República de Colombia Corle Suprema de Justicia Sala de Casacléa Laboral Sala de Desesagesdin N. 3 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL2471-2022 Radicación n.° 82372 Acta 26 Bogotá, D. C., diecinueve (19) de julio de dos mil veintidós (2022). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por CLARA INÉS DEL SOCORRO MEDINA BARRETO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 10 de mayo de 2018, en el proceso que instauró contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES La recurrente llamó a juicio a las entidades aludidas para que se declarara «la nulidad» del traslado del régimen de prima media con prestación definida (RPM) al de ahorro individual con solidaridad (RAIS); en consecuencia, solicitó se dispusiera el traslado de los aportes realizados en el RAIS al RPM, junto con sus rendimientos, y se ordenara a SCLAPT-W V.00 Radicación n.° 82372 Colpensiones «mantenerla como afiliada desde el 8 de octubre de 1980».
Pidió condena en costas (fis. 1 al 10). Relató haber nacido el 1 de marzo de 1961, y que el 8 de octubre de 1980 se afilió al Instituto de Seguros Sociales, pero el 1 de octubre de 1994 se trasladó a la AFP Horizonte, hoy Porvenir S.A., completamente desinformada sobre las consecuencias de tal decisión. Aseveró que ignoraba el capital que necesitaba para acceder a la pensión de vejez, los requisitos para obtener una prestación mínima, las condiciones para la devolución de saldos y la desmejora en «la tasa de reemplazo».
Tampoco, recibió una proyección de la pensión, ni la ilustraron sobre las características de los regímenes pensionales. Por lo anterior, dijo, Porvenir S.A. incumplió el deber de informar, vigilar y aconsejar sobre los efectos del traslado, pues no le advirtió que debía cumplir 57 arios de edad, ni que el bono pensional se redimiría a los 60 arios.
Solo le dijo que el ISS iba a desaparecer, y no tendría quien la pensionara. Precisó que el 31 de mayo de 2016 solicitó a las demandadas la nulidad del traslado, con respuesta negativa, pues el 23 de junio siguiente, Porvenir S.A. adujo que ella había seleccionado el RAIS, firmó la afiliación y aceptó todas las condiciones. Que el 1 de junio de igual ario, arguyó que la firma en el formulario de traslado se presume auténtica, de suerte que para obtener la nulidad de tal documento debía iniciar un proceso ante la Fiscalía General de la Nación. SCLAJPT-10 V.00 2 39 Radicación n.° 82372 Colpensiones se opuso a las pretensiones y formuló las excepciones de prescripción, caducidad, inexistencia del derecho y de la obligación por falta de causa y título para pedir, cobro de lo no debido, no configuración del derecho al pago del IPC, ni indexación o reajuste alguno, no configuración del derecho al pago de intereses moratorios ni indemnización moratoria y buena fe.
Admitió la fecha de nacimiento, la afiliación al Instituto, el traslado de régimen, la solicitud de 31 de mayo de 2016 y la respuesta negativa. Dijo que los demás hechos le resultaban ajenos y eran apreciaciones subjetivas de la actora (fls. 44 al 50). Porvenir S.A. se resistió a las peticiones y propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo debido, buena fe y compensación. Aceptó la fecha de nacimiento y la de traslado de régimen, la solicitud de nulidad de la afiliación y su respuesta (fls. 64 al 81).
En su defensa, argumentó que al momento del traslado informó a la demandante los beneficios, las diferencias e implicaciones de cada régimen, como se corrobora con la suscripción libre, voluntaria y sin presiones del formulario de afiliación. Que solo con la expedición de la Ley 1748 de 2014 y el Decreto 2071 de 2015, se impuso a las AFP el deber de poner a disposición de sus afiliados herramientas financieras que permitieran conocer las consecuencias del traslado, de suerte que para la época del cambio, no era necesario suministrar toda la información requerida.
SCLAJPT-10 V.00 3 Radicación n.° 82372 Aseveró que carece de atribuciones para declarar nula la afiliación; que la actora no es beneficiaria del régimen de transición, como quiera que al 1 de abril de 1994 no contaba 15 arios de servicios y, para la fecha del traslado, estaba incursa en la prohibición de que trata el artículo 2, literal e) de la Ley 797 de 2003.
Dijo que lo demás no le constaba por tratarse de situaciones ajenas. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 18 de octubre de 2017, el Juzgado Doce Laboral del Circuito de Bogotá D.C. (fls. 177 y 178 Cd), resolvió:
PRIMERO: DECLARAR la ineficacia de la relación jurídica de afiliación y cotización de la demandante CLARA INÉS DEL SOCORRO MEDINA BARRETO al régimen de ahorro individual con solidaridad, celebrada con la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A.
SEGUNDO: CONDENAR a PORVENIR S.A. a realizar el traslado de régimen de ahorro individual al régimen de prima media, de la relación jurídica de afiliación, así como también el valor de saldos, aportes pensionales y rendimientos que se hayan consignado a la cuenta de ahorro individual de la demandante.
TERCERO: CONDENAR a COLPENSIONES a aceptar el traslado de la señora CLARA INÉS DEL SOCORRO MEDINA BARRETO, y a recibir el monto de aportes, saldos pensionales y rendimientos, sin que ello implique reconocimiento o beneficio del régimen de transición al no tener derecho alguno sobre el particular.
CUARTO: DECLARAR no probadas las excepciones formuladas por PORVENIR S.A. y COLPENSIONES, de acuerdo la parte motivada del presente fallo.
QUINTO: SIN COSTAS, en la instancia. SCLAJPT-10 V.00 4 35 Radicación n.° 82372 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Colpensiones y Porvenir S.A. apelaron y, mediante la sentencia gravada, el Tribunal revocó la decisión del a quo y, en su lugar, absolvió a las accionadas. Sin costas en la alzada (fls. 189 y 190 Cd). Recordó que esta Sala de la Corte en proveído CSJ SL, 9 sept. 2008, rad. 31989, CSJ SL, 9 sept. 2008, rad. 31314 y CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, ilustró que a las AFP les incumbía informar a sus potenciales afiliados los beneficios y las implicaciones del traslado, el monto de la eventual prestación y la diferencia en el pago de los aportes, pues su incumplimiento podría afectar el derecho irrenunciable a la seguridad social.
Memoró que sobre las AFP recae el deber de brindar información adecuada y coherente al potencial afiliado, que al momento del traslado cumpliera los requisitos para acceder a la pensión bajo las reglas del régimen de transición o contaba con una expectativa legítima de pensionarse. Que en caso de que estos supuestos no se presentaran, el interesado debía probar que viciaron su consentimiento; pero, no era admisible argumentar que le dijeron que podía pensionarse antes u obtener la devolución de saldos cuando no cumpliera los requisitos para pensionarse, como quiera que al tenor de la Ley 100 de 1993, ello no constituye información falsa o errada (CSJ 5L19447-2017).
En ese orden, estimó que no había lugar a activar la carga de la prueba a cargo de la AFP, pues la demandante no SCLA3PT-10 V.00 5 Radicación n.° 82372 era beneficiaria del régimen de transición, ni tenía una expectativa legítima de pensionarse, por ello, según los términos del artículo 167 del Código General del Proceso, a ella correspondía probar los hechos alegados en la demanda, que tampoco probó, dado que los documentos incorporados no exhibieron que hubiera sido presionada y/o constreñida a firmar el formulario de afiliación. Sostuvo que la solicitud de vinculación (fi. 29), daba cuenta de que Porvenir S.A. honró el deber de información, en tanto allí constaba que la actora se afilió de manera libre, voluntaria y sin presiones.
De esta suerte, coligió que no había lugar a acceder a las pretensiones, porque la actora no acreditó que al momento del cambio de régimen se hubiera viciado su consentimiento, ni tenía una expectativa legítima de pensionarse bajo los parámetros de la Ley 100 de 1993. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte.
Se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita a la Corte casar la sentencia recurrida y, en sede de instancia, confirme la de primer grado. Con tal propósito formula tres cargos, replicados en tiempo. La Sala estudiará los dos primeros, de manera conjunta, por avizorar su prosperidad. SCLAJPT-10 V.00 6 36 Radicación n.° 82372 VI.
CARGO PRIMERO Denuncia violación directa, por interpretación errónea, del artículo 1508 del Código Civil, en relación con el 114 de la Ley 100 de 1993, «que condujo a la violación directa» de los artículos 48 y 53 de la Constitución Política; 55 del Código Sustantivo del Trabajo; 3, 4, 10, 11, 13 literal b), 33 y 34 de la Ley 100 de 1993 y 2 de la Ley 797 de 2003.
Reproduce fragmentos del fallo confutado y señala que si bien, el Tribunal reconoció que sobre las Administradoras recae el deber de brindar a los afiliados debida asesoría al momento del traslado, se equivocó al colegir que no hay «vicio aun cuando existe la omisión de información». Indica que sobre este punto, esta Sala ha adoctrinado que el error como vicio del consentimiento surge por acción o por omisión de la información, por no indicar de manera clara, precisa y entendible las consecuencias del traslado.
Aduce que el juez colegiado debió interpretar el artículo 1508 del Código Civil más allá de su tenor literal, y enlazarlo con las reglas del sistema de seguridad social integral como fuente de las obligaciones de los derechos sociales y el acto jurídico propio y particular. Afirma que el asesor, debe ilustrar sobre los beneficios y las desventajas que implica cambiar de régimen, en pro de la trasparencia del actuar de la entidad.
Señala que el acto de afiliación es la expresión del derecho a la seguridad social, por manera que no puede SCLAJPT-10 V.00 7 Radicación n.° 82372 considerarse como una simple manifestación de voluntad, sino un verdadero acto asociado a los derechos pensionales de los afiliados; que esta Corporación ha explicado que el deber de información conlleva que esta sea completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad (CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083); que dicha obligación no se satisface con información sobre las condiciones del traslado, sino que es necesario que el asesor dé un buen consejo, así ello desanime al interesado de escoger una opción que lo perjudica.
Ello, dice, se logra explicando la incidencia de la edad para acceder a la garantía de pensión mínima, los requisitos para obtener la devolución de saldos, o las reglas de exigibilidad del bono pensional. Arguye que el ad quem interpretó de manera equivocada la norma que regula el error como vicio del consentimiento, al ignorar que también se configura con la información que omiten las Administradoras.
Que la carga de la prueba sobre el suministro de información, no se puede trasladar a un afiliado por el hecho de no ser beneficiario del régimen de transición, pues tal condición no diferencia su comprensión sobre las condiciones del traslado. En ese orden, asevera, el Tribunal erró al relevar a la administradora de pensiones del deber de brindar a la actora el conocimiento sobre las ventajas y desventajas de orden legal y económico que implicaba su decisión de cambiar de régimen.
Agrega que desconocer el precedente judicial revela inseguridad jurídica, y vulnera los derechos de confianza legítima y de información que asiste a los afiliados. SCLAJPT-10 V.00 8 Radicación n.° n.° 82372 VII. CARGO SEGUNDO Denuncia violación indirecta, por aplicación indebida, de los artículos 114 de la Ley 100 de 1993; 167 del Código General del Proceso; 3 del Decreto 3800 de 2003; 2 de la Ley 797 de 2003; «33, 64 y 68 (sic))) y, 48 y 53 de la Constitución Política, en relación con los artículos 51, 52, 54, 58, 60, 61 y 145 del Código de Procedimiento Laboral y, 29 y 31 de la «Carta Actual».
Enlista los siguientes errores de hecho: 1.- Dar por demostrado[,] sin estarlo[,] que la AFP PORVENIR S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS, suministró la información veraz y oportuna de las incidencias del cambio de régimen a la afiliada ( ) para que se trasladara del Régimen de Prima Media administrado por el I.S.S., al Régimen de Ahorro Individual al que pertenece dicha administradora. 2.- Dar por demostrado[,] sin estarlo, que la AFP PORVENIR S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS, suministró la información relacionada con los requisitos para la garantía de la pensión mínima a la demandante ( ) que lo pensionaría con antelación al cumplimiento de los 55 arios de edad y en una cuantía superior a la que podía reconocer el I.S.S. 3.- Dar por demostrado[,] sin estarlo, que [la] AFP PORVENIR S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS, suministró la información relacionada con los requisitos para la Devolución de saldos a la demandante ( ), sin importar la edad. 4.- Dar por demostrado[,] sin estarlo, que la demandante ( ) se trasladó del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al RAIS de manera libre, espontánea y voluntaria, aduciendo, además, de manera ligera, que no existe prueba alguna de haber sido engañada. 5.- No dar por demostrado[,] estándolo, que la demandante ( ) fue engañada por omisión por parte [de la] AFP PORVENIR S.A. ( ) al haber omitido entregar la información relevante para la toma de decisión en la selección del régimen pensional generando SCLAJPT-10 V.00 9 Radicación n.° 82372 con ello un engaño para la toma de decisión y por ende generando error en el consentimiento. 6.- No dar por demostrado[,] estándolo, que la parte AFP PORVENIR S.A. PENSIONES Y CENSATLAS, no entregó la información relevante a su afiliada ( ) al momento de realizar la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad.
Como pruebas erróneamente valoradas, denuncia la historia laboral emitida por el ISS, y el formulario de solicitud de traslado No. 037490 y, como preteridas, los derechos de petición elevados el 31 de mayo de 2016 a Porvenir S.A. y Colpensiones (fls. 23 al 26 y 31 al 33) y sus respuestas (fls. 27 al 29 y 34), la demanda y sus anexos (fls. 1 al 22), así como sus contestaciones (fls. 44 al 55 y 64 al 161).
Reproduce fragmentos de la sentencia gravada, y sostiene que el Tribunal se equivocó al no valorar en debida forma la demanda (hechos 6 al 17), y la contestación de Porvenir S.A., así como el derecho de petición (fls. 23-26), en que solicitó a dicha AFP le entregara los documentos que «tuviese en su poder», que tampoco allegó. Con esto, estima demostrado que fue engañada al momento en que tomó la decisión de traslado.
Transcribe apartes del fallo CSJ SL, 9 sept. 2008, rad. 31989, y afirma que la incidencia del traslado no debe limitarse a la firma del formulario de afiliación, sino que tal propuesta debe contener los beneficios y garantías de un régimen u otro; de no ser así, la insinuación del traslado configura el error, dada la omisión de datos reales y precisos que permitan al afiliado tomar la mejor decisión sobre su situación pensional.
SCLAPT-10 V.00 lo Radicación n.° 82372 Critica al juez colegiado por limitarse a indicar que no procedía la nulidad del traslado por no encontrar acreditado vicio del consentimiento alguno. Añade que el formulario de afiliación no prueba que la actora no fue engañada, ni que la AFP brindó información sobre los beneficios o desventajas del traslado y que, contrario a lo colegido por el Tribunal, a estas incumbe probar que actuaron con diligencia y cuidado al informar sobre los efectos del cambio de régimen.
VIII. RÉPLICA Colpensiones aduce que las normas constitucionales pueden examinarse solo cuando su violación ha constituido el medio por el quebrantamiento de las normas sustanciales; dice que, en caso de superarse tal yerro, la decisión gravada deviene acertada, como quiera que no se probó que se vició el consentimiento de la actora. Defiende las conclusiones del Tribunal, pues no desconoció el deber de información que recae sobre las AFP, y fue con base en los elementos de juicio allegados, que halló probado que la actora conocía las consecuencias de su decisión. Porvenir S.A. manifiesta que los argumentos de la censura no desvirtúan las razones sobre las que el Tribunal fundó su decisión. Que el ad quem no desconoció la responsabilidad profesional de la Administradora y que las proyecciones a futuro son un cálculo imposible de elaborar, máxime cuando al momento del traslado, la accionante contaba 33 arios de edad, por manera que le correspondía SCLAJPT-10 V.00 I I Radicación n.° 82372 probar el vicio en el consentimiento.
Indica que no hay razón para que «a estas alturas» la actora reclame con base en las sentencias que refirió, la falta de ilustración acerca de las características de los regímenes, y la omisión en la entrega de una proyección del monto de la mesada. Afirma que los proveídos sobre los que fundó la acusación no aplican a este caso, toda vez que se refieren a eventos en que los afiliados eran beneficiarios del régimen de transición (CC SU-062-2010 y CC SU-130-2013).
IX. CONSIDERACIONES No fue controversial en las instancias, ni lo es en sede extraordinaria, que la demandante nació el 1 de marzo de 1961, no es beneficiaria del régimen de transición, ni que el 1 de octubre de 1994 suscribió el formulario para trasladarse del RPM al RAIS. El juez plural de instancia consideró que el presente caso no coincidía con los analizados por la jurisprudencia del trabajo para declarar la «nulidad» del traslado de régimen, en tanto la demandante no tenía expectativas serias y concretas de acceder a la prestación bajo el régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Por ello, estimó necesaria la prueba de un vicio en el consentimiento expresado; en cambio, consideró que la simple suscripción del formulario de vinculación a Porvenir S.A. daba cuenta de una decisión informada, voluntaria y exenta de vicios. SCLAJPT-10 V.00 12 Radicación n.° 82372 En esencia, la censura sostiene que el fallo gravado luce equivocado, en tanto el deber de información que recae sobre las administradoras, aplica a todos los afiliados que ejercen su derecho a la libre selección de régimen pensional, con independencia de si tenían una expectativa cercana o eran beneficiarios del régimen de transición. Afirma que es inaceptable considerar que el deber se satisfizo con la firma del formulario de traslado, en tanto tal propuesta debe contener los beneficios y garantías de un régimen u otro.
En ese orden, a la Sala le corresponde dilucidar si el juez colegiado incurrió en los desafueros endilgados, por haber asumido que, para aplicar la línea jurisprudencial en materia de declaratoria de ineficacia de traslado del RPM al RAIS, es imprescindible la acreditación de una expectativa pensional concreta; así mismo por exigir la presencia de un vicio en el consentimiento, en lugar de examinar la actuación de Porvenir S.A. al momento del traslado, a fin de verificar si dispensó asesoría necesaria para que la afiliada tomara una decisión informada y, por entender que el formulario suscrito por la actora, hacía evidente la libertad y voluntariedad con que optó por el régimen de ahorro individual con solidaridad.
Y tiene razón la censura, pues esta Sala de la Corte no ha estimado razonable que se supedite la declaratoria de ineficacia a la presencia de una expectativa pensional concreta. Contrario a lo reflexionado por el Tribunal, esta Corporación ha enseriado que para que se desencadene aquel efecto, no es necesario que al momento del cambio de régimen, el afiliado cuente con un derecho adquirido o SCLAPT-10 V.00 13 Radicación n.° 82372 expectativa legítima para ser amparado por el ordenamiento jurídico (CSJ SL2611-2020).
Lo relevante para ello, ha dicho, es la falta de información y asesoría sobre las consecuencias del cambio de régimen pensional. No en pocas oportunidades, la Sala ha insistido en que la elección del régimen pensional debe ser libre y voluntaria, en tanto precedida de orientación clara y veraz sobre las ventajas o desventajas del cambio de régimen.
Así lo asentó en sentencia CSJ SL373-2021: En efecto, en sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada entre otras, en CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, la Corte puntualizó que la obligación de dar información necesaria en los términos del numeral 1.0 del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, hace referencia «a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones.
Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado». En cuanto a la transparencia, la Corte especificó que dicha obligación consiste en el deber de dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, «los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios».
Según esta Sala, «la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro» (CSJ SL1452-2019). Igualmente, existe suficiente claridad que, cuando se cuestiona la validez del acto de traslado, el estudio en sede jurisdiccional «debe abordarse desde la institución de la SCLAJPT-10 V.00 14 cíO Radicación n.° 82372 ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas (art. 1746 CC)» (CSJ SL3199-2021).
En criterio de la Corte, la consecuencia o respuesta del ordenamiento jurídico a la transgresión del deber de información es la ineficacia, esto es, la exclusión de todos los efectos jurídicos del acto de traslado. Entonces, emerge paladino que el juez de la apelación también se equivocó al resolver el litigio desde el prisma de las nulidades sustanciales o, lo que es más preciso en este caso, desde la óptica de los vicios del consentimiento que pudieran dar lugar a aquellas.
En cambio, le correspondía verificar la configuración de un consentimiento informado para el traslado de régimen: De la carga de la prueba - Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.
Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.
En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. SCLAJPT-10 V.00 15 Radicación n.° 82372 Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. (CSJ SL1688-2019) En línea con lo anterior, tampoco acertó el Tribunal al inferir que la firma impuesta en el formulario de vinculación, era suficiente para entender que el usuario había tomado la decisión en forma libre y voluntaria, en la medida en que ello significó la adquisición del conocimiento suficiente sobre los efectos de su elección. Como también lo ha explicado la Corte, no es viable asumir que la simple rúbrica impuesta en un formulario, como serial de asentimiento, pueda sustituir la entrega de información que solo compete a las administradoras.
Sobre el punto, resulta útil traer a colación las reflexiones vertidas en la sentencia que acaba de citarse: El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente - Necesidad de un consentimiento informado. Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria.
La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. í• •.1 Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento SCLAPT-10 V.00 16 41 Radicación n.° 82372 que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.
Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna (negrilla del texto). Sin discutir el contenido del documento de afiliación, queda claro que las expresiones allí vertidas, en el sentido de que la vinculación era libre y voluntaria, no podían generar al fallador de segundo nivel convicción acerca del cumplimiento del deber de información que correspondía exclusivamente a la AFP accionada.
Por lo expuesto, emerge evidente que el juzgador de alzada erró de la manera indicada por la censura, en la medida en que le pareció obligatoria la existencia de una expectativa pensional concreta y específica, como condición para ocuparse de la invalidez del cambio de régimen pensional e impuso a la demandante la carga de demostrar un vicio del consentimiento, sin reparar en la carga de asesoría imputable a la AFP accionada.
También, porque le bastó la firma del formulario de afiliación para deducir satisfecho el suministro de información que debió perfeccionarse al momento del traslado. En ese orden, se impone el quiebre de la sentencia gravada. Sin costas, dada la prosperidad del recurso. X. SENTENCIA DE INSTANCIA Para desatar los recursos de apelación formulados por las demandadas, y el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, es suficiente reiterar que Porvenir S.A. SCLAJPT-10 V.00 17 Radicación n.° 82372 estaba obligada a entregar información clara, suficiente, comprensible y oportuna sobre las particularidades del RAIS y el RPM y las consecuencias de migrar del segundo al primero. Así mismo, sobre la administradora de fondos de pensiones pesaba la carga de demostrar que asesoró de manera oportuna, certera y veraz a la demandante.
El deber de explicar y documentar cambios de régimen a cargo de las AFP, ha ido adquiriendo un mayor nivel de exigencia. Se han identificado distintas etapas, según las normas que han orientado la materia, que corresponden a los siguientes lapsos: el primero desde 1993 hasta 2009, el segundo del 2009 al 2014 y, el último, de 2014 en adelante.
Conforme a la fecha en que la demandante pasó del RPM al RAIS, la obligación de la AFP privada se enmarcaba en el primer período, por manera que debía brindar información clara y transparente acerca de los dos regímenes pensionales. Al referirse a esta primera etapa, en proveído CSJ SL1688- 2019, la Corte adoctrinó: En armonía con lo anterior, el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, prescribió en el numeral 1.0 del artículo 97, la obligación de las entidades de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».
De esta manera, como puede verse, desde su fundación, las sociedades administradoras de fondos de pensiones tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en SCLAJPT-10 V.00 18 q2. Radicación n.° 82372 el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses.
No se trataba por tanto de una carrera de los promotores de las AFP por capturar a los ciudadanos incautos mediante habilidades y destrezas en el ofrecimiento de los servicios, sin importar las repercusiones colectivas que ello pudiese traer en el futuro. La actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social debía estar precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público.
Por tanto, la incursión en el mercado de las AFP no fue totalmente libre, pues aunque la ley les permitía lucrarse de su actividad, correlativamente les imponía un deber de servicio público, acorde a la inmensa responsabilidad social y empresarial que les asistía de dar a conocer a sus potenciales usuarios «la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».
E..1 Por su parte, la transparencia es una norma de diálogo que le impone a la administradora, a través del promotor de servicios o asesor comercial, dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios.
En otros términos, la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro. Desde este punto de vista, para la Corte es claro que desde su fundación, las administradoras ya se encontraban obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, pues solo así era posible adquirir «un juicio claro y objetivo» de «las mejores opciones del mercado».
En concordancia con lo expuesto, desde hace más de 10 arios, la jurisprudencia del trabajo ha considerado que dada la doble calidad de las AFP de sociedades de servicios financieros y entidades de la seguridad social, el cumplimiento de este deber es mucho más riguroso que el que podía exigirse a otra entidad financiera, pues de su ejercicio dependen caros intereses sociales, como son la protección de la vejez, de la invalidez y de la muerte.
De allí que SCLA.IPT-10 V.00 19 Radicación n.° 82372 estas entidades, en función de sus fines y compromisos sociales, deban ser un ejemplo de comportamiento y dar confianza a los ciudadanos de quienes reciben sus ahorros, actuar de buena fe, con transparencia y «formadas en la ética del servicio público» (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008). Es oportuno enfatizar que a la AFP incumbe acreditar que cumplió el deber de asesorar de manera integral a quienes tienen la intención de ser sus nuevos afiliados; tal asesoramiento debe comprender todas las etapas del proceso, desde antes de la afiliación hasta la definición de las condiciones para el disfrute pensional.
Así lo indicó la Sala en sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, al interpretar que las AFP deben proporcionar información completa y entendible, «a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad». Desde la contestación a la demanda, Porvenir S.A. adujo que al momento del traslado informó a la demandante los beneficios, diferencias e implicaciones de cada régimen, y que fue en ese contexto que aquella suscribió el formulario de vinculación; no empece, lo único que exhiben los elementos de juicio incorporados es que la actora se afilió al ISS el 8 de abril de 1980 (fi. 13), y suscribió la solicitud de vinculación a Horizonte S.A., hoy Porvenir S.A., el 12 de septiembre de 1994 (fi. 29).
Como se anticipó en sede de casación, ningún medio de convicción da cuenta de que Porvenir S.A. brindó información a la afiliada al momento del traslado. En providencia CSJ SL3199-2021, la Sala discurrió: SCLAJPT-10 V.00 20 q3 Radicación n.° 82372 [ como la declaratoria de ineficacia tiene efectos ex tunc (desde siempre), las cosas deben retrotraerse a su estado anterior, como si el acto de afiliación jamás hubiera existido.
Por ello, en tratándose de afiliados, la Sala ha adoctrinado que tal declaratoria obliga a las entidades del régimen de ahorro individual con solidaridad a devolver los gastos de administración y comisiones --debidamente indexados-- con cargo a sus propias utilidades, pues desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones, postura que resulta igualmente aplicable respecto del porcentaje destinado a constituir el fondo de garantía de pensión mínima.
Tiene definido la jurisprudencia que lo anterior, obliga a la AFP receptora a devolver los gastos de administración y comisiones debidamente indexados con cargo a sus recursos, pues como desde su nacimiento el acto es ineficaz, tales valores han debido ingresar a Colpensiones, además del porcentaje destinado a constituir el fondo de garantía de pensión mínima (CSJ SL3199-2021).
En ese orden, Porvenir S.A. está obligada a trasladar a Colpensiones las comisiones y gastos de administración cobrados a la accionante, debidamente indexados, así como los valores utilizados en seguros previsionales y la garantía de pensión mínima, que le corresponderá asumir con cargo a sus propios recursos. Por las razones expuestas, se declararán infundadas las excepciones.
Cumple precisar que esta Sala ha estimado con profusión que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible, dado que se trata de un estado jurídico que no está sujeto a aquel fenómeno extintivo, a diferencia de lo que sucede con los derechos de crédito (CSJ SL1688-2019, reiterada en CSJ SL4360-2019). SCLAJPT-10 V.00 21 Radicación n.° 82372 En los anteriores términos se modificará el numeral segundo de la decisión que puso fin a la instancia inicial.
Costas en ambas instancias a cargo de Porvenir S.A. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 10 de mayo de 2018, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., en el proceso que instauró CLARA INÉS DEL SOCORRO MEDINA BARRETO contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES, en cuanto revocó el fallo de primera instancia. En sede de instancia, adiciona el numeral segundo del fallo proferido 18 de octubre de 2017, por el Juzgado Doce Laboral del Circuito de Bogotá D.C., en el sentido de condenar a Porvenir S.A. a devolver a Colpensiones el porcentaje por gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, por todo el tiempo en que la accionante permaneció en el RAIS.
Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán discriminarse con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. SCLAJPT-10 V.00 22 411 Radicación n.° 82372 Confirma en lo demás. Costas, como se dijo. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ (Ausencia justificada) I 1 MCMC_) JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO G P A SÁNCHEZ Y SCLAJPT-10 V.00 23