la Ley 797 de 2003 y iv) la empresa constituyó un título pensional por valor de $200.250.897 por el tiempo servido antes del 1 de abril de 1994 el cual fue recibido a satisfacción por el ISS (fls. 211-220), para la Corte deviene claro que el Tribunal incurrió en error jurídico al haber condenado a la pensión de jubilación prevista en el artículo 260 del C.S.T. con cargo a la sociedad empleadora siendo que dicha obligación recae en el Instituto de Seguros Sociales, una vez se cumplan las exigencias contempladas para la pensión de vejez.

En consecuencia, el cargo es fundado y, por ende, se casará la sentencia, en cuanto condenó a la empresa a pagar a la demandante la pensión de jubilación, a partir del 14 de enero de 2002. IX. RECURSO DE CASACIÓN DE LA DEMANDANTE X. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, en el punto segundo que absolvió a la entidad de las demás pretensiones de la demanda, revoque los puntos primero y segundo del fallo del a quo y, en su lugar, se condene a la empresa demandada a reliquidar el auxilio a la cesantía y demás derechos laborales, y se tome como salario base la suma de $2.488.324 y al pago de los valores faltantes por interés a la cesantía, así como a la sanción por no pago de éstos, la sanción moratoria del artículo 65 del C.S.T., los pasajes aéreos nacionales e internacionales, de conformidad con el artículo 120 de la convención colectiva de trabajo.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que no fueron replicados y, enseguida, se estudian en el orden propuesto. XI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia impugnada de violar, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 51, numeral 6, 53, 65, 249 y 253 del C.S.T., 99, inciso 2 de la Ley 50 de 1990 y 1, numerales 1, 2 y 3 de la Ley 52 de 1975.

Enlista como pruebas mal estimadas el comunicado de 18 de octubre de 200 (fl. 20), la renuncia y aceptación a ésta (fl. 22), el certificado expedido por Avianca S.A. de 22 de noviembre de 200 (fl. 23), los comprobantes de pago (fls. 24- 30) y la liquidación definitiva de prestaciones sociales (fls. 33). En la fundamentación del cargo, la censura sostiene que el artículo 51, numeral 6 del C.S.T. establece que el contrato de trabajo se suspende por detención preventiva del trabajador, el numeral 7) del artículo 62 de la misma codificación consagra que el contrato de trabajo termina cuando la detención sobrepasa los 30 días y el artículo 53 señala los efectos de la suspensión del contrato, entre los que se encuentra la cesación de la obligación patronal de pagar los salarios.

Resalta que no cabe duda alguna en el caso que el contrato entre las partes se suspendió desde el 18 de octubre de 2000 “hasta el día en el cual el contrato se terminó, es decir que el mismo día de su terminación aún se hallaba suspendido”. Indica que los errores de hecho cometidos por el fallador consistieron en que, a pesar de haber dado por establecido que la demandada había comunicado a la demandante su decisión de dar por suspendido el contrato de trabajo, entendió que tenía la facultad de seguir pagando salarios en la suma que libremente determinara, esto es, la remuneración mínima garantizada y que, en consecuencia, este valor podía ser tenido en cuenta como base para la liquidación de los derechos laborales de la demandante.

Afirma que el fallador desconoció las siguientes tres situaciones, a saber: i) que el empleador no guardó coherencia con los efectos de la suspensión establecidos en el artículo 53 del C.S.T. en cuanto a la exoneración del pago de salarios; ii) que si por mera liberalidad la demandada canceló sumas salariales a la trabajadora durante el periodo de suspensión han debido pagarse sobre el total que devengaba antes de la suspensión; y iii) que los salarios pagados de forma unilateral durante la época de suspensión no podían ser tenidos en cuenta para establecer la base de liquidación de los derechos laborales definitivos, de modo que el ad quem no podía darle valor a esos pagos sin caer en una contradicción. En este mismo sentido, precisa que “no se puede pretender, como tácitamente lo hacen la demandada, el a quo y el Tribunal, que el contrato hubiera generado dos situaciones simultáneas contradictorias entre sí, a partir del 18 de octubre de 2000, a saber, que estuviera suspendido en cuanto a la prestación del servicio por parte de la demandante y que al mismo tiempo no lo estuviera con relación a la obligación del empleador de pagar el salario debido”.

Subraya que ante la figura jurídica de la suspensión, el contrato se encuentra en suspenso para ambas partes y no puede el empleador, como lo hizo Avianca S.A. en el presente asunto, otorgarse de manera unilateral la facultad de seguir pagando los salarios durante la suspensión “cuando su ejercicio conlleva detrimento de los intereses laborales de la trabajadora”, puesto que “si el empleador decide otorgar derechos salariales a la trabajadora cuando su contrato está suspendido, tal generosidad no puede legitimarse cuando ese otorgamiento lesione los intereses prestacionales de la trabajadora”.

En esta línea, señala que la base salarial para liquidar los derechos laborales era la percibida por la demandante el día de la suspensión, esto es, el monto de $2.488.324 y no el valor pagado por concepto de salarios durante la suspensión, como lo hizo arbitrariamente la demandada, ya que “la decisión unilateral de seguir pagando el salario no podía realizarse en forma tal que produjera los efectos perversos que ese pago generó sobre las prestaciones sociales y demás derechos de liquidación definitiva del trabajador”.

Aduce que, bajo la anterior perspectiva, no puede calificarse el acto de la empresa como generoso, en la medida en que genera efectos perversos y nocivos para la trabajadora, pues lo evidente es que si el empleador hubiese respetado las reglas del artículo 53 del C.S.T., en cuanto a no pagar los salarios durante ese lapso, hubiese tenido que liquidar el auxilio a la cesantía con lo percibido durante los últimos tres meses o, en caso de haber variado, lo devengado en el último año de servicios, entendiendo por salario no el que le canceló la empresa de manera lesiva sino el que devengaba antes de la detención de su libertad.

Aseveró que “lo verdaderamente trascendente en este proceso es que los pagos que hizo la demandada en épocas de suspensión del contrato, que en el dicho del Tribunal tuvo carácter indefinido, fueron incongruentes con los efectos jurídicos de la suspensión del contrato y nocivos o perversos para los intereses jurídicos de la demandante, como ya se señaló”, de donde se impone el error del ad quem al haber avalado una liquidación deficitaria de los derechos de liquidación definitiva.

Sostiene que las mismas consecuencias nocivas recayeron en otros derechos laborales como los intereses a la cesantía, puesto que no se tomó la base real para liquidar ésta, de manera que “si se hubiera tomado como base de la cesantía el salario que gozaba la trabajadora el día en el cual su contrato quedó suspendido, como se ha debido tomar, entonces el interés hubiera sido superior”, de donde fluía el yerro cometido igualmente sobre el inciso 2 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y los numerales 1, 2 y 3 del artículo 1 de la Ley 52 de 1975 que establecen la sanción por no pago del saldo de intereses a la cesantía. Finalmente, manifiesta que el a quo resolvió absolver a la demandada de estas pretensiones y de sus consecuencias, dentro de las cuales se encuentra con claridad la indemnización moratoria establecida en el artículo 65 del C.S.T. Bajo este supuesto, señala que “como el Tribunal confirmó la sentencia del a quo frente a las demás pretensiones diferentes a la pensión, ha de entenderse, también, que confirmó la absolución en cuanto a la indemnización moratoria sobre la base de las mismas consideraciones que hizo el a quo”, de manera que al haber existido un error significativo e irrazonable en la liquidación de la cesantía se imponía la sanción moratoria, pues, además, la jurisprudencia de esta Sala ha estimado que en la norma en comento existe una excepción a la presunción de buena fe.

XII. CONSIDERACIONES Esta Corporación ha sostenido que quien acude al recurso extraordinario de casación debe cumplir con el mínimo de exigencias formales de carácter legal y jurisprudencial, a fin de permitir su examen de fondo por parte de esta Corporación, toda vez que la estructura del ordenamiento jurídico colombiano otorga a los jueces de instancia la misión de definir la controversia sometida por las partes, determinando a cuál de ellas le asiste la razón jurídica y fáctica, mientras que a esta Corporación se le asigna la función de verificar estrictamente la legalidad de la decisión de segunda instancia como tribunal de casación. De esta manera, el respeto a las exigencias formales derivadas del artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y de la jurisprudencia inveterada de esta Corporación en materia del recurso extraordinario de casación no constituye de ninguna manera un mero culto a la forma, sino que hace parte esencial de la garantía del derecho fundamental al debido proceso contemplado en el artículo 29 de la Carta Política de 1991, dentro del cual se encuentra la denominada plenitud de las formas propias de cada juicio, sin la cual no se puede predicar el equilibrio de quienes participan dentro del proceso judicial.

En el presente asunto, la censura no cumple con el mínimo de exigencias legales y jurisprudenciales para la sustentación del recurso de casación, lo que impide que esta Corporación emita un pronunciamiento de fondo sobre el ataque. En la fundamentación del ataque, la censura acude de manera indiscriminada a planteamientos propios de la vía indirecta y, a su vez, a argumentos jurídicos que se encausan por el sendero del puro derecho.

Es así como enlista pruebas que presuntamente fueron mal apreciadas por el Tribunal y que este cometió errores de hecho y, de manera simultánea, afirma que el fallador desde lo jurídico otorgó equivocadamente validez a los pagos que por concepto de salarios hizo la empresa durante el periodo de suspensión del contrato de trabajo, en desconocimiento de lo previsto en los artículos 53 y 253 del C.S.T. De todas formas, si la Corte entendiera que el ataque viene enfocado por la vía indirecta, lo cierto es que tampoco podría pronunciarse de fondo, dada la ausencia de requisitos mínimos esenciales tales como la enunciación de los errores de hecho cometidos por el sentenciador respecto de las pruebas que, al menos, se enlistaron en el cargo, como tampoco se mencionaron las circunstancias fácticas que acreditaban dichas pruebas, ni se mostró cuál era la incidencia o relevancia de las mismas en la decisión del caso, de manera que esta Corporación no podría dar por supuestos estos aspectos, dado que la casación del trabajo está ampliamente gobernada por el principio dispositivo y, por ende, correspondía a la parte recurrente plantearlos de manera clara y precisa en la demanda de este medio extraordinario.

En igual sentido, si se entendiera que el fin de la censura era enrostrar reproches jurídicos a la sentencia, en cuanto omitió los efectos de la suspensión del contrato de trabajo, previstos en el artículo 53 del C.S.T., al darle validez a los pagos salariales efectuados por la empresa durante dicho periodo de suspensión, en detrimento de los derechos laborales de la demandante, la Corte encontraría con facilidad que la recurrente parte de un supuesto equivocado, en tanto afirma que el Tribunal dio por sentado que la empresa canceló salarios durante la suspensión del vínculo generada por la detención de la trabajadora en la ciudad de Londres, cuando lo claro es que el fallador jamás estableció tal hecho en la decisión impugnada, lo cual resultaría suficiente para desestimar toda la argumentación jurídica del cargo.

En este sentido, vale la pena recordar que, para negar la reliquidación al auxilio de cesantía de la demandante, el ad quem estimó que i) según el planteamiento de la demanda inicial, esta pretensión estaba íntimamente ligada a definir que el extremo final de la relación había sido el 13 de octubre de 2000 cuando vencieron los 8 días de detención preventiva, lo cual era inadmisible, por cuanto ya se había definido que el contrato, luego de la suspensión, finalizó por renuncia de la trabajadora, a partir del 11 de junio de 2001 y no antes; ii) que, en todo caso, no existía intención de menoscabar los derechos de la demandante por parte de la empresa, puesto que ésta, en lugar de dar por terminado el vínculo, lo mantuvo en suspenso hasta que fuera definida la situación jurídica de la trabajadora, además de que durante la suspensión le pagó los derechos legales y convencionales ya consolidados; y iii) que en la liquidación definitiva la empresa no solo tomó la asignación mínima garantizada, sino que incluyó otros conceptos como adiciones varias y viáticos.

Estos presupuestos no son cuestionados ni menos desvirtuados por la censura en ningún momento, por lo que conservan amparada a la sentencia impugnada bajo las presunciones de acierto y legalidad. De igual forma, es claro que con la fundamentación del cargo la censura pretende variar implícitamente los hechos expuestos en la demanda inicial, pues, contrario a lo ahora alegado en sede de casación, allí se afirmó, en el numeral 5, que la empresa demandada durante el periodo de suspensión del contrato de trabajo había cancelado a la actora las prestaciones sociales como las primas de servicios, de navidad y de antigüedad, así como los intereses a la cesantía y el subsidio familiar y se aclaró, de manera expresa, que “nunca se pagó nada por concepto de salario”, por lo que la Corte no puede admitir ahora la introducción de una circunstancia no expuesta, a estas alturas del juicio, pues ello comportaría un desconocimiento flagrante de los derechos constitucionales al debido proceso y a la defensa de la sociedad demandada.

En consecuencia, se desestima el cargo. XIII. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia impugnada de violar, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 467 y 470 del C.S.T. Enlista como pruebas mal estimadas las siguientes: “1. Artículo 120 de la Convención Colectiva (folio 149). 2. Certificado de afiliación al Sindicato de Trabajadores de Avianca (folio 175). 3.

Todas las pruebas que obran en el expediente. 4. El texto de la demanda”. En la demostración del cargo aduce la censura que, como se observa en la demanda inicial, allí se pretendieron, en los numerales 10 y 11, seis (6) tiquetes en rutas nacionales con el 90% de descuento desde el momento en que la demandante cumplió requisitos para acceder a la pensión y, de igual forma, dos (2) tiquetes internacionales con el 75% de descuento, a partir de la fecha en que colmó la totalidad de exigencias para adquirir la pensión. Resalta que la justificación del ad quem para negar estas pretensiones consistió, básicamente, en que no se evidenciaba en el expediente ninguna solicitud de tiquetes aéreos.

Sostiene que: Son errores de hecho: El ad quem no cayó en cuenta de que si bien en el expediente no se adujo prueba alguna relacionada con específicos tiquetes pro casos o viajes que hubieran ocurrido en la realidad, la petición de la demanda iba dirigida a un pronunciamiento general al derecho vitalicio que le asiste a la demandante y a sus familiares inmediatos a gozar de tales beneficios por el hecho de su pensión. Como quiera que el Tribunal le dio prosperidad a la pretensión de la pensión de jubilación, por este solo hecho ha debido pronunciarse sobre la prosperidad de las pretensiones concernientes a los tiquetes, de conformidad con lo reglado en la disposición convencional.

Al no hacerlo conculcó los preceptos contenidos en el artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo que reconoce plenos efectos a las convenciones colectivas como instrumento para fijar las condiciones que regirán los contratos de trabajo y el artículo 470 que establece que las convenciones colectivas son aplicables a los miembros del sindicato que las hayan celebrado y a quienes adhieran a ellas o ingresen posteriormente al sindicato, situación que se da en el caso de la demandante quien era beneficiaria de la convención colectiva y en particular de las prestaciones convencionales señaladas en el artículo 120 de la Convención Colectiva, todo lo cual se encuentra demostrado en el proceso.

De haber el Tribunal reparado que en las peticiones de la demanda se solicitaba sentencia condenatoria a pagar los descuentos por los tiquetes referidos en este cargo, en congruencia con la decisión de reconocerle a la demandante la pensión de jubilación, se habría pronunciado en sentido favorable, sustituyendo así la decisión del a quo, quien en su sentencia despachó desfavorablemente la petición por haber negado la pretensión pensional”.

XIV. CONSIDERACIONES Cabe recordar que el Tribunal adujo que si bien se había encontrado viable el reconocimiento pensional a cargo de la empresa demandada, no se evidenciaba en el expediente solicitud de tiquetes aéreos para hacer efectivo el beneficio contemplado en el artículo 120 de la convención colectiva de trabajo. Aun cuando puede predicarse que el ad quem incurrió en un error de hecho respecto del escrito de la demanda inicial, en el cual claramente la promotora del juicio aspiró a que la sociedad fuera condenada al pago de seis (6) tiquetes anuales nacionales con el descuento del 90% y dos (2) tiquetes anuales internacionales con el descuento del 75%, desde el momento de cumplimiento de exigencias para adquirir el derecho a la pensión, ello no bastaría para casar la sentencia impugnada, toda vez que estas pretensiones claramente se soportaron en la demanda en la aplicación del artículo 120 de la convención colectiva del trabajo, en el cual se estipuló el otorgamiento de dichos tiquetes para trabajadores que la empresa jubilara o pensionara, lo cual, como se consideró, al estudiar el recurso de casación presentado por la sociedad demandada, no resultó procedente aquí, en razón de que la pensión pretendida debe ser asumida por el régimen de seguridad social, teniendo en cuenta el título pensional emitido por la empresa.

En consecuencia, el ataque no prospera. XV. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia, a la Corte le son suficientes las consideraciones efectuadas en sede del recurso de casación, al responder la impugnación de la demandada, para confirmar la decisión emitida por el juez de primer grado, en cuanto absolvió de la pensión de jubilación reclamada.

Costas en las instancias a cargo de la demandante. Sin lugar a ellas en el recurso extraordinario de casación. XVI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 31 de octubre de 2008 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por YOLANDA ROA JIMÉNEZ contra la sociedad AEROVÍAS NACIONALES DE COLOMBIA S.A.- AVIANCA S.A.-, en cuanto condenó a la empresa a pagar a la demandante la pensión de jubilación, a partir del 14 de enero de 2002.

No casa en lo demás. En sede de instancia, confirma la decisión emitida por el juez de primer grado, en cuanto absolvió de la pensión de jubilación reclamada. Costas en las instancias a cargo de la demandante. Sin lugar a ellas en el recurso extraordinario de casación. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 PAGE 21