SCLAJPT-10 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL2472-2024 Radicación n.° 99498 Acta 33 Bogotá D.C., diez (10) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARIO DE JESÚS YAVER LÓPEZ contra la sentencia proferida el 15 de marzo de 2023 por la Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral que le sigue a: la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A.;

LA NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO (vinculadas como litisconsortes necesarios); la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A.; COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS y; la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES). Se les reconoce personería para actuar en el presente proceso, a los siguientes abogados: i) Brandon Camilo Archila Radicación n.° 99498 SCLAJPT-10 V.00 2 Jaimes, con T.P. n.° 361.004, como apoderado de Porvenir S.A.;

Gustavo José Gnecco Mendoza, con la T.P. n.° 44.192, como apoderado sustituto de Protección S.A.; y Linda Tatiana Vargas Ojeda con T.P. n.° 287.982, como apoderada de Colpensiones, en los términos y para los efectos de los poderes que se observan en el cuaderno digital de la Corte. I.

ANTECEDENTES Accionó Mario de Jesús Yaver López contra las demandadas, para que se declarara la ineficacia del traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al de Ahorro Individual con Solidaridad. Consecuentemente, solicitó que se condenara a Colfondos S.A. y a Porvenir S.A. a depositar en Colpensiones el monto total de sus aportes en su cuenta individual, bonos pensionales y sumas adicionales, con sus frutos, intereses, rendimientos y gastos de administración, y a esta última administradora, a recibirlos, y a reconocerle la pensión de vejez.

Subsidiariamente, pidió que las dos primeras le pagaran a manera de perjuicios, la «pensión de vejez, a partir del 24 de agosto de 2018, por el valor que le hubiere correspondido en el Régimen de Prima Media con prestación definida». Fundamentó sus peticiones en que nació el 7 de abril de 1956; que estuvo afiliado al RPM y se trasladó al RAIS administrado por Colfondos S.A. el 26 de noviembre de 1999; que los asesores comerciales de la mencionada AFP omitieron brindarle información sobre la posibilidad de retractarse, ni Radicación n.° 99498 SCLAJPT-10 V.00 3 le explicaron sobre los efectos y consecuencias del cambio de régimen, pues le dijeron que garantizaban una mejor pensión en el de ahorro individual; que no se hizo un comparativo para determinar la conveniencia o no del cambio, no elaboraron un estudio financiero previo, ni indicaron los factores que se tenían en cuenta para determinar la fecha y monto probable de la prestación; que tampoco le explicaron que cobrarían comisiones y que debía asumir los riesgos financieros y; que no le hablaron de las expectativas de vida y las tablas de mortalidad ni de las pensiones voluntarias.

Sostuvo que el 27 de agosto de 2008 suscribió el formulario de afiliación a Porvenir S.A., lo que no estuvo antecedido de una asesoría seria y personalizada, y tampoco le brindaron la debida información; que cotizó un total de 1.595 semanas al sistema, de las cuales 585 fueron al RPM; que su promedio de aportes en los últimos diez años fue de $12.164.954, y en toda la vida laboral de $9.783.126; que de haberse pensionado en el RPM su mesada habría sido de $8.211.343, correspondiente a una tasa de reemplazo del 67,5%; que Porvenir S.A. le reconoció la prestación de vejez desde el 24 de agosto de 2018, por el monto de $3.161.209 en la modalidad de retiro programado.

Relató que el 24 de enero de 2020 le solicitó a Colpensiones el reconocimiento de la pensión de vejez, lo que fue negado mediante comunicación de ese mismo día bajo el argumento de no estar afiliado a esa entidad. Las demandadas, al responder el libelo introductorio, se opusieron a las pretensiones. Radicación n.° 99498 SCLAJPT-10 V.00 4 Colpensiones, respecto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento del actor, su vinculación al ISS y su posterior traslado a Colfondos S.A. el 26 de noviembre de 1999, así como la respuesta negativa a su solicitud.

De los demás, indicó que no le constaban. Presentó las excepciones de prescripción, inexistencia de vicio en el consentimiento, imposibilidad de condena en costas, compensación y devolución de cuotas de administración. La Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, explicó que, una vez emitido y pagado el bono pensional, le fue reconocida al demandante la pensión de vejez por Porvenir S.A. Señaló que desconocía los enunciados restantes, y planteó los medios exceptivos que denominó «bono emitido y redimido», «la suerte de lo accesorio es la suerte principal», buena fe y prescripción. Colfondos S.A. aceptó el traslado del actor al RAIS el 26 de noviembre de 1999, pero negó haberle dado una información indebida al momento del cambio de régimen.

Expresó que no tenía conocimiento de los demás hechos. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, falta de legitimación en la causa por pasiva, buena fe, ausencia de los vicios del consentimiento, «validez de la afiliación del régimen de ahorro individual con solidaridad», «ratificación de la afiliación del actor al fondo de pensiones obligatorias administrado por Colfondos S.A.», «prescripción de la acción para solicitar la nulidad de traslado», compensación y pago.

Porvenir S.A. dijo que sí le indicó la posibilidad de retractarse de su decisión, que también le explicó los factores Radicación n.° 99498 SCLAJPT-10 V.00 5 considerados para determinar el monto y la posible fecha de su prestación, las pensiones voluntarias y las tablas de mortalidad, y que le otorgó una asesoría seria y personalizada. Contradijo los promedios de cotización expuestos, y aclaró que el demandante ostentaba la calidad de pensionado desde el año 2018 bajo la modalidad de retiro programado, por lo tanto su situación jurídica ya no podía ser revertida.

Expuso que no le constaba nada más. Formuló las excepciones de prescripción, buena fe, inexistencia de la obligación y compensación. Protección S.A., se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento del accionante y señaló que no le constaban los restantes. Formuló las excepciones de falta de causa para pedir, buena fe, prescripción, «aprovechamiento indebido de los recursos públicos y del Sistema General de Pensiones, Reconocimiento de restitución mutua en favor de la AFP; inexistencia de la obligación de devolver la comisión de administración cuando se declara la nulidad y/o ineficacia de la afiliación por falta de causa e inexistencia de la obligación de devolver la prima del seguro previsional cuando se declara la nulidad y/o ineficacia de la afiliación por falta de causa y porque afecta derechos de terceros de buena fe».

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Diecinueve Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 18 de marzo de 2022, decidió:

PRIMERO: DECLARAR que el demandante MARIO DE JESÚS YAVER LÓPEZ identificado con C.C. […], tiene derecho a que Radicación n.° 99498 SCLAJPT-10 V.00 6 las AFP demandadas COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS, ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA PROTECCIÓN S.A. y SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., le indemnicen los perjuicios de índole material causados a partir del incumplimiento del deber de información presentado cuando se dio el traslado a cada una de las entidades cuyas obligaciones representan a partir de una fusión.

SEGUNDO: CONDENAR a las demandadas COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS, ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA PROTECCIÓN S.A. y SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. a cancelar al demandante a título de indemnización de perjuicios, la diferencia entre la pensión que hubiere correspondido dentro del régimen de prima media con prestación definida según los artículos 21 de la Ley 100 de 1993 y 10 de la Ley 797 de 2003 y la que le viene siendo reconocida por parte de PORVENIR S.A. desde el 24 de agosto de 2018 y en lo sucesivo mientras el derecho pensional por vejez se mantenga, correspondiendo a cada AFP asumir la 1/3 parte del valor de la diferencia.

TERCERO: ABSOLVER a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES EICE”, COLFONDOS S.A., PORVENIR S.A. PROTECCIÓN S.A. e igualmente a la NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, de las restantes pretensiones incoadas en su contra por el Sr. MARIO DE JESÚS YAVER LÓPEZ.

CUARTO: CONDENAR en costas a las demandadas COLFONDOS S.A., PORVENIR S.A. y PROTECCIÓN S.A. por resultar vencidas en juicio, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 365 del C.G. del P. y en favor del demandante. Se fijan agencias en derecho en la suma de $3.000.000, correspondiendo una tercera parte a cada AFP. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de Protección S.A., Porvenir S.A. y Colfondos S.A., la Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante fallo del 15 de marzo de 2023, revocó el del a quo y en su lugar las absolvió de todas las pretensiones.

Radicación n.° 99498 SCLAJPT-10 V.00 7 Expuso que esta Sala en la sentencia CSJ SL373-2021, estableció que la calidad de pensionado es una situación jurídica consolidada que no es posible retrotraer. En esa medida, al no existir duda alguna respecto a que el accionante goza de una pensión reconocida por Porvenir S.A. en la modalidad de retiro programado desde el 24 de agosto de 2018, no se podían otorgar los efectos de la ineficacia. Enseguida, estimó que el problema jurídico consistía en determinar si existió un compromiso indemnizatorio por los perjuicios generados al demandante con ocasión del traslado de régimen.

Por ello, estudió los elementos estructurales de la responsabilidad civil, como son: el hecho, el daño, la culpa y el nexo causal. En relación con el daño, consideró que inicialmente debía determinar si era cierto, cuantificado o cuantificable, toda vez que, de no existir, no sería necesario el estudio de los elementos restantes. Recordó que en el asunto bajo examen se planteó como tal el reconocimiento de la diferencia de la mesada otorgada en el RAIS, de cara con la que debió haber pagado el RPM.

Advirtió que el monto de la prestación reconocida en el primero dependía de muchas variables, como el riesgo asumido, los rendimientos obtenidos, las condiciones del mercado, la volatilidad del peso, así como las decisiones del propio afiliado, que podían encajar en la edad, la conservación del empleo y su continuidad en la cotización, la mejora o desmejora del salario, la conformación del grupo familiar como son cónyuge o compañera e hijos, y la edad.

Radicación n.° 99498 SCLAJPT-10 V.00 8 De allí que la mesada podría cambiar en relación con la que se reconociera en el RPM, y no por ello, con solo acreditar una diferencia en este y un valor inferior del importe, se daba la demostración del daño. Seguidamente, sostuvo que esta Corporación ha señalado que la acreditación del daño, como regla general, recae en quien demanda, por lo que la parte actora debe probar «cuál fue la información suministrada para efectuar el traslado de régimen, y si esta se cumplió o no, pues como ya se sabe, cada régimen tiene o no beneficios de acuerdo a la situación particular del futuro pensionado, la cual permite a las personas escoger el que más les convenga».

Enumeró algunos aspectos en los que consideró que resultaba más beneficioso el RAIS, como por ejemplo, la devolución de saldos, la garantía de pensión mínima y la sucesión de los dineros depositados en la cuenta de ahorro individual. De lo anterior, estimó que no se podía deducir que se le causó un daño al actor por el solo hecho de afirmar que el monto de la prestación era inferior en el RAIS con relación al que pudo obtener en el RPM, ya que existen muchas variables que no van de la mano con la responsabilidad civil, sin tener en cuenta que la redención del bono pensional, también incidía considerablemente.

Precisó que, para la fecha de traslado (24 de septiembre de 1998), no se podía predecir que le resultaría más favorable la pensión que obtendría en el régimen de prima media, «por tal razón, en cada proceso, se debe demostrar si era claro o se podía prever al momento del traslado, que dicho monto Radicación n.° 99498 SCLAJPT-10 V.00 9 pensional futuro sería más beneficio en el RPM o en el RAIS, no sólo desde lo que debió informar el fondo privado, sino de acuerdo con los presupuestos de ley y del mercado».

En concordancia con lo expuesto, acogió el criterio planteado en las sentencias de magistrados que componen dicho Tribunal, donde fueron estipuladas variables que permiten determinar si hubo o no un perjuicio, tales como: la edad del trabajador al momento del traslado, la densidad de semanas cotizadas para dicha data, el IBL con el que cotizaba, la existencia de beneficiarios que pudieran obtener una pensión de sobrevivientes, la información que se le hubiera brindado al afiliado según la norma vigente a la fecha del cambio, régimen de transición, si el trabajador pudo conocer que el monto de la pensión sería inferior en el RAIS en comparación con el que obtendría en el RPM, los actos de relacionamiento, el pago anticipado de la prestación, y la posición asumida en la reasesoría. Así, aplicó cada uno estos elementos al caso en concreto, y concluyó: i. No se puede establecer la existencia un daño a partir de la forma en que se liquida la pensión de vejez en el RPM y el RAIS, puesto que dichos regímenes pensionales tienen un sustento constitucional y se liquidan a partir de unos lineamientos legales y reglamentarios. ii.

No se puede concluir que existe un daño por la diferencia entre los valores pensionales, por cuanto estos pueden ser más beneficiosos en uno u otro régimen dependiendo de las circunstancias del pensionado, lo que implicaría que llegado el momento de la liquidación de la prestación la sola diferencia favorable en cualquiera de los dos regímenes sería prueba suficiente de la existencia de un daño, como sucede en el presente caso.

Agregó que aunque pudiera estudiarse el daño a través de la tipología de la pérdida de la oportunidad, para ello era Radicación n.° 99498 SCLAJPT-10 V.00 10 necesario que a la fecha del cambio de régimen se presentaran condiciones que ofrecieran cierta certeza de que existía una diferencia en el valor de la pensión, como la cercanía de la causación del derecho y la densidad de semanas requeridas, lo que no acontecía en el sub judice, pues el actor, al 24 de septiembre de 1998, fecha en que escogió trasladarse al RAIS, contaba con 42 años de edad, por lo que le restaban 20 más para arribar a la que necesitaba para pensionarse.

Frente a la densidad de semanas cotizadas, precisó que al momento del traslado contaba con 582.14 aportadas al ISS, hoy Colpensiones, o sea, estaba a 717.86 de alcanzar las 1.300 exigidas en el RPM para obtener la pensión de vejez, siendo más cercana su expectativa en el RAIS, por lo que consideró que no existían perjuicios al momento del cambio de régimen.

Sostuvo que no se podía pasar por alto que el actor suscribió el contrato de retiro programado para el pago de mesadas pensionales, donde le fueron explicadas las condiciones de reconocimiento prestacional, y aceptó su historia laboral. Resaltó que le llamaban la atención sus actos de relacionamiento, pues aquel realizó múltiples traslados entre administradoras del RAIS.

Por todo lo anterior, concluyó que no fue demostrada la existencia del daño. Radicación n.° 99498 SCLAJPT-10 V.00 11 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el accionante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, confirme la del a quo «[…] en lo atinente a la condena de perjuicios al dar por acreditado los elementos estructurantes de la responsabilidad civil, como es el hecho, daño, la culpa y el nexo de causalidad, en contra de la AFP COLFONDOS S.A., PROTECCIÓN S.A. Y PORVENIR S.A. […]».

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, replicado por Colpensiones, Protección S.A., Porvenir S.A. y Colfondos S.A. VI. CARGO ÚNICO Acusa la transgresión de la ley sustancial por interpretación errónea de los artículos: 1604 del CC; 3º, 5º y 11 de la Ley 1328 de 2009; 167 del CGP; 145 del CPTSS; 11, 13 -literal b-, 271 y 272 del Decreto 692 de 1994; 1º y 60 - literal c, inciso 3º- de la Ley 100 de 1993, modificado por el 138 de la Ley 1753 de 2015; 97 del Decreto 663 del 1993, modificado por el 23 de la Ley 795 de 2003; 4º - incisos 2º y 3º-, 10º y 12 del Decreto 720 de 1994, reglamentados por los preceptos 2.2.7.4.1 y 2.2.7.4.3. del Decreto 1833 de 2016; y 1º, 2º, 13, 20, 48 y 53 de la CP.

Radicación n.° 99498 SCLAJPT-10 V.00 12 En la demostración del cargo, precisa que en las administradoras recae la carga de probar el suministro de la información adecuada, suficiente, veraz y oportuna a los afiliados, no solo al momento de la selección de régimen pensional, sino durante y con posterioridad a la vinculación, tal como fue descrito por esta Sala en la sentencia CSJ SL373-2021.

Estima que erró el ad quem al considerar que no se logró acreditar el daño y que en esta materia el deber de demostrar recae en quien lo depreca, pues con esa aseveración le otorgó una interpretación equivocada a las normas relacionadas en la proposición jurídica, que imponen a las AFP la debida diligencia en el suministro de la asesoría. Además, arguye que en la sentencia CSJ SL1795-2017, la Corte señaló la prohibición expresa de invertir la carga de la prueba en detrimento del afiliado.

Dice que la hermenéutica dada por la alzada deja estéril lo dispuesto por el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, que manda al juez a valorar los daños irrogados desde el prisma de los principios de reparación integral y equidad, máxime cuando lo que se encuentra en juego son derechos de rango fundamental como la seguridad social, dignidad humana, libertad y mínimo vital.

Sostiene que aunque esta Sala condicionó la procedencia de la ineficacia de traslado a que el trabajador no esté pensionado, ello no era óbice para que el fallador de segunda instancia fulminara la pretensión relativa a la condena de perjuicios en contra de las administradoras, en Radicación n.° 99498 SCLAJPT-10 V.00 13 tanto se hallaban probados los elementos estructurales del daño, dada la notoria diferencia entre los montos de las mesadas pensionales y la evidente negligencia de las AFP, quienes debían obrar como un buen padre de familia al ostentar una posición dominante en la relación respecto al afiliado y estar desempeñando una actividad profesional.

Esgrime que los jueces, por mandato constitucional, tienen la obligación de salvaguardar las garantías de los trabajadores, como lo es el derecho fundamental a la seguridad social, dentro del cual se incorporan los derechos a la dignidad humana y al mínimo vital. Así, arguye que su pretensión no se fundamenta en una simple afirmación, sino en un perjuicio tangible y verificable, dada la diferencia entre las mesadas pensionales, pues en el RPM habría devengado $8.211.343 y la que recibe en el RAIS es de $3.161.209.

En todo caso, asegura que el fallador cuenta con los recursos logísticos y humanos para liquidar la prestación, por lo que es de fácil comprobación. Advierte que el Tribunal se rebeló en contra de la ya citada sentencia CSJ SL373-2021, en la que al limitarse la procedencia de la ineficacia del traslado ante el evento de que el peticionario ostente el estatus de pensionado, se abrió la posibilidad de solicitar la indemnización de perjuicios ocasionados por el incumplimiento del deber de información de las administradoras del RAIS, y en este sentido, la carga de desacreditar el daño debe estar en cabeza de las AFP, pues deben seguirse las mismas reglas de la ineficacia de traslado de régimen.

Radicación n.° 99498 SCLAJPT-10 V.00 14 Explica que en la sentencia CC C-135-2021, la Corte Constitucional precisó que existen excepciones a la regla de que quien alega debe probar, previstas con el propósito de eliminar la asimetría de las partes y procurar la equidad procesal, tal como acontece en el sub judice. En todo caso, insiste en que el perjuicio fue acreditado, tal como fue señalado por el a quo, y resalta que el daño ocasionado es actual, cierto y de tracto sucesivo al tratarse de una prestación pensional, que revela a su vez una pérdida de oportunidad, al no haber podido percibir una mesada acorde a sus cotizaciones.

Luego manifiesta: Siguiendo este hilo conductor, el nexo de causalidad también aflora, pues el daño al bien jurídico de la información tiene como génesis el actuar negligente de la AFP, quien si hubiera obrado con la diligencia, cuidado y esmero que demanda este caro derecho y la misma actividad profesional que desempeñan como administradoras de pensiones, el monumental daño no se hubiera irrogado al actor, mismo incluso que pudo soslayarse, si la AFP, durante el trámite de reconocimiento de la pensión, le hubiera advertido de la diferencia frente a la pensión del RPM, ya que para esa fecha había cumplido los requisitos para acceder a dicha prestación económica.

Además, aduce que el estándar de variables edificado por el Tribunal para determinar si se constituyó el daño, es una formalidad excesiva que atenta contra la tutela judicial efectiva, la prevalencia del derecho sustancial, el principio de reparación integral y de equidad. Por último, arguye que en el momento en que optó por recibir la prestación en la modalidad de retiro programado, ya cumplía con los requisitos para acceder a la pensión en el RPM, y era evidente que esta última hubiese sido más alta.

Radicación n.° 99498 SCLAJPT-10 V.00 15 VII. RÉPLICA Colpensiones indica que aunque se acoge a lo probado por esta Corporación, es desacertado el error interpretativo endilgado por el censor al Tribunal, pues ciertamente, al tratarse de perjuicios materiales y morales, y a pesar de que esta Sala no ha estudiado de fondo el asunto, le correspondía al actor acreditarlo de forma clara, sin que baste para tal fin el simple dicho de percibir una mesada inferior a la que hubiera devengado en el RPM, tal como lo concluyó el sentenciador, y como fue advertido en la CSJ SL4205-2022.

A su turno, Protección S.A. destaca que aunque el cargo fue dirigido por la senda de puro derecho, se soportó en argumentos de índole fáctica, sin siquiera relacionar ninguna de las pruebas del proceso, ni explicar las razones por las cuales son equivocadas las valoraciones probatorias. Asegura que el Tribunal no erró en la hermenéutica que le imprimió al artículo 1604 del Código Civil, ni en ninguna otra norma de las que rigen la carga de la prueba en materia de indemnización de perjuicios.

Explica que las administradoras de fondos pensionales adquieren obligaciones de medio y no de resultado, es decir, que se comprometen a todo lo necesario para alcanzar el fin perseguido, pero no garantizan la efectiva obtención de una prestación, en la medida en que existen componentes aleatorios que impiden asegurar la satisfacción del interés del afiliado, situación que influye en la demostración de la culpa, de tal manera que es el acreedor el responsable de demostrar el descuido del deudor, mientras que este último Radicación n.° 99498 SCLAJPT-10 V.00 16 podrá comprobar su diligencia para exonerarse, como surge con claridad del artículo 1604 del Código Civil.

Por lo tanto, no es posible trasladar de forma automática la carga probatoria a la parte accionada, por medio de la aplicación de las reglas de la ineficacia de traslado, pues una presunción de culpa solo sería posible en caso de entenderse que las obligaciones de las AFP son de resultado. Señala que, contrario a lo expresado por el recurrente, el ejercicio analítico realizado por el Tribunal no constituye un formalismo excesivo, sino que corresponde estrictamente a las reglas que deben seguirse para determinar una responsabilidad contractual, pues solo está obligado a reparar un daño quien por cuya conducta activa o pasiva haya producido un perjuicio.

Destaca que las restantes normas listadas en la proposición jurídica tampoco fueron interpretadas erróneamente, pues el ad quem no se refirió a ellas en concreto. Reitera que quien alega haber padecido un perjuicio debe acreditarlo, no obstante, la parte actora omitió demostrar el daño patrimonial causado y los demás elementos en que se funda la responsabilidad, como lo ha estipulado esta Sala en las providencias CSJ SL1689-2019, SL4811-2020 y SL3109-2022.

Precisa que la ineficacia de traslado y la indemnización de perjuicios son figuras jurídicas distintas que no pueden asimilarse para ningún efecto, toda vez que la primera solo requiere demostrar el incumplimiento del deber de información, mientas que en la segunda se debe acreditar un Radicación n.° 99498 SCLAJPT-10 V.00 17 daño cierto y real, la culpa y la relación causal entre estos, además advierte que no es cierto que exista una presunción de ella en contra de las administradoras, y aclara que el traslado de la carga probatoria en los casos de ineficacia obedece a que la falta de asesoría es una negación indefinida, pero la demostración de una responsabilidad contractual no es posible construirla a partir de estas.

Resalta que si bien la mesada pensional es importante para determinar qué régimen es más conveniente, existen otros factores que inciden y deben considerarse para medir la afectación de un afiliado, pues no basta para demostrar la existencia de un perjuicio, toda vez que la jurisprudencia ha decantado requisitos para constatar los detrimentos sufridos.

Alega que no existe razón para condenar a las administradoras a pagar una indemnización en la medida en que no se comprobó la relación causal entre la conducta de estas y el supuesto daño, pues el accionante no suministró los medios para ello y tomó la decisión consciente de continuar en el RAIS, lo que puede establecerse a partir de actuaciones como que permaneció en este por veinte años, recibió sus extractos sin hacer observación alguna, nunca presentó reclamos, y a pesar de habérsele informado de la posibilidad de trasladarse de forma oportuna, jamás lo hizo, por lo que, de existir un perjuicio, este sería imputable únicamente a la decisión libre del demandante, lo que constituye una causa extraña a ella.

Por último, señala que de existir responsabilidad, procedería una indemnización por pérdida de la oportunidad, y no un lucro cesante. Radicación n.° 99498 SCLAJPT-10 V.00 18 Porvenir S.A. aduce que el cargo adolece de deficiencias de orden técnico, puesto que, a pesar de haber escogido la vía directa en la modalidad de interpretación errónea, la sustanciación y la proposición jurídica no se corresponden con ese subtipo.

Advierte que el impugnante incluyó normas procesales sin denunciarlas como medio para la transgresión de disposiciones sustanciales, y la mayoría de los artículos no sirvieron de base para la decisión del Tribunal, por lo que no pudieron haber sido mal interpretados. Además, explica que el censor no hizo ningún análisis de la errada hermenéutica endilgada al fallador plural, ni la contrasta con el correcto sentido de las normas que acusa.

Expone el acierto del juez de la alzada al exigir a la parte actora la prueba del perjuicio que dice haber padecido como condición para otorgar la indemnización, interpretación que se acompasa con la sentada por esta Corporación, que establece que quien alega un daño tiene la carga probatoria de acreditarlo junto con los elementos de la responsabilidad, a lo que no escapa la reparación que solicita un pensionado que niega haber recibido la información en el acto de traslado de régimen, como erróneamente pretende hacerlo ver el censor al intentar enlazar los argumentos de la línea jurisprudencial de la ineficacia de traslado.

VIII. CONSIDERACIONES Es cierto que una parte de la argumentación que sostiene el ataque se basa en consideraciones de tipo fáctico, Radicación n.° 99498 SCLAJPT-10 V.00 19 las cuales, por ser inadmisibles en una acusación perfilada por la vía directa, no serán tenidas en cuenta a la hora de decidir. En todo caso, como quiera que el embate sí contiene una exposición motivada de cómo debió el Tribunal interpretar las disposiciones normativas que integran la proposición jurídica, será sobre tal aspecto que la Corte se pronunciará. Con sujeción a lo planteado por el recurrente, le corresponde a la Sala determinar (i) si se equivocó el Tribunal al considerar que era aquel quien tenía la carga de probar los perjuicios sufridos con ocasión del traslado del RPM al RAIS, después de obtener el reconocimiento de una pensión en el segundo; y (ii) si en todo caso, los daños se encuentran acreditados de la manera como lo expone el censor.

Para resolver el primer planteamiento, desde ya advierte la Sala que no fue errado el entendimiento dado por el fallador plural de la alzada. En efecto, es cierto que en los casos de ineficacia de traslado, la Corte tiene adoctrinado de forma reiterada y pacífica que, a la luz del artículo 1604 del CC, son las administradoras de fondos de pensiones quienes deben dar cuenta de que su conducta estuvo ajustada al cumplimiento de sus deberes, puesto que la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo.

Asimismo, ante la asimetría de la información existente en el acto jurídico a celebrar, son las AFP las que se encuentran en una posición dominante respecto del afiliado inexperto. Con esta manera de distribuir las cargas probatorias, la Corte ha perseguido lograr un equilibrio que conduzca a la Radicación n.° 99498 SCLAJPT-10 V.00 20 protección de la parte débil de la relación contractual, así como los derechos que se encuentran en juego (CSJ SL4025-2021, SL4175-2021, SL755-2022 y SL1565-2022).

Con todo, se insiste, eso se ha dicho en los casos en los que se discuten los efectos que produce el acto de cambio de régimen cuando el demandante afirma que no estuvo precedido de la información y la asesoría necesarias para que obedeciera a una decisión libre e informada, pues en esos eventos, ha entendido la Sala, lo que se presenta es una negación indefinida (CSJ SL1452-2019, SL750-2023).

Es evidente, pues, que tales consideraciones no pueden hacerse extensivas a los juicios en los que se depreca la indemnización de perjuicios, por cuanto esta no solo se funda en la negación indefinida correspondiente a la omisión de las AFP en el cumplimiento de su deber de informar y asesorar, sino también en un enunciado fáctico consistente en que ese traslado ilegal desembocó en la estructuración de un daño, enunciado que, en rigor, no es una negación indefinida, y por lo tanto, amerita ser probado por quien lo alega (art. 167 CGP).

Al respecto, en la sentencia CSJ SL1575-2022, dijo la Corte: Ahora bien, la Corte no niega la posibilidad de solicitar perjuicios frente a una eventual declaratoria de ineficacia del traslado, siempre y cuando ellos sean reclamados dentro del proceso y se encuentren debidamente acreditados. Lo que se ha dicho es que no es posible la declaratoria de ineficacia del traslado del régimen de quienes ya tienen la calidad de pensionados, porque frente a ese grupo en particular, no es posible retrotraer el estado de las cosas al punto en que se encontraban antes del dicho cambio, puesto que entre otras razones, ya hay situaciones consolidadas y podría afectarse a terceros de buena fe y sólo procedería el resarcimiento de perjuicios, siempre y cuando, se insiste, se Radicación n.° 99498 SCLAJPT-10 V.00 21 hayan reclamado, probado y no estén prescritos (CSJ SL373- 2021).

(Resalta la Sala) También en la sentencia CSJ SL1085-2023, la Corte decidió la pretensión de un demandante que deprecaba los perjuicios por la omisión de la AFP en el deber de información. En esa ocasión, razonó de la siguiente forma: En este caso, el demandante suplicó el pago de los perjuicios morales causados por la omisión al deber de información y si bien la Sala ha dispuesto que ello es procedente, lo cierto es que se ha supeditado al hecho de que estén debidamente acreditados y no estén prescritos (CSJ SL1113-2022).

En el presente caso, aquellos no están demostrados, pues si bien el actor los reclamó nada dijo en cuanto a su comprobación, y tampoco aportó medio probatorio alguno que así lo evidencie. Aunque en esa oportunidad la Corte se pronunció en un caso en el que lo pretendido eran los perjuicios morales, caben las mismas consideraciones en el sub lite, pues, en lo medular, el fundamento para descartar la condena a la que aspira el recurrente estriba en que era él quien tenía la carga de acreditar la existencia del daño cuya indemnización demanda, deber que no atendió. Por lo expuesto, concluye la Sala que el ad quem no se equivocó al considerar que era la parte actora quien debía acreditar el daño que supuestamente sufrió con ocasión del traslado ilegal de régimen de pensiones.

Ahora bien, de cara al segundo planteamiento, si lo que buscaba la censura era hacer ver que el perjuicio sí estaba acreditado, tienen razón las replicantes al considerar que el cargo adolece de deficiencias técnicas, pues tal como se anticipó, esas disquisiciones tienen un carácter eminentemente fáctico, mientras que el embate fue Radicación n.° 99498 SCLAJPT-10 V.00 22 propuesto por la senda directa y en la modalidad de interpretación errónea.

Y en todo caso, de entenderse que la acusación lo fue por vía indirecta, por la aplicación indebida de las normas relacionadas en la proposición jurídica, lo cierto es que el recurrente tampoco planteó ni un solo error de hecho ni individualizó ninguna prueba de la que extrajera el dislate, ya que solo se limitó a mencionar que había una diferencia entre las mesadas pensionales, pues en el RPM habría devengado $8.211.343, y la que recibe en el RAIS es de $3.161.209, pero no explicó a partir de qué medios de convicción obtuvo dichos resultados.

Por todo lo anterior, el cargo no prospera. Las costas del recurso extraordinario, por virtud de que la acusación no salió avante y hubo réplica, serán a cargo de la parte recurrente y a favor de los opositores. Se fijan como agencias en derecho la suma de cinco millones novecientos mil pesos ($5.900.000), por cuota parte para cada uno de los opositores, que se incluirán en la liquidación que se practique conforme lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el quince (15) de marzo de dos mil veintitrés (2023) por la Sala Segunda de Decisión Laboral del Radicación n.° 99498 SCLAJPT-10 V.00 23 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARIO DE JESÚS YAVER LÓPEZ contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A.;

LA NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO (vinculadas como litisconsortes necesarios); la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A.; COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS y; la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES). Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Firmado electrónicamente por: ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA ÓMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: 2D1EB368DA53B1215E836D7525717DD3D8B2FAD4ED98E2914ED9BF6B9CABD442 Documento generado en 2024-09-12