CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL2471-2023 Radicación n.° 92144 Acta 38 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de octubre de dos mil veintitrés (2023). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por BLANCA CELMIRA CASTAÑEDA FERNÁNDEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, el 14 de abril de 2021, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

Se reconoce personería adjetiva para actuar en representación de la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S. A. al abogado Gustavo José Gnecco Mendoza identificado con la cédula de ciudadanía 19.431.641 de Bogotá, portador de la tarjeta profesional 44.192 del C. S. de la J. en los términos y para los efectos del Radicación n.° 92144 SCLAJPT-10 V.00 2 poder conferido mediante escritura pública a la sociedad Godoy Córdoba Abogados S. A. S. Así mismo, se reconoce personería adjetiva para actuar en representación de la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) a la abogada Linda Tatiana Vargas Ojeda identificada con la cédula de ciudadanía 1.140.862.823 de Barranquilla y portadora de la tarjeta profesional 287.982 del C. S. de la J. en los términos y para los efectos de poder conferido mediante escritura pública a la sociedad Casación Laboral Estudio S. A. S. I.

ANTECEDENTES Blanca Celmira Castañeda Fernández demandó a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S. A. y la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), con el fin de que se declare la ineficacia del traslado efectuado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPM) al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS).

En consecuencia, que se reconozca que conservó el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, en esa medida, se disponga la reliquidación de su pensión de vejez con un IBL de $1.138.297,5 y una tasa de reemplazo del 81% y, por ello, una mesada pensional correspondiente al monto de $922.020,97 a partir del 1 de marzo de 2011, la indexación de las diferencias causadas y las costas del proceso.

Radicación n.° 92144 SCLAJPT-10 V.00 3 Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 28 de febrero de 1956, de manera que a 1 de abril de 1994 contaba con 37 años de edad y, por ende, en principio, era beneficiaria del régimen de transición. Expuso que mediante engaño se trasladó del RPM al RAIS, al Fondo de Pensión Obligatoria Colmena AIG, hoy Protección S. A., el 6 de marzo de 1996, pues se le manifestó que el ISS, al que se encontraba afiliada, iba a desaparecer.

Adujo que Colmena AIG hoy Protección S. A. omitió, al momento del traslado de régimen pensional, brindarle la información relacionada con las consecuencias de su desvinculación del RPM, las ventajas y desventajas de dicho trámite, así como la diferencia en el monto de la mesada, una vez cumpliera los requisitos para acceder a ella en cada uno de los regímenes.

Puso de presente que regresó al RPM el 29 de julio de «1997» (sic), que el saldo de su cuenta de ahorro individual fue entregado de manera íntegra a Colpensiones y que como para el 29 de julio de 2005 tenía cotizadas 899,97 semanas, conservó el beneficio de la transición hasta el 31 de diciembre de 2014; de ahí que debía aplicarse a su favor el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, para efectos del reconocimiento y pago de su pensión de vejez.

Informó que mediante Resolución GNR 247147 del 22 de agosto de 2016, notificada el día 31 del mismo mes y año, Radicación n.° 92144 SCLAJPT-10 V.00 4 se le concedió pensión de vejez, en cumplimiento de una sentencia judicial, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 33 de la Ley 100 de «1996» (sic), con base en 1106 semanas de aportes, un IBL de $1.138.297,5, y una tasa de reemplazo del 64,5%, en un rubro mensual de $734.201,59 a partir del 1 de marzo de 2011 y a razón de 14 mesadas al año. Arguyó que en el aludido acto administrativo no se le reconoció el régimen de transición por haberse trasladado al RAIS y, posteriormente haber retornado al RPM, motivo por el que el 29 de junio de 2017 radicó una reclamación administrativa solicitando la ineficacia del traslado de régimen y el amparo de la prerrogativa de la transición, sin embargo, a través de la Resolución SUB 120146 del 7 de julio de la misma anualidad se le negó la reliquidación deprecada y, si bien interpuso el correspondiente recurso de apelación, mediante Resolución DIR 12409 del 3 de agosto de ese año se confirmó la negativa inicial.

Agregó que el 18 de noviembre de 2016 radicó un derecho de petición ante Protección S. A. requiriendo copia de la información que le fue brindada para el cambio de régimen, empero, con el oficio CAS-4749133-P8L6R4 del 23 de noviembre siguiente, solo se le hizo entrega de la afiliación suscrita y se le indicó que las asesorías eran realizadas a solicitud del interesado y de manera presencial, de manera que no contaban con registros de aquella.

Radicación n.° 92144 SCLAJPT-10 V.00 5 Al dar respuesta a la demanda, Colpensiones se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, admitió la fecha de nacimiento de la promotora de la contienda, que esta regresó del RAIS el 29 de julio de 1997 y que por ello recibió la totalidad de los saldos que obraban en la cuenta de ahorro individual de aquella; las condiciones en que concedió la pensión de vejez a su favor; la presentación de la reclamación administrativa, su decisión, el recurso interpuesto en contra de la misma y la confirmación de tal determinación. Frente a los restantes supuestos fácticos dijo que no eran ciertos o que no le constaban.

En su defensa dijo que estaba fuera de debate que la actora es beneficiaria de la pensión de vejez otorgada mediante Resolución GNR 247147 del 22 de agosto de 2016, en cumplimiento de la sentencia proferida el 13 de abril de 2015 por el Juzgado Treinta y Dos Laboral del Circuito de Bogotá, la cual había sido confirmada por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de la misma ciudad el 10 de noviembre de igual anualidad; pues, a pesar de que para el 1 de abril de 1994, la señora Castañeda Fernández contaba con más de 35 años de edad, esta se había trasladado al RAIS el 6 de marzo de 1996, lo que le había hecho perder la prerrogativa de la transición, al no reunir 750 semanas de cotización para la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993.

Propuso como excepción previa la de cosa juzgada, que en audiencia llevada a cabo el 22 de julio de 2019 (fo. 137) se dijo se decidiría en la sentencia que pusiera fin a la instancia; y, de fondo las de: inexistencia de la obligación, prescripción, Radicación n.° 92144 SCLAJPT-10 V.00 6 imposibilidad jurídica para reconocer y pagar derechos por fuera del ordenamiento legal, buena fe e imposibilidad de condena en costas.

A su turno, Protección S. A. dio contestación al escrito de demanda inicial oponiéndose igualmente a sus pretensiones; respecto de los hechos, aceptó la fecha en que se produjo la afiliación de la promotora del litigio a Colmena AIG, a raíz de la cual se trasladó de régimen pensional; que con ocasión del retorno de aquella al RPM, le entregó a Colpensiones la totalidad de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual que tenía, la presentación de un derecho de petición el 18 de noviembre de 2016 y la respuesta que suministró al mismo.

De los demás indicó que no eran ciertos o que no le constaban. En su defensa expuso que Blanca Celmira Castañeda Fernández, en el formulario de afiliación había dejado expresa constancia de su decisión de traslado de régimen pensional, de ahí que no hubiera atentado contra el derecho de afiliación y selección de régimen y, en esa medida, no fuera aplicable el artículo 271 de la Ley 100 de 1993.

Formuló como excepciones de fondo las que enlistó como prescripción, validez y eficacia del traslado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, buena fe y confianza legítima y la innominada o genérica. Radicación n.° 92144 SCLAJPT-10 V.00 7 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Pereira, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 5 de octubre de 2020 dispuso: Primero: Declarar no probada la excepción de cosa juzgada invocada por la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), y parcialmente probada la excepción de prescripción, respecto al retroactivo diferencias pensionales solicitadas.

Las demás se declararán no probadas. Segundo: Declarar la ineficacia del traslado de régimen que Blanca Celmira Castañeda Fernández efectúo al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, mediante solicitud del 6 de marzo de 1996, a través de Colmena y Protección S.A. Pensiones y Cesantías, por lo expuesto en la parte motiva de esta decisión. Tercero: Ordenar a Protección S. A. que con cargo a sus propios recursos proceda a devolver a Colpensiones, debidamente indexado, el valor de las comisiones y cuotas de administración que cobraron, así como las cuotas de garantía de pensión mínima y seguros previsionales que descontaron durante el periodo que la actora estuvo afiliada a ese fondo, inclusive lo correspondiente a Colmena, posteriormente ING, de acuerdo a su historia laboral.

Cuarto: Declarar en consecuencia que Blanca Celmira Castañeda Fernández siempre se ha encontrado válidamente afiliada a la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), razón por la cual le es aplicable el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y su pensión puede ser estudiada conforme al Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de esa misma anualidad.

Quinto: Declarar que Blanca Celmira Castañeda Fernández tiene derecho a que se le aplique un 87 % de tasa de reemplazo sobre un ingreso base de liquidación correspondiente a $1.138.297. Sexto: Ordenar a la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) a reconocer a Blanca Celmira Castañeda Fernández una primera mesada pensional correspondiente a $990.318, según su ingreso base de liquidación establecido en $1.138.297, al cual se le aplicó una tasa de reemplazo del 87 %, ascendiendo la mesada para el año 2020 en valor de $1.399.703, sin perjuicio de los aumentos que se generen a futuro, conforme a la variación del IPC.

Séptimo: Ordenar a la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) a reconocer y pagar a Blanca Celmira Castañeda Radicación n.° 92144 SCLAJPT-10 V.00 8 Fernández por concepto de las diferencias generadas por la reliquidación Pensional desde el 29 de junio de 2014 y el 3 de septiembre de 2020 la suma de $26.105.078, las cuales deberán ser debidamente indexadas al momento del pago, sin perjuicio de aquellas que se sigan generando, respecto de dicho valor proceden los descuentos y retenciones de ley.

Octavo: Condenar en costas a Protección en un 100 % a favor de la parte actora, por secretaria liquídense, y sin costas respecto de Colpensiones. Noveno: Remitir el expediente en grado jurisdiccional de consulta para que sea revisada respecto de Colpensiones, dado que le fueron adversas las resultas del proceso. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, al desatar el recurso de apelación interpuesto por las demandadas, así como el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, a través de proveído del 14 de abril de 2021 resolvió:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 5 de octubre de 2020 por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Pereira, dentro del proceso promovido por Blanca Celmira Castañeda Fernández contra la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones y Protección S.A., para en su lugar absolver de las pretensiones a las demandadas.

SEGUNDO: Costas en ambas instancias a cargo de la demandante y a favor de las demandadas. En lo que interesa al recurso extraordinario, el juez plural fijo como problemas jurídicos: i) establecer si la demandante se encontraba legitimada para solicitar la ineficacia del traslado al RAIS efectuado el 6 de marzo de 1996, pese a que Colpensiones ya le había concedido pensión de vejez, ii) si era procedente emitir decisión de fondo a pesar de que aquella retornó al RPM por disposición de un comité Radicación n.° 92144 SCLAJPT-10 V.00 9 de múltiple vinculación y cuando el derecho pensional de vejez conforme al régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 previamente y, mediante sentencia judicial, ya se había denegado y, iii) en caso negativo, si debía declarar probada la excepción de cosa juzgada.

Con el marco expuesto se refirió en primer lugar a «la acción de ineficacia frente a pensionados y la falta de legitimación en la causa por pasiva» precisando que esta corporación a través de la sentencia CSJ SL373-2021 había variado la postura que sostenía desde la decisión CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989 para establecer que la calidad de pensionado constituía una situación jurídica consolidada y por ello, no resultaba razonable revertir dicho estatus, de ahí que la ineficacia de afiliación al RAIS no podía salir avante.

Sobre este tópico puso de presente que de conformidad con la postura de esta Corte, «la ineficacia de la vinculación o traslado entre administradoras de regímenes pensionales», al tenor del literal b) del artículo 13 e inciso primero del 271 de la Ley 100 de 1993, aludía a la condición de afiliado y, en la medida que la «migración entre la calidad de afiliado a pensionado» no podía retrotraerse, se excluía cualquier posibilidad de prosperidad de una acción con dicho propósito, pues más que una trasgresión a la ley, implicaba «una serie de consecuencias en el efecto desfavorable en el sistema público de pensiones así como disfuncionalidades en torno a las personas, entidades, terceros, actos, relaciones jurídicas y todo el sistema pensional en general».

Radicación n.° 92144 SCLAJPT-10 V.00 10 Lo anterior bajo cuatro argumentos consistentes en: i) la afectación a la Nación y/o entidades oficiales ante la pérdida de capital por la efectivización del bono pensional; ii) la participación de diversas entidades financieras y de aseguramiento en las diversas modalidades pensionales del RAIS implican reversar innumerables operaciones; iii) para los eventos en que los afiliados accedieron a la garantía de pensión mínima, de admitir que las cosas vuelvan a su estado anterior, implicaría “dejar sin piso” los actos administrativos que dieron lugar a tal reconocimiento; iv) el capital utilizado en el disfrute de la pensión durante la estancia en el RAIS generaría un déficit financiero en el RPM y, por ende, el detrimento de los intereses generales de los colombianos. A continuación, indicó que aun cuando el caso en concreto correspondía a un pensionado del RPM que «en tiempo anterior estuvo afiliado en el RAIS se concluye que dicha condición de pensionado, aun cuando ocurre en el RPM también imposibilita la prestación próspera de la acción de ineficacia de afiliación» dado que se encontraba afectado por la ausencia de un requisito sustancial como lo era la legitimación en la causa, como lo había sostenido «desde el 15/07/2020, rad. 2017-00327-01; 14/10/2020, rad. 2018- 00284-01 y 09/11/2020, rad. 2017-00228-01».

Adujo que la legitimación en la causa por activa se entendía como aquella facultad que tenía una persona para formular ante un juez el reconocimiento de unas pretensiones, independientemente de que estuvieran llamadas a prosperar, materia sobre la que la Sala Civil de esta Corte Suprema de Justicia había enseñado que era una condición imprescindible para la prosperidad de las súplicas «y por ello hace parte del derecho sustancial de la acción, que ante su ausencia implica irremediablemente una sentencia Radicación n.° 92144 SCLAJPT-10 V.00 11 desestimatoria».

Partiendo de lo expuesto, aseveró que de cara a la normatividad que regulaba la ineficacia de la afiliación, el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 preveía explícitamente que los afiliados al Sistema General de Pensiones podían escoger el régimen al que deseaban pertenecer y una vez ocurrido ello, solo podían trasladarse una vez cada cinco años contados desde la fecha inicial en que se optó, por lo que bastaba analizar el sujeto activo de dicha norma para establecer «que resulta indispensable ostentar la calidad de afiliado al régimen pensional con el propósito de trasladarse dentro del mismo, ya sea dentro de los términos legales o en búsqueda de la ineficacia del acto jurídico de afiliación», pues de lo contrario faltaría uno de los requisitos para la procedencia sustancial de la acción como lo era la legitimación en la causa por activa.

Descendió al caso en concreto y afirmó que conforme al hecho 14 de la demanda inicial, el 22 de agosto de 2016, Colpensiones le concedió pensión de vejez a la demandante, en cumplimiento de una sentencia judicial proferida por el Juzgado Treinta y Dos Laboral del Circuito de Bogotá, tal como se consignaba en la Resolución SUB 120146 del 7 de julio de 2017, la que daba cuenta de la GNR 247174 del 22 de agosto de 2016, en las que se reconocía la calidad de pensionada de Castañeda, lo que de entrada excluía la condición de afiliada del Sistema General de Pensiones que la facultara para obtener el traslado entre regímenes pensionales que lo integran, así como la ineficacia de una Radicación n.° 92144 SCLAJPT-10 V.00 12 afiliación al RAIS que no estaba vigente, so pretexto de acceder a los beneficios transicionales que perdió como consecuencia del traslado a dicho régimen pensional.

Precisó que aun cuando el anterior argumento sería suficiente para revocar la decisión de primera instancia, era dable abordar el tema de los comités de múltiple vinculación, para lo cual acudió a la sentencia CSJ SL149-2020, en la que se enseñó que cuando se produce una multivinculación y esta se resuelve para que el afiliado continue en el RPM «“resulta indefectible concluir que el traslado nunca se constató, por ende, es inocuo declarar su nulidad” es decir, la ineficacia de la afiliación», por ser innecesaria.

Teniendo como referente lo señalado, aseveró que auscultado en detalle el expediente, se advertía que la demandante se trasladó del ISS a Colmena, hoy Protección S. A. el 6 de marzo de 1996 y retornó al RPM por decisión de un comité de múltiple vinculación resuelto de manera favorable al ISS el 30 de abril de 2007, y que en ese sentido: […] el nudo que impedía que Blanca Celmira Castañeda Fernández accediera a una pensión de vejez pero en el Régimen de Prima Media, se desató por un comité de multivinculación a favor de dicho régimen que implica que la única afiliación válida sea aquella realizada al RPM, entonces ninguna manera podía ahora intentar la acción de ineficacia de afiliación, pues la misma tendría el mismo efecto, como es el retorno al RPM que la demandante ya disfrutó pues desde el 2007 retornó a dicho régimen.

A pesar de lo anterior y en consideración a que la única finalidad de la ineficacia perseguida era obtener la declaración de la calidad de beneficiaria del régimen de Radicación n.° 92144 SCLAJPT-10 V.00 13 transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 acotó que era necesario incursionar en el estudio de la posible configuración de la cosa juzgada alegada por Colpensiones.

Con el fin expuesto se refirió al artículo 303 del CGP y adujo que según las pruebas allegadas al proceso, la actora en proceso judicial previo, promovido en contra de Colpensiones, pretendió el reconocimiento de la pensión de vejez a la que se accedió por parte del Juzgado Treinta y Dos Laboral del Circuito de Bogotá mediante sentencia del 13 de abril de 2015 y a su vez se declaró «probada en forma oficiosa la excepción de inexistencia de la obligación entendida como aquella que procede con relación a considerar a la demandante como beneficiaria del régimen de transición», decisión que se había confirmado de manera íntegra por parte del Tribunal Superior del Distrito Judicial de la misma ciudad y adquirido firmeza ante la no interposición del recurso extraordinario de casación. Destacó que en el presente proceso se pretendía que, luego de que se declare la ineficacia del traslado de régimen pensional, se diga que la actora es beneficiaria del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y por ello se disponga la reliquidación su pensión, al amparo del Acuerdo 049 de 1990, desconociendo con ello «la presencia de una decisión pretérita en firme», la identidad de partes, «de propósito y recuento fáctico pues en ambos procesos se solicita el reconocimiento de la pensión de vejez que implica dos requisitos objetivos y en el primero de ellos ya Radicación n.° 92144 SCLAJPT-10 V.00 14 se resolvió – no beneficio de transición pensional-, lo que ahora bajo un ropaje diferente – ineficacia de la afiliación - pretende», esto es, la calidad de destinataria de las prerrogativas de la transición. Por todo lo anterior coligió: Así las pretensiones de la demandante están llamadas a fracasar no solo porque Blanca Celmira Castaño Fernández ya ostenta la condición de pensionada, que impide la procedencia de la ineficacia de la afiliación, como que el retorno al RPM ya había sido resuelto por un comité de múltiple vinculación, sino también porque la pretensión final de este proceso, como era obtener la reliquidación de la prestación de vejez por ser beneficiaria del régimen de transición, ya había sido resuelta en proceso anterior, aspecto que a todas luces impedía pronunciamiento alguno y mucho menos favorable a la demandante.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que esta corporación case la sentencia fustigada, para que, en sede de instancia, confirme la decisión de primer grado en la que se accedió a las pretensiones de la demanda inicial.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, frente a que se presenta réplica por las demandadas, el cual se procede a definir. Radicación n.° 92144 SCLAJPT-10 V.00 15 VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de segundo grado de violar la ley, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, de los artículos 11, 13, 33, 36, 113, 114, 271 de la Ley 100 de 1993 en relación con los artículos 48, 53 y 230 de la Constitución Política; 2 de la Ley 797 de 2003; 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 11 del Decreto 692 de 1994; 97 del Decreto 663 de 1993; 15, 1494, 1502, 1508, 1509, 1510, 1515, 1604, 1757 del Código Civil, en relación con el artículo 167 del Código General del Proceso; artículos 3 y 11 de la Ley 1328 de 2009; artículos 31, 48, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social y numeral 1 del artículo 97 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

Para dar desarrollo al cargo sostiene que los casos semejantes sometidos a consideración de los jueces deben resolverse del mismo modo a como lo definieron los máximos órganos de cierre de cada jurisdicción, en consideración a que aun cuando aquellas «pueden disentir de los criterios de sus superiores funcionales», ello no los autoriza para desatender las líneas jurisprudenciales trazadas por los órganos de unificación, lo que respalda en un aparte de la sentencia CC C621-2015.

Pone de presente que esta Corte Suprema de Justicia, ha debatido en numerosas oportunidades lo relativo a la finalidad de la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen, el deber de información y asesoría en cabeza de las administradoras del RAIS, y la factibilidad de Radicación n.° 92144 SCLAJPT-10 V.00 16 pronunciamiento frente a la nulidad del traslado al RAIS cuando las pretensiones están encaminadas al reconocimiento del régimen de transición y las consecuencias prácticas de la ineficacia de traslado cuando el interesando ostenta la calidad de pensionado en el RPM; destacando que respecto al incumplimiento del deber de asesoría que incumbe a las administradoras del RAIS implica una verificación de la validez del acto jurídico del traslado, pues para que surta efectos debe estar necesariamente precedido de una decisión libre y voluntaria, debidamente informada y documentada, por parte del afiliado.

Transcribe un aparte de la decisión CSJ SL5595-2021 y afirma que la interpretación correcta del literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 impone entender que la expresión «de manera libre y voluntaria» para que surta efectos y sea válida, debe estar precedida, en el marco del cumplimiento del deber profesional de debida diligencia e información, de la entrega, por parte de la AFP, de una información clara, cierta, adecuada, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional.

Lo dicho, en tanto, desde la creación de las administradoras de fondos de pensiones, han tenido la carga de suministrar una información objetiva, comparada, transparente, completa y comprensible a la medida de la asimetría entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias como estas que implican cierta complejidad, Radicación n.° 92144 SCLAJPT-10 V.00 17 como se explicó en decisión CSJ SL1452-2019, reiterada entre otras en CSJ SL1689-2019.

Plantea que no es posible afirmar que por el solo hecho del interesado haber retornado del RAIS al RPM, «el propósito de determinar la legalidad del acto jurídico se torne superfluo, pues con esto se desconoce que de por medio está, precisamente, la definición de su conformidad con el ordenamiento jurídico», tal como se enseñó a través de la providencia CSJ SL2877-2020 cuando se dijo que «lo trascendente en la declaratoria de ineficacia de un acto jurídico es el restablecimiento de la legalidad que impone la eliminación de los efectos del acto configurado contrario a derecho», permitiendo, de ser el caso, retrotraer las cosas al estado anterior, es decir, como si el negocio no se hubiere celebrado, independientemente del tipo de consecuencias prácticas que en cada caso acarree la misma.

Sostiene que en el caso en concreto, el efecto de retrotraer las cosas al estado anterior al traslado al RAIS se extiende a la conservación del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y la correspondiente incidencia en la definición de su situación pensional bajo el régimen anterior aplicable, en tanto le puede ser más favorable, como se analizó en las decisiones CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL1452-2019 y CSJ SL2929-2022, en dónde, al margen de establecer que se había retornado al RPM se incursionó en el estudio de las consecuencias propias de la ineficacia deprecada.

Radicación n.° 92144 SCLAJPT-10 V.00 18 Por otro lado, arguye que el juez plural también interpretó de manera errada las consecuencias prácticas de la ineficacia de traslado al RAIS cuando la promotora del proceso cuenta con la calidad de pensionada del RPM, al centrar su decisión en la sentencia CSJ SL373-2021 en la que se definió un asunto diferente por tratarse de un pensionado del RAIS, en donde la situación jurídica no se puede revertir como consecuencia de las disfuncionalidades que afectarían a terceros e inciden en diversas relaciones jurídicas de conformidad con la dinámica propia del Sistema de Pensiones, lo que no ocurre en su caso, pues es pensionada del RPM.

Reproduce algunos fragmentos de la providencia CSJ SL2929-2022 e insiste en que la materialización de la ineficacia del traslado al RAIS, de una persona pensionada en el RPM, implica comprender que aquel nunca ocurrió y, en esa medida, considerar que conservó el beneficio de la transición y como consecuencia de ello, previo estudio y verificación del cumplimiento de los requisitos dispuestos para tal fin, llevar a cabo el reconocimiento del régimen pensional anterior aplicable, según lo dicho en la CSJ SL4360-2019.

VII. RÉPLICA Protección S. A. presenta oposición a la prosperidad del cargo señalando que a pesar de que el colegiado resolvió tres problemas jurídicos independientes relativos a: i) la acción de Radicación n.° 92144 SCLAJPT-10 V.00 19 ineficacia frente a pensionados y la falta de legitimación en la causa por activa; ii) los comités de múltiple vinculación y la solicitud de ineficacia de la afiliación y; iii) la configuración del fenómeno de cosa juzgada.

La censura únicamente dirige su esfuerzo argumentativo a una cuestión jurídica que no logra derruir los dos últimos fundamentos de la decisión combatida, de ahí que esta permanezca incólume. Por su parte, Colpensiones se opone al éxito del ataque sosteniendo que este se circunscribe a demostrar la presunta infracción jurídica en que incurrió el Tribunal al no haber declarado la ineficacia del traslado que la recurrente realizó al RAIS el 6 de marzo de 1996, pese a que regresó al RPM donde le fue reconocida la pensión de vejez, con lo que ignoró que el sentenciador de la alzada además de analizar la ineficacia, se refirió a que el retorno a Colpensiones se dio como consecuencia de la decisión de un comité de múltiple vinculación resuelto de manera favorable al entonces ISS, con lo que era innecesario solicitar la ineficacia del traslado y además encontró configurada la cosa juzgada alegada en cuanto «la pretensión final» del proceso consistente en obtener la reliquidación de la pensión por ser beneficiaria del régimen de transición ya había sido resuelta en proceso anterior y ello imposibilitaba pronunciamiento alguno sobre el particular.

De ahí que la acusación fuera insuficiente para quebrar la sentencia recurrida al no haber atacado y desvirtuado todos sus argumentos esenciales, en especial el relativo a la configuración de la cosa juzgada. Radicación n.° 92144 SCLAJPT-10 V.00 20 VIII. CONSIDERACIONES El Tribunal fundamentó su decisión absolutoria, en tres cimientos, el primero, que no era dable acceder a las pretensiones de la demanda inaugural porque Blanca Celmira Castaño Fernández ya ostentaba la condición de pensionada, lo que impedía la procedencia de la ineficacia de la afiliación; el segundo, porque su retorno al RPM había sido resuelto por un comité de múltiple vinculación, lo que hacía inane efectuar un pronunciamiento en torno a la deprecada ineficacia, y el tercero, en que «la pretensión final de este proceso, como era obtener la reliquidación de la prestación de vejez por ser beneficiaria del régimen de transición», ya había sido resuelta en proceso anterior, con lo que se configuraron los presupuestos de la cosa juzgada.

Por su parte, la inconformidad de la censura gravita en que la interpretación correcta del literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 impone entender que la expresión «de manera libre y voluntaria» para que surta efectos y sea válida, debe estar precedida, en el marco del cumplimiento del deber profesional de debida diligencia e información clara, cierta, adecuada, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional.

Así mismo, que no es posible afirmar que por el solo hecho del interesado haber retornado del RAIS al RPM, «el propósito de determinar la legalidad del acto jurídico se torne superfluo», pues lo trascendente en la declaratoria de Radicación n.° 92144 SCLAJPT-10 V.00 21 ineficacia de un acto jurídico es retrotraer las cosas al estado anterior, cuya materialización respecto de una persona pensionada en el RPM, implica comprender que el traslado nunca ocurrió y, en esa medida, conservó el beneficio de la transición en virtud del cual, previo estudio y verificación del cumplimiento de los requisitos dispuestos para tal fin, da lugar a que se reconozca la prestación pensional en aplicación del régimen pensional anterior.

Pues bien, de entrada ha de señalarse que a pesar de que siguiendo la postura de la Sala vertida entre otras en la sentencia CSJ SL2929-2022, es viable analizar los efectos prácticos de la declaratoria de ineficacia, tratándose de pensionados del RPM, y con independencia del acierto que sobre el particular haya tenido el Tribunal, se advierte que, como lo ponen de presente las opositoras, el ataque no está llamado a prosperar, pues, como emerge de su desarrollo, la censura combate solo uno de los pilares de la decisión. Así las cosas, aunque esta corporación haya considerado que la declaración de ineficacia del traslado tiene como objetivo comprobar o constatar un estado de cosas -carencia de efectos jurídicos del acto- desde su nacimiento, lo que no se desnaturaliza, por el hecho de que la actora hubiese retornado al RPM y actualmente se encuentre pensionada por ese régimen (CSJ SL1688-2019, reiterada en CSJ SL4360-2019, CSJ SL373-2021, CSJ SL3047-2021, CSJ SL1467-2021, CSJ SL1465-2021 y CSJ SL3136-2022); lo cierto es que los restantes argumentos de la providencia, que se soslayan por la censura, la dejan Radicación n.° 92144 SCLAJPT-10 V.00 22 indemne y adosada de la presunción de legalidad y acierto.

Es que, como se dejó claro al hacer el recuento de la providencia fustigada, además de referirse a la ineficacia de traslado deprecada bajo el supuesto de que la actora había retornado al RPM y a su favor ya se había reconocido la correspondiente pensión de vejez, lo que implicaba que no contaba con legitimación en la causa por activa, el sentenciador de segundo grado, en el asunto en concreto, señaló que el aludido regreso al RPM se había dado como consecuencia de la decisión de un comité de multi vinculación definido a favor del entonces ISS, cuyos efectos imponen considerar que la afiliación al RAIS fue inexistente y, por ende, de ninguna manera daban lugar a «intentar» la acción de ineficacia de la afiliación por tener el mismo efecto.

Así mismo adujo el juez plural, que la calidad de beneficiaria del régimen de transición a efectos de obtener la reliquidación de su pensión de vejez, fin último de la acción, había sido resuelto de manera negativa en un proceso judicial previo, lo que configuraba la excepción de cosa juzgada y la consecuente imposibilidad de pronunciarse nuevamente sobre esa materia; inferencias estas que, se insiste, no son objeto de reproche alguno por parte de la censura.

Debe recordarse que, el recurso extraordinario de casación requiere de un ejercicio dialéctico dirigido a socavar todos los pilares de la sentencia atacada, porque si no se hace Radicación n.° 92144 SCLAJPT-10 V.00 23 en debida forma o se combaten razones distintas a las aducidas por el juzgador, la providencia permanecerá incólume, soportada sobre los cimientos o inferencias que se dejaron libres de ataque y que sirvieron al Tribunal para resolver en el sentido que lo hizo.

En ese orden de ideas, le corresponde al censor para estructurar el ataque, de forma preliminar identificar los soportes del fallo que controvierte y consecuente con el resultado que obtenga, dirigir la acusación, bien por la senda fáctica si los soportes son de tal índole o la vía jurídica si los pilares que se quieren derruir son estrictamente de derecho, o por ambas, en cargos separados, si es que el fundamento de la decisión es mixto.

Sobre este aspecto en particular en sentencia CSJ SL, 27 feb. 2013, rad. 43132, reiterada en la CSJ SL2422-2018, se dijo lo siguiente: […] la confrontación de una sentencia, en la intención de lograr su derrumbamiento en el estadio procesal de la casación, comporta para el recurrente una labor persuasiva y dialéctica, que ha de comenzar por la identificación de los verdaderos pilares argumentativos de que se valió el juzgador para edificar su fallo; pasar por la determinación de si los argumentos utilizados constituyen razonamientos jurídicos o fácticos; y culminar, con estribo en tal precisión, en la selección de la senda adecuada de ataque: la directa, si la cuestión permanece en un plano eminentemente jurídico; la indirecta, si se está en una dimensión fáctica o probatoria.

Así las cosas, el casacionista debió extender reproche frente a todos los razonamientos y argumentos del ad quem, siendo insuficientes las acusaciones parciales por cuanto, Radicación n.° 92144 SCLAJPT-10 V.00 24 subsistiendo los totales soportes sustanciales del fallo (CSJ SL9179-2017; CSJ SL7100-2017; CSJ SL6036-2017 y CSJ SL2727-2018).

Por lo anterior, el cargo se desestima. Las costas en casación serán a cargo de la demandante recurrente y a favor de las demandadas opositoras, se fija como agencias en derecho la suma única de $5.300.000, la que se distribuirá en partes iguales y deberán incluirse en la liquidación de costas que efectúe el juzgado de conocimiento de conformidad con lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 14 de abril de 2021 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, dentro del proceso ordinario laboral seguido por BLANCA CELMIRA CASTAÑEDA FERNÁNDEZ contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

Costas como se dijo. Radicación n.° 92144 SCLAJPT-10 V.00 25 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.