SCLAJPT-10 V.00 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL2468-2024 Radicación n.° 99864 Acta 33 Bogotá, D. C., once de (11) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por DAVID CABARCAS SANTANA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 7 de diciembre de 2021, en el proceso que promovió contra CBI COLOMBIANA SA y REFINERÍA DE CARTAGENA SAS– REFICAR SAS, al que fueron vinculadas como llamadas en garantía LIBERTY SEGUROS SA y la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS SA - CONFIANZA SA.

I.

ANTECEDENTES David Cabarcas Santana, llamó a juicio a la sociedad CBI Colombiana SA y a REFICAR SAS, con el fin de que se declarara la existencia de una relación laboral con la Radicación n.° 99864 SCLAJPT-10 V.00 2 primera, a través de un contrato por obra o labor, desde el 4 de noviembre de 2010 hasta el 3 de julio de 2014, fecha en que la empleadora le comunicó su decisión de terminación unilateral, argumentando ajustes administrativos y de organización; y, que «desconoció el orden legal al excluir como factor salarial, el valor de la bonificación de asistencia, dejando de pagar la totalidad de los derechos laborales» por concepto de prestaciones sociales, trabajo suplementario, indemnización por despido y vacaciones.

En consecuencia, solicitó condenarlas solidariamente a pagarle las diferencias derivadas de la reliquidación por trabajo suplementario, recargos nocturnos, dominicales y festivos, vacaciones disfrutadas en tiempo, prestaciones sociales y aportes a la seguridad social, teniendo en cuenta el salario realmente devengado; pago de la indemnización por terminación unilateral del contrato, devolución por descuentos «antijurídicos», sanción moratoria del artículo 65 del CST, indexación, lo que se encontrare probado extra o ultra petita y, las costas procesales.

Relató que laboró para CBI Colombiana S.A., desde el 4 de noviembre de 2010 hasta el 3 de julio de 2014; que el 1 de abril de 2013, su contrato fue modificado por uno a término fijo inferior a 1 año; que ocupó el cargo «CONDUCTOR DE VOLQUETA en la disciplina equipo e izajes» en el proyecto de expansión de la Refinería de Cartagena; y, que desarrolló igual cargo y funciones hasta cuando fue despedido por la demandada, sin que hubiere culminado la obra para la cual fue contratado ni las causas que le dieron origen.

Radicación n.° 99864 SCLAJPT-10 V.00 3 Manifestó que percibía un salario básico de $2.749.798 y otro componente denominado bono de asistencia por $1.237.420; que este último, la empresa lo excluyó como factor de salario para liquidar «recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominicales, festivos y vacaciones disfrutadas en tiempo»; que sus prestaciones sociales y aportes a la seguridad social, no fueron pagados en las cuantías debidas durante la relación laboral y tampoco «de forma inmediata» y completa en la liquidación definitiva a la terminación del contrato; y, que las demandadas son solidariamente responsables de las condenas por las acreencias laborales reclamadas (f.°1 a 11).

CBI Colombiana S.A., se opuso a las declaraciones y pretensiones; aceptó el vínculo con el actor mediante contrato de trabajo, que varió su modalidad a término fijo desde el 1 de abril de 2013, sus extremos temporales, el cargo desempeñado, el salario básico mensual devengado y la bonificación, con la aclaración de que ésta no era constitutiva de salario; y, que con fundamento en la libertad de los contratantes, modificaron la duración del contrato; explicó que inicialmente el actor desempeñó el cargo de conductor de volquetas en la disciplina de izaje y luego promovido a «Capataz C», mediante el documento denominado «CRAFT PROMOTIONS», como lo demuestra con los comprobantes de pago que anexa a su escrito.

También admitió que el vínculo terminó por decisión unilateral y en razón a ello, con posterioridad al retiro, generó y pagó la liquidación equivalente a una eventual Radicación n.° 99864 SCLAJPT-10 V.00 4 indemnización por despido injustificado de $11.234.242; y, que no existe entre las accionadas la solidaridad fundamentada en el artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo.

Propuso como excepciones de fondo, las de inexistencia de las obligaciones, pago, prescripción, buena fe y, la «Genérica» (f.°166 a 187). REFICAR SAS, rechazó todas las pretensiones del actor; manifestó que no le constaban los hechos de la demanda y adujo en su defensa, la inexistencia de razones para su vinculación al proceso; precisó que no fue empleadora del demandante, que su vínculo fue con CBI Colombiana SA; y, que de acuerdo con el artículo 34 del CST, no basta la condición de contratista para imputar con éxito la calidad de deudor solidario.

Formuló como excepciones de mérito, las de inexistencia de las obligaciones, prescripción, y, la «Innominada o genérica» que se encontrare probada, «según lo dispuesto en el artículo 306 del C.P.C.» (f.°115 a 120). Llamó en garantía a la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. – Confianza S.A. y, a Liberty Seguros S.A. (f.°138 a 142), las que fueron vinculadas mediante auto del 7 de julio de 2017 (f.°226 cuaderno 2).

Liberty Seguros SA, se opuso al llamamiento en garantía, por considerar que no todas las pretensiones del demandante encuentran cobertura en la póliza; aceptó los hechos de su vinculación por parte de REFICAR SAS, salvo lo relacionado con el pago del 100% de las obligaciones Radicación n.° 99864 SCLAJPT-10 V.00 5 reclamadas; señaló que existe un coaseguro entre la aseguradora Confianza SA y ella, a través del cual pactaron un riesgo en conjunto, en el que cada una asume un porcentaje del mismo.

Formuló como excepciones de fondo, las de falta de cumplimiento de los requisitos para afectar la póliza de cumplimiento EX000898; improcedencia del pago del siniestro por parte de Liberty Seguros S.A. a Reficar SAS; improcedencia al pago de sanción moratoria a cargo de la aseguradora; suma asegurada como límite máximo de la responsabilidad de la aseguradora; disminución del valor asegurado de la póliza EX000898 expedida por Confianza S.A.; límite del porcentaje del riesgo a cargo de Liberty Seguros SA; y, la responsabilidad indemnizatoria del asegurador no puede constituirse en fuente de enriquecimiento (f.°258 a 272, cuaderno 2).

La Compañía Aseguradora de Fianzas SA, Confianza SA., se opuso a la prosperidad del llamamiento; admitió los hechos y dijo que el seguro tiene un alcance y sus amparos son definidos conforme a sus condiciones; que el amparo de la póliza con base en la cual fue llamada, difiere completamente a la del objeto de la demanda del accionante con quien no tuvo vínculo alguno y desconocía sus hechos; que única y exclusivamente cubría obligaciones laborales y la indemnización del artículo 64 del CST, pero no la prevista en el artículo 65 ibidem, ni la del 26 de la Ley 361 de 1997 o cualquier otra diferente ni gastos judiciales, o prestaciones extralegales y convencionales.

Radicación n.° 99864 SCLAJPT-10 V.00 6 Manifestó que el 16/07/2010, expidió la póliza de seguro de cumplimiento n.° EX000898; que posteriormente, expidieron varios certificados de modificación de las vigencias y valores asegurados de los amparos contratados y, el certificado de modificación No. 01EX002544 de fecha 22/04/2014, vigente para la época de la relación laboral con el demandante, contó con las siguientes características: Tomador: CBI Colombiana SA; asegurado y beneficiario, Refinería de Cartagena SA y vigencia: «Desde 28/02/2014 Hasta 22/08/2017».

Precisó que solo cubre pago de salarios, prestaciones sociales legales e indemnización del artículo 64 del CST y en caso de resultar condenada, el pago no podría exceder el 80.70% del valor que se le llegare a imponer al asegurado, en razón del coaseguro con Liberty S.A. en el 19.30%. Propuso las excepciones de mérito que denominó, «NO EXTENSION AL ASEGURADO NI A LA ASEGURADORA DE CONDENAS POR INDEMNIZACIONES»; «COASEGURO» y «MAXIMO VALOR ASEGURADO» (f.°276 a 287 cuaderno 2).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Cartagena, mediante fallo dictado el 27 de mayo de 2019 (f.° 163 CD), resolvió:

PRIMERO: DECLARAR PROBADA PARCIALMENTE la excepción de mérito de PRESCRIPCIÓN, y probada la de BUENA FE propuesta por las demandadas y NO PROBADAS las restantes excepciones de mérito propuestas por las demandadas por las razones expuestas. Radicación n.° 99864 SCLAJPT-10 V.00 7 SEGUNDO: CONDENAR a la demandada CBI COLOMBIANA S.A., y solidariamente a REFICAR S.A. a pagar a DAVID CABARCAS SANTANA, la suma de $1.329.819,9 por cesantías; la suma de $37.018,86, por intereses a las cesantías, la suma de $308.490,48 por primas de servicios, y la suma de $3.701.885,73, por concepto de horas extras, recargos nocturnos, festivos, dominicales, suplementario, por las razones expuestas.

TERCERO: CONDENAR a la demandada CBI COLOMBIANA S.A. y solidariamente a REFICAR S.A., a pagar las sumas antes descritas debidamente indexadas, desde el momento en que se hizo exigible la obligación, hasta cuando se haga el pago efectivo, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: CONDENAR a la demandada CBI COLOMBIANA S.A. y solidariamente a REFICAR S.A., a pagar al demandante las diferencias en los aportes en pensiones en los periodos del 4 de noviembre del 2010 al 3 de julio del 2014. Para tales efectos, se deberá solicitar al fondo donde se encuentre afiliado el actor el cálculo actuarial para añadir al IBC reportado por CBI, el valor de la reliquidación de trabajo suplementario, nocturno, festivo, dominical, que por inclusión de la bonificación se ha ordenado, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

QUINTO: CONDENAR a las llamadas en garantía a reconocer y pagar a REFICAR, las sumas que esta llegare a asumir como consecuencia de las condenas impuestas en forma solidaria, establecidas en los numerales anteriores, en los términos la póliza 01 EX000898 de fecha 16 de julio de 2010, es decir en un 80,70% a cargo de SEGUROS CONFIANZA S.A. y en un 19,30% a cargo de LIBERTY SEGUROS S.A, conforme las razones expuestas.

SEXTO: ABSOLVER a las demandadas de las restantes pretensiones de la demanda, por las razones expuestas.

SÉPTIMO: CONDENAR a las demandadas a pagar las costas del proceso. [ … ]. Inconformes con la decisión, todas las partes la impugnaron. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Radicación n.° 99864 SCLAJPT-10 V.00 8 La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, profirió sentencia el 7 de diciembre de 2021(f.°55 a 71 exp digital), a través de la cual revocó la sentencia de primera instancia, para en su lugar, absolver a las demandadas y compañías aseguradoras llamadas en garantía, de todas las pretensiones del accionante, a quien condenó en costas.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal manifestó que el problema jurídico, consistía en determinar si la bonificación mensual acordada por las partes en la cláusula cuarta del contrato de trabajo, denominada «bono de asistencia» tenía carácter salarial y en caso positivo, pactar su exclusión y si había lugar a reliquidar las prestaciones sociales y vacaciones solicitadas; además establecer: «i) cuál es el alcance o entendimiento que debe dársele al artículo 128 del CST luego de la modificación introducida por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990»; y, «ii) si la facultad otorgada en dicha norma es absoluta o si por el contrario tiene limitaciones, y en qué consisten éstas».

Tras aludir al criterio expuesto en su propio precedente en un caso similar, reprodujo los artículos 127 y 128 del CST y adujo que la reforma de 1990 introdujo en la última norma, «el polémico» concepto de exclusión salarial o «desalarización»; se refirió a los diferentes pronunciamientos de la Sala Laboral de esta Corte, desde el año de 1993 hasta 2020 y evocó la sentencia CSJ SL, 12 feb 1993, radicado 5481, de la que extractó: Radicación n.° 99864 SCLAJPT-10 V.00 9 i) Que el pacto de exclusión salarial no implica quitarle tal carácter a un pago que constituye contraprestación directa del servicio. 2) Que tal posibilidad no se puede ejercer de manera absoluta. 3) Que desalarizar no significa quitarle naturaleza salarial a un pago que por esencia lo es.

No obstante, (i) nada impide al legislador disponer que una determinada prestación social o indemnización se liquide sin consideración al monto total del salario, esto es que se excluyan determinados factores no obstante su naturaleza salarial, y sin que pierdan por ello tal carácter; (ii) o para disponer expresamente que determinado beneficio o auxilio extralegal, a pesar de su carácter retributivo del salario, no tenga incidencia en la liquidación de prestaciones sociales. 4) Que tal pacto no puede atentar contra la remuneración mínima, vital, móvil, aquella que resulta proporcional a la cantidad y calidad del trabajo. 5) Que tampoco puede desatender el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones de trabajo (CP, art. 53).

Razonó que no se puede desalarizar lo que constituye contraprestación directa del servicio prestado y por esencia es salario; que existen pagos que se hacen al trabajador que no obstante su naturaleza salarial, pueden ser excluidos para liquidar prestaciones e indemnizaciones, igualmente los efectuados a título de beneficios o auxilios otorgados extralegalmente por el empleador a su trabajador, que alcanzan connotación salarial por su habitualidad por constituirse en un beneficio y provecho suyo, «PERO QUE NO LLENAN PLENAMENTE LO QUE ES EL NÚCLEO DE PUREZA DEL CONCEPTO DE SALARIO;

ESTÁN ATADOS, DEPENDEN, FLUYEN, TIENEN SU VENERO EN EL TRABAJO PRESTADO, CABALGAN EN SENTIDO CONTRARIO A LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO PORQUE LO RETRIBUYEN (SIC)». (Mayúsculas del texto original). Mencionó que las partes acordaron que el trabajador percibiría una asignación básica mensual y una bonificación cuya causación estaría determinada por dos indicadores: Radicación n.° 99864 SCLAJPT-10 V.00 10 […] (i) el aporte del empleado en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo y (ii) el desempeño del empleado y de su equipo de trabajo en las disposiciones de higiene, salud y medio ambiente (HSE), la cual no integraría la base de liquidación de ninguna acreencia que tenga como referencia la remuneración o salario ordinario, específicamente, recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones disfrutadas en tiempo, mientras que sería tenida en cuenta para efectos del cálculo de prestaciones sociales - cesantías, intereses y primas de servicio, aportes a la seguridad social, contribuciones parafiscales, indemnización por despido sin justa causa y vacaciones compensadas en dinero.

Adujo que reiteraba el criterio fijado en anteriores procesos contra la misma demandada, de «radicación 13001- 31-05-002-201400247-02 proferido el 22 de septiembre de 2020» y «2015-030» y que aplicaría en el presente asunto por vía analógica, por tratarse «del mismo patrón fáctico». Señaló que esta Corte se refirió a la bonificación de asistencia y si bien, arribó a la misma conclusión, en cuanto a que el pacto de exclusión salarial es válido en estos casos con argumentación distinta, en la sentencia de tutela CSJ STL11582-2020, adoctrinó que, […] la posición fijada por este Tribunal en el referido evento no resultaba “descabellada”, antes por el contrario estimó que la misma “se edificó en el acervo probatorio, las normas sustanciales que regulan el asunto y la jurisprudencia asentada por esta Sala de Casación y la Corte Constitucional sobre la interpretación del artículo 128 del CST que condujo al Tribunal a concluir que el pacto de exclusión salarial del bono de asistencia celebrado ente las partes en conflicto era válido, pues con él no se pretendió quitar el carácter de salario a un pago que por esencia tenía esa naturaleza, sino excluir el mismo de la base para liquidar trabajo suplementario y vacaciones disfrutadas en tiempo.

(Lo resaltado, del texto original). Radicación n.° 99864 SCLAJPT-10 V.00 11 Mencionó que no existía controversia en cuanto al ofrecimiento de CBI Colombiana SA sobre la bonificación de asistencia al actor, conforme la cláusula cuarta del contrato (f.°15 a 24), en la que se estableció una remuneración ordinaria que para la fecha de liquidación del contrato ascendió a $2.749.748 y una bonificación de asistencia condicionada de $1.237.420 (f.°29), pero que al iniciar el contrato aquella era de $1.471.530 y ésta de $662.190; que en esa cláusula se estipuló que la causación de la bonificación dependería de los dos indicadores señalados en líneas precedentes.

Coligió que la referida bonificación era una contraprestación indirecta del servicio, por cuanto el actor ya había recibido la remuneración directa por su labor y dicho emolumento carecía de incidencia salarial, pues equivalía a un beneficio extralegal otorgado por el empleador y convenido por las partes como tal, conforme lo dispone la segunda parte del artículo 128 del CST.

Indicó que era claro que, […] el susodicho pago no tenía su causa próxima e inmediata en el trabajo que hiciera o dejara de hacer el trabajador, sino que estaba sometida a la ocurrencia de hechos enteramente inciertos y ajenos a la voluntad y al trabajo mismo del trabajador, como lo eran las ausencias de ‘fatalidades’ o con cuestiones previas a la prestación personal del servicio, ‘como llegar o llegar a tiempo’.

Agregó que, la bonificación establecida en la cláusula cuarta del contrato de trabajo, «es per se susceptible del pacto de exclusión salarial» por cuanto quien puede lo más puede Radicación n.° 99864 SCLAJPT-10 V.00 12 lo menos, es decir, que «el empleador respecto de un pago desalarizable en su totalidad […] puede optar también para exclusiones en menor medida o parcelables».

Arguyó que el pacto suscrito entre las partes era totalmente eficaz, a la luz del entendimiento del sistema jurídico laboral, debido a que el bono de asistencia se trataba de «un pago extralegal que estaba por encima de la remuneración ordinaria fija o salario ordinario en términos constitucionales, remuneración mínima vital y móvil y proporcional a la cantidad y calidad de trabajo», conforme la «sentencia 64.255 del 17 de julio de 2019».

Dijo que limitar la posibilidad de que las partes realicen esa clase de convenios, siempre y cuando no se violenten los mínimos de ley, impediría que los empleadores concedieran prerrogativas superiores a las legales y cercenaría el derecho a la libre estipulación del salario en sus diversas modalidades. Aseveró que la eficacia de los aludidos pactos de exclusión salarial, depende del análisis de las condiciones de cada caso en particular y de las pruebas aportadas al proceso; que en el sub judice, consideró válida la acordada entre las partes, por lo cual concluyó que no había lugar a conceder las súplicas impetradas por el actor y consecuentemente, se debía revocar el fallo de primera instancia. Radicación n.° 99864 SCLAJPT-10 V.00 13 IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pide a la Corte, case la sentencia impugnada y en sede de instancia, «proceda a condenar a las demandadas de conformidad con las solicitudes de la demanda original» y adicionalmente se provea sobre las costas.

Con tal propósito, formula tres cargos por la causal primera de casación, que fueron replicados por Liberty Seguros SA y REFICAR SAS, que la Sala procede a resolver. VI. CARGO PRIMERO Denuncia la sentencia recurrida de ser violatoria por vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida «del artículo 127 del CST, en relación con los artículos 12, 14, 24, 43, 128, 139 y 65 del CST, 13 y 53 de la Constitución Política, 51, 52, 60, 61, 77 y 145 del CPTSS, 164, 165, 166 y 167 del CGP».

Reprocha que el sentenciador colegiado, incurrió en la comisión de los siguientes «errores notorios»: 1. No dar por demostrado, estándolo, que los pagos efectuados por la empresa CBI Colombiana S.A. a favor del demandante, denominado bonificación de asistencia, es una contraprestación directa del servicio. 2. No dar por demostrado, estándolo, que el pago denominado Radicación n.° 99864 SCLAJPT-10 V.00 14 bonificación de asistencia era parte del salario ordinario. 3.

No dar por demostrado estándolo, que la empresa CBI COLOMBIANA S.A desatendía o ignoraba los condicionamientos que había incorporado en la cláusula cuarta del contrato de trabajo suscrito. 4. No dar por demostrado estándolo que la única causa del pago denominado bonificación de asistencia era la pura y simple prestación de servicio. 5. No dar por demostrado estándolo que el anexo 1 de la convención colectiva entre CBI COLOMBIANA y USO, reconocía el carácter salarial del pago denominado Bonificación de asistencia. 6.

No dar por demostrado que el empleador conocía que la convención colectiva firmada entre CBI y USO derogaba cualquier estipulación sobre pago de bonificaciones. 7. Dar por demostrado contra toda evidencia que el pago tenía causas inciertas o ajenas a la voluntad del trabajador. Aduce que los mencionados errores fueron consecuencia de la inadecuada valoración de las siguientes pruebas:  Contrato de trabajo suscrito entre la empresa CBI COLOMBIANA S.A. y el demandante.

(F.15-24).  Escrito de contestación de demanda (F.166-187).  Certificación Laboral del demandante (F.29 y 208) - Política Salarial de Refinería de Cartagena-REFICAR. 2010 (F.60-74).  Política Salarial de Refinería de Cartagena-REFICAR. 2011 (aportada en contestación de demanda).  Política Salarial de la Refinería de Cartagena- REFICAR 2013 (aportada en contestación de demanda).  Volantes de pagos de los meses trabajados por el demandante (F.30-49) y los volantes aportados en la contestación de la demanda por parte de CBI COLOMBIANA S.A.  Contrato del señor Wilington Avilec Caraballo (F.50-59).  Convención colectiva de trabajo suscrita entre CBI COLOMBIANA Y USO (aportada en contestación de demanda).  Anexo 1 de la convención colectiva de trabajo suscrita entre CBI COLOMBIANA y USO.

Para su demostración, sostiene que es claro que la mencionada bonificación de asistencia constituye salario, pues se trata de un pago remuneratorio proporcional al tiempo de servicio y así se indicó expresamente en la cláusula Radicación n.° 99864 SCLAJPT-10 V.00 15 cuarta del contrato de trabajo que la contempla, conforme la política salarial que copia parcialmente y afirma que adicionalmente, allí se consignaron unas «condiciones de causación» o requisitos contenidos en unas tablas que indican cómo y cuándo se debía pagar la mentada bonificación de asistencia, así: % Bonificación Condición 100% de la Bonificación No haberse presentado durante el mes ningún evento de falta de puntualidad o ausencia o retiro injustificado del puesto de trabajo por parte del empleado 70% de la Bonificación Haberse presentado durante el mes sólo un (1) evento de falta de puntualidad, ausencia o retiro injustificado del puesto de trabajo por parte del empleado. 40% de la Bonificación Haberse presentado durante el mes dos (2) eventos de falta de puntualidad, ausencia o retiro injustificado del puesto de trabajo por parte del empleado. 0% de la Bonificación Haberse presentado durante el mes tres (3) o más eventos de falta de puntualidad, ausencias o retiros injustificados del puesto de trabajo por parte del empleado.

Refiere que es deber del juez laboral examinar las pruebas conforme las reglas de la sana critica, por ello «resulta inescindible la idea de que un empleador imponga al trabajador la obligación de asistir puntualmente al sitio de trabajo y no retirarse antes de la finalización de la jornada», toda vez que ello no difiere de su obligación de prestar el servicio en las condiciones de tiempo y lugar indicadas, por lo que las «condiciones» que se relacionan en la cláusula cuarta del contrato de trabajo (f.°15 a 24), no son distintas Radicación n.° 99864 SCLAJPT-10 V.00 16 a las previstas en los numerales 1 a 7 del artículo 58 del Código Sustantivo del Trabajo.

Destaca que el ad quem no observó el certificado laboral expedido por el gerente de la empleadora (f.°29 y 208), en el que se hizo constar que el aludido beneficio hacía parte de la remuneración mensual del trabajador, lo que demuestra que la empresa era consciente de su carácter salarial; tampoco analizó la cláusula 4.2 de la política salarial de REFICAR de 2010, extensiva a trabajadores, contratistas y subcontratistas (f.°60 a 74), que indica que la bonificación sería calculada y pagada en forma mensual, «HARÁ PARTE DE LA REMUNERACIÓN DEL TRABAJADOR Y TIENE INCIDENCIA SALARIAL.

En consecuencia, […] debe ser tenido en cuenta en la base de liquidación de acreencias laborales y de aportes a seguridad social y parafiscalidad»; es decir, allí se acredita que desde su génesis, las demandadas concibieron su naturaleza salarial. (Lo resaltado del texto original). Sostiene que la política salarial de 2011 aportada por la demandada, es un «documento evolución del anterior donde simplemente se cambia una frase para cambiar la naturaleza salarial del pago»; que en él se indicó que no integraría la base de liquidación de ninguna acreencia relacionada con la «remuneración o salario ordinario, específicamente recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones disfrutadas en tiempo», pero sí para calcular prestaciones sociales, aportes a la seguridad social, contribuciones parafiscales, indemnización por despido sin justa causa y vacaciones compensadas en dinero.

Radicación n.° 99864 SCLAJPT-10 V.00 17 Adiciona que debe tenerse en cuenta el «contrato de trabajo del señor Wilington Avilec Caraballo» (f.°450), que en su cláusula cuarta, indica que el pago del mencionado rubro es salario, argumento que apoya con copia de varios segmentos de la sentencia de esta Corte CSJ SL5159-2018. Por último, resalta que las pruebas relacionadas y los comprobantes de nómina, dan cuenta de la habitualidad del pago y los días laborados por el actor, de lo que se puede inferir su connotación salarial, ya que no era esporádica ni casual y así lo indica el artículo 12 de la convención colectiva de 2013, suscrita entre la demandada y su sindicato USO, aportada con la respuesta a la demanda; que era deber del empleador, demostrar que el pago tenía finalidad distinta a retribuir el servicio prestado por el trabajador (CSJ SL12220- 2017).

VII. RÉPLICA Liberty Seguros SA, arguye que la proposición jurídica del cargo es incompleta, por cuanto no relaciona los artículos 467 y 476 del CST, para fundamentar derechos convencionales; que el recurrente tampoco indica en qué consiste el supuesto error del Tribunal, cuál era el sentido correcto y adecuado de la valoración probatoria, «carga argumentativa que brilla por su ausencia»; que ninguna de las pruebas relacionadas, fue inobservada o mal apreciada por el sentenciador colegiado.

Por su parte REFICAR SA, manifiesta que la técnica de Radicación n.° 99864 SCLAJPT-10 V.00 18 la vía fáctica del recurso, además de la individualización de las pruebas erróneamente apreciadas o sin apreciar, exige un esfuerzo demostrativo particular, derivado de la conjugación del carácter extraordinario y rogado de este medio de impugnación, dada la doble presunción de acierto y legalidad de la sentencia de segunda instancia; que la censura no cumplió con su deber por cuanto no demostró ningún yerro sobre los medios de convicción, por lo que resulta inocuo derruir las conclusiones del Tribunal.

VIII. CONSIDERACIONES Con fundamento en el artículo 128 del CST y la jurisprudencia laboral de esta Corporación, el Tribunal consideró válido el pacto celebrado entre el demandante y CBI Colombiana SA, en la cláusula cuarta del contrato, sobre la exclusión del bono de asistencia como salario para integrar la base de liquidación de recargos por trabajo suplementario o de horas extras, nocturno, dominical, festivo y vacaciones, por cuanto no era contraprestación directa del servicio prestado y lo calificó como rubro de «menor incidencia» cuya exclusión, no implicaba menoscabo del derecho mínimo y vital del trabajador.

Bajo ese argumento, negó la reliquidación de los conceptos reclamados por el actor, en tanto de lo pactado contractualmente en la cláusula cuarta, extrajo que CBI Colombiana SA, no desconoció la naturaleza salarial del bono de asistencia, pues sí lo tuvo en cuenta como base «para efectos del cálculo de prestaciones sociales - (cesantías, Radicación n.° 99864 SCLAJPT-10 V.00 19 intereses y primas de servicio), aportes a la seguridad social, contribuciones parafiscales, indemnización por despido sin justa causa y vacaciones compensadas en dinero», aunque lo excluyera para la liquidación de los rubros antes relacionados.

La censura muestra inconformidad con las anteriores inferencias, al considerar que el sentenciador colegiado se equivocó e incurrió en aplicación indebida del artículo 127 del CST y demás normas denunciadas, al otorgarle validez al mencionado pacto de exclusión y concluir que el bono de asistencia era factor de salario para algunas acreencias laborales por retribuir directamente el servicio prestado, pero no en relación con otras que tenían la misma finalidad.

Son supuestos indiscutidos, que: i) David Cabarcas Santana, prestó sus servicios a CBI Colombiana SA, mediante contrato de trabajo entre el 4 de noviembre de 2010 y el 3 de julio de 2014 (f°15 a 22); ii) que inicialmente desempeñó el cargo de «Conductor de volqueta y camión» y posteriormente el de «Capataz C» en el que devengó como último salario básico, la suma de $2.749.798 y una bonificación de asistencia por $1.237.420 (f.°29; iii) que el vínculo terminó por despido sin justa causa con el reconocimiento de una indemnización de $11.234.242 (f.°28 y 166 187); y, iv) percibió el pago por concepto de bono de asistencia, durante la vigencia de la relación de trabajo (f.°99 CD).

Radicación n.° 99864 SCLAJPT-10 V.00 20 En el anterior contexto, la Corte debe ocuparse de verificar si se equivocó el Tribunal, al considerar como válido, el pacto de exclusión salarial del bono de asistencia percibido por el demandante, para calcular el «trabajo suplementario o de horas extras, recargos por dominicales y festivos y vacaciones disfrutadas en tiempo».

El artículo 127 del CST señala que es salario todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie, como contraprestación directa del servicio y, es a partir de él que se determina la base de liquidación de las prestaciones sociales, vacaciones, indemnizaciones, aportes al sistema integral de seguridad social y prestaciones económicas reconocidas en dicha normativa, así como los parafiscales.

De ahí la importancia de que en su fijación se tengan en cuenta todos los elementos retributivos del trabajo. A partir de tal concepto, esta Corporación en sentencia CSJ SL5159-2018, como criterios para definir el salario estableció: 3.

2. CRITERIOS PARA DELIMITAR EL SALARIO Atrás se explicó que es salario toda ventaja patrimonial que recibe el trabajador como consecuencia del servicio prestado u ofrecido. Es decir, todo lo que retribuya su trabajo. Por tanto, no son salario las sumas que entrega el empleador por causa distinta a la puesta a disposición de la capacidad de trabajo.

De esta forma, no son tal, (i) las sumas recibidas por el trabajador en dinero o en especie, no para su beneficio personal o enriquecer su patrimonio sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, tales como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes; (ii) las prestaciones sociales; (iii) el subsidio familiar, las indemnizaciones, los viáticos accidentales y permanentes, estos últimos en la parte destinada al transporte y representación;

(iv) las sumas ocasionales y Radicación n.° 99864 SCLAJPT-10 V.00 21 entregadas por mera liberalidad del empleador que, desde luego, no oculten o disimulen un propósito retributivo del trabajo. Aunque esta Corporación en algunas oportunidades se ha apoyado en criterios auxiliares tales como la habitualidad del pago (CSJ SL1798-2018) o la proporcionalidad respecto al total de los ingresos (CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277), debe entenderse que estas referencias son contingentes y, en últimas, han sido utilizadas para descifrar la naturaleza retributiva de un emolumento.

Quiere decir lo anterior, que el criterio conclusivo o de cierre de si un pago es o no salario, consiste en determinar si su entrega tiene como causa el trabajo prestado u ofrecido. De otra forma: si esa ventaja patrimonial se ha recibido como contraprestación o retribución del trabajo. De acuerdo con lo anterior, podrían existir créditos ocasionales salariales, si, en efecto, retribuyen el servicio; también dineros que en función del total de los ingresos representen un porcentaje minúsculo y, sin embargo, sean salario.

Por ello, en esta oportunidad, vale la pena insistir en que el salario se define por su destino: la retribución de la actividad laboral contratada. En el mismo sentido, se pronunció esta Corte en sentencia CSJ SL1993-2019, en la que expresó que todo pago recibido por el trabajador se presume salarial, a menos que el empleador demuestre su carácter ocasional o excepcional y, especialmente, que no retribuye directamente el servicio, no por la forma en que se estipuló, sino en función del entorno que lo circunda.

De modo que, la índole remuneratoria del pago «no emana directamente de la ley, sino que en cada caso deben analizarse los elementos fácticos en aras de establecer cómo se consagró y si con él se retribuyen o no directamente, los servicios prestados». De ahí que la labor del juez del trabajo no se agota en la contemplación del pacto de exclusión salarial, con independencia de que sea expreso, claro, preciso y detallado, pues antes de plegarse a lo allí dispuesto, tiene el deber de confrontar lo convenido con la verdadera esencia del rubro Radicación n.° 99864 SCLAJPT-10 V.00 22 en discusión, parámetros que en el sub examine, ignoró el juez colegiado, pues estuvo lejos de desarrollar algún razonamiento acerca del alcance real de los pagos acordados entre las partes, al considerar suficiente encontrarlos formal y genéricamente pactados, para desestimar su carácter salarial.

Se advierte del contrato de trabajo, que las partes acordaron en la cláusula cuarta (f.°15 a 22 y 51 a 59): 4. REMUNERACIÓN El empleado tendrá como remuneración una asignación fija o salario básico en la cuantía señalada en la sección B) en pesos colombianos y pagaderos por periodos mensuales vencidos. Dentro de este sueldo mensual se entiende incluido el valor de la remuneración por los días de descanso obligatorio por el correspondiente mes de servicios.

Si y solo si cumple con los términos y requisitos para acceder a ella, el Empleado tendrá derecho a una bonificación mensual cuya causación estará determinada por los siguientes indicadores: (i) el aporte del empleado en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo y (ii) el desempeño del empleado y de su equipo de trabajo en las disposiciones de higiene, salud y medio ambiente (HSE).

Sobre el pago del bono de asistencia, cuya incidencia salarial se reclama en este recurso, se percibe que fue reconocido al demandante durante toda la vigencia de la relación laboral con la demandada, esto es, entre el 4 de noviembre de 2010 y el 3 de julio de 2014, de acuerdo con los comprobantes de pago y la liquidación del contrato aportados por ambas partes (f.°30 a 49 y 99 CD), por lo que era el empleador quien tenía la carga de acreditar que su destino no era la retribución del servicio y por esa razón, era válido el pacto de exclusión (CSJ SL986-2021).

Radicación n.° 99864 SCLAJPT-10 V.00 23 Del texto de la cláusula trascrita y de la quinta del mismo contrato (f.°51 a 59), titulada «BENEFICIOS EXTRALEGALES», se percibe una consagración global, amplia e indeterminada alusiva a beneficios, auxilios y pagos por bonificaciones, que de ninguna manera podía conducir al ad quem a inferir que se encontraba ante un pacto, que además de expreso, ofreciera claridad sobre los conceptos excluidos de la base salarial, como tampoco la estipulación del destino del pago correspondiente al bono de asistencia, razón por la cual, las inferencias del juez de segunda instancia, para restarles connotación salarial, carecían de sustento jurídico y fáctico.

Los comprobantes de pago que reposan en el expediente (f.°30 a 49 y 99 CD), dan cuenta que el bono de asistencia fue sufragado mensualmente, en sumas mensuales variables durante toda la relación de trabajo. Contrario a lo afirmado por CBI Colombiana SA, las condiciones para su reconocimiento requerían el desempeño activo del trabajador, en tanto compensaban directamente la prestación personal del servicio, por ello, resulta irrelevante el argumento de que mediante estos pagos se premiaba la asistencia al trabajo.

De otro lado, en la convención colectiva de trabajo, la cláusula 12 (f.°99 CD), estipula: Artículo 12. Salarios y bonificaciones. A partir de la fecha de la firma de la presente convención colectiva de trabajo, los salarios y bonificaciones del personal beneficiario, se aplicarán de acuerdo a como se describe en el Anexo No.1 denominado Tabla de Salarios y Bonificaciones. […].

Radicación n.° 99864 SCLAJPT-10 V.00 24 Esta tabla de salarios y bonificaciones no aparece aportada al expediente, por lo que no es posible determinar la forma de su aplicación conforme la norma convencional. De modo que, el juez de apelaciones para restarle connotación salarial al bono de asistencia, debió establecer si la empleadora enjuiciada acreditó que ese rubro tenía causa distinta a la contraprestación directa del servicio prestado, circunstancia que no aparece demostrada, pues así se obtiene del escrito de contestación de la demanda (f.°166 a 187), donde CBI Colombiana SA, reconoce los pagos efectuados mes a mes al actor, por el referido bono. En sentencia CSJ SL1259-2023 esta Sala, al resolver un caso en el que se plantearon algunas pretensiones similares a las que acá se debaten, dijo: […] el Tribunal nunca desconoció que la denominada «bonificación de asistencia» tuviera carácter salarial y, contrario a ello, coligió expresamente que era un pago con esa naturaleza, luego de resaltar que era retributivo del servicio, por requerir el despliegue de la fuerza del trabajador, así como que era cancelado de manera habitual, mes a mes. […].

Ahora bien, desde el punto de vista jurídico, lo que entendió el ad quem fue que, a pesar de la naturaleza salarial de la bonificación, las partes bien podían establecer que no fuera tenida en cuenta para liquidar ciertas acreencias laborales, como el trabajo suplementario, nocturno, dominical y festivo y las vacaciones, pues esa era una de las intelecciones válidas del artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo.

Tal ejercicio hermenéutico fue el que condujo al Tribunal a concluir que la bonificación de asistencia sí tenía connotación salarial, pero podía dejar de ser tenida en cuenta para liquidar otras acreencias laborales menores, como el trabajo suplementario y las vacaciones, por así haberlo establecido las Radicación n.° 99864 SCLAJPT-10 V.00 25 partes, a partir de un pacto plenamente válido, según los términos del artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo.

Para la Corte tal intelección resulta equivocada, como lo denuncia la censura […]. Dicha intelección es errónea, como ya se anotó, y desconoce el espíritu de las reglas encaminadas a clarificar el propósito de los pactos de exclusión salarial y evitar que en ejercicio de los mismos se desconozcan los derechos mínimos e irrenunciables del trabajador.

(Subrayas fuera del texto original). En ese contexto, enfatizó la Corporación que al tratarse de una excepción a la generalidad salarial de los pagos realizados en el marco de una relación de trabajo, es indispensable que el acuerdo sobre desalarización sea expreso, claro, preciso y detallado «de los rubros cobijados en él, pues no es posible el establecimiento de cláusulas globales o genéricas, como tampoco vía interpretación o lectura extensiva, incorporar pagos que no fueron objeto de pacto».

En tal virtud, toda duda que se suscite sobre la inclusión de determinados pagos en esa clase de acuerdos, «debe resolverse en favor de la regla general, esto es, que para todos los efectos es retributivo». Conforme lo discurrido, bastan las pruebas examinadas por la Corte, para concluir que le asiste razón a la censura en los yerros que le enrostra al Tribunal, en tanto no contaba con sustento jurídico ni fáctico, para restarle, como lo hizo, naturaleza salarial al beneficio reclamado denominado bono de asistencia, por lo que se releva la Sala del estudio los restantes medios de convicción denunciados, como las Políticas Salariales REFICAR de los años 2010, 2011 y 2013, Radicación n.° 99864 SCLAJPT-10 V.00 26 al igual que «el contrato del señor Willington Avilec», en la medida en que se encuentra probado el error fáctico del Tribunal.

En consecuencia, el cargo formulado sale avante y se casará la sentencia impugnada; dado el resultado de esta impugnación, se analizarán en sede de instancia, la indemnización moratoria del artículo 65 del CST y la responsabilidad solidaria de REFICAR SAS, en las condenas deprecadas, consagrada en el artículo 34 ibídem, argüidas por el recurrente en los cargos segundo y tercero. Sin costas en el recurso extraordinario, dada su prosperidad.

IX. SENTENCIA DE INSTANCIA El a quo declaró el carácter salarial del bono de asistencia y ordenó a CBI Colombiana SA, reliquidar el trabajo suplementario, prestaciones sociales, aportes a seguridad social y condenó solidariamente a REFICAR SAS y a las llamadas en garantía, al pago de las diferencias generadas por tales conceptos y absolvió de las demás pretensiones.

CBI Colombiana SA apeló la anterior decisión, bajo el argumento de la ausencia de la naturaleza salarial del bono de asistencia, en tanto no era una contraprestación directa del servicio prestado por el actor, pues como lo consignó en la contestación a la demanda, el referido bono tuvo como Radicación n.° 99864 SCLAJPT-10 V.00 27 fuente la política salarial establecida por la Refinería de Cartagena SA- REFICAR, en desarrollo conjunto de un proyecto de ampliación de la Refinería; que actuó de buena fe y que para tales efectos, se tengan en cuenta los pronunciamientos de esta Corte, a fin de mantener la absolución por la sanción moratoria.

REFICAR SAS, cuestionó las conclusiones del juez por la condena solidaria al pago de las sumas debidas, por cuanto la CBI Colombiana SA, empleadora del demandante, fungió como contratista independiente y su objeto social es distinto. Las llamadas en garantía Confianza SA y Liberty Seguros, objetaron la decisión del fallador bajo el argumento de que los contratos de seguro no cubren los conceptos objeto de condena.

El actor manifestó su inconformidad por la absolución de la condena a la indemnización moratoria, por cuanto, a su juicio, la demandada actuó de mala fe al realizar el pago del trabajo suplementario y sus prestaciones sociales, sin tener en cuenta la naturaleza salarial del bono de asistencia. Para resolver, bastan las consideraciones vertidas en sede de casación, para confirmar la decisión de primer grado, en cuanto concluyó que el pago realizado por bono de asistencia, en realidad retribuye directamente el servicio del trabajador, y que no era válida la cláusula contractual sobre su exclusión para el cálculo del trabajo suplementario o de Radicación n.° 99864 SCLAJPT-10 V.00 28 horas extras, dominicales, festivos y vacaciones disfrutadas en tiempo y, en consecuencia, dicha suma sí constituía salario.

En ese contexto, la reliquidación pretendida por el accionante, estaba llamada a prosperar como acertadamente dedujo el a quo, toda vez que de los comprobantes de pago y liquidación definitiva de prestaciones sociales (f.°30 a 49 y 99 CD), se obtiene que, en efecto, la empleadora reconoció el bono de asistencia mes a mes, durante toda la relación de trabajo.

En lo que tiene que ver con la indemnización moratoria prevista en el artículo 65 del CST, esta Corporación de manera reiterada y pacífica, ha sostenido que dicha sanción no opera de manera automática, sino que se debe hacer un análisis particular, a efectos de determinar si el actuar del empleador estuvo desprovisto o no de la buena fe que debe regir por regla general los contratos de trabajo y ajeno a cualquier intención de causar daño al trabajador, lo que conllevaría a su exoneración (CSJ SL4311-2022).

Por consiguiente, se trata de una sanción en la que es preciso auscultar la conducta asumida por el deudor en aras de verificar, si asisten razones serias y atendibles que justifiquen la conducta omisiva, pues bajo esos lineamientos, no se pueden presumir reglas absolutas o esquemas preestablecidos. En sentencia CSJ SL1259-2023, en la cual esta Corte Radicación n.° 99864 SCLAJPT-10 V.00 29 definió la naturaleza salarial del pago por bonificación de asistencia que hiciera CBI Colombiana SA, a sus trabajadores, en punto a la indemnización moratoria, reseñó: […] En lo que tiene que ver con la indemnización por mora, que reclama la parte demandante en su recurso de apelación, para la Corte la sociedad demandada tuvo razones atendibles y ceñidas a la buena fe para dejar de pagar las diferencias que encontró acreditadas el juzgador de primer grado.

En efecto, a pesar de que esta Sala de la Corte ha negado la buena fe de empresas que acuden a los pactos previstos en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo con el ánimo de desdibujar el carácter salarial de pagos que por esencia lo tienen, en este caso no se advierte un ánimo defraudatorio de la demandada, sino tan solo el seguimiento de una política salarial que tenía como base algunos parámetros definidos por la Refinería de Cartagena S. A., y que la Sala encontró errónea, de cara a las reglas trazadas en la jurisprudencia frente al alcance de los componentes del salario.

Nótese que la intención no fue ocultar o negar de manera rotunda y total el carácter salarial de la bonificación de asistencia, sino solo de manera parcial y en torno a unas precisas acreencias laborales, que para la Sala provino de una confusión conceptual que, en todo caso, no entraña mala fe ni, se repite, algún ánimo defraudatorio. Luego, en sentencia CSJ SL705-2024, señaló: […].

Así las cosas, por tratarse de un tópico de idéntico talante al caso de marras, resulta aplicable lo dispuesto en las consideraciones arriba transcritas, pues, lo cierto es que la sociedad demandada formuló razones atendibles y ceñidas a la buena fe para dejar de pagar la diferencia que encontró acreditada el juzgador de primer grado, en tanto que, su actuar se encontró supeditado a la firme convicción, de que estaba amparada por un «pacto de exclusión salarial», que como ya lo señaló la Sala en el precedente citado; «provino de una confusión conceptual que, en todo caso, no entraña mala fe ni, se repite, algún ánimo defraudatorio», por lo tanto, se revocará la decisión adoptada por el juez de primer grado, para en su lugar absolver a la sociedad demandada de esta pretensión. Radicación n.° 99864 SCLAJPT-10 V.00 30 De conformidad con la jurisprudencia citada, resulta procedente la absolución impartida por el a quo por la indemnización moratoria del artículo 65 Código Sustantivo del Trabajo, por lo que se confirmará este punto.

En cuanto a la responsabilidad solidaria que cuestiona REFICAR SAS, ha de recordarse que es la regla general, de suerte que su destinatario solo podrá exonerarse cuando acredite la ajenidad de la labor contratada, la ejecutada por el trabajador y las actividades normales de su empresa o negocio, así lo enseñó esta Corte, en sentencia CSJ SL7459- 2017.

Entonces, a quien se le imputa responsabilidad solidaria bajo la regla del artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo, tiene la carga de demostrar las circunstancias que le permitirían exonerarse. Y no podría ser de otra manera, pues ello se configura a partir de la condición de beneficiario o dueño de la obra, «a menos que se trate de labores extrañas a las actividades normales de su empresa o negocio».

A folios 125 a 137 del cuaderno 1, reposa certificado de existencia y representación legal de REFICAR SA, en el que, como objeto social se consigna el desarrollo de las siguientes actividades: […] la construcción y operación de refinerías, la refinación de hidrocarburos, la distribución y comercialización de esos productos refinados en Colombia y en el exterior, la comercialización, mezcla, importación y exportación de coque de petróleo, la mezcla de componentes para la producción de hidrocarburos con destino o Colombia (sic) y el exterior, la distribución de hidrocarburos, petróleo crudo y gas, y de Radicación n.° 99864 SCLAJPT-10 V.00 31 productos refinados derivados de hidrocarburos, alcoholes carburantes y biocombustibles, su importación y/o exportación, y cualquier otra actividad complementaria o conexa, incluyendo la producción de materias primas, la comercialización y distribución de estas materias primas, la generación de energía y vapor y su correspondiente venta, la inversión en otras sociedades que tengan por objeto el desarrollo de las mismas actividades, complementarias o conexas en Colombia o en el exterior, así como la celebración de contratos y la creación, emisión y comercialización de títulos por los cuales se enajenen producciones futuras de los bienes anteriormente mencionados, prestar a terceros servicios de logística, transporte, manipulación, distribución de productos (…).

De otro lado, no existe discusión en cuanto a que la labor desarrollada por David Cabarcas Santana, fue la conductor de volqueta y camión y posteriormente la de capataz «C», servicios que fueron subcontratados por CBI Colombiana SA, quien dentro de su objeto social (f.°76 a 86), tiene entre otros, el de «b) La producción, a través de varios tipos de tecnologías, de petróleo, gas y sustancias químicas y petroquímicas» y, «i) La ingeniería, diseño, ensamblaje y construcción de infraestructura para la distribución de petróleo, gas y sustancias químicas y petroquímicas».

Lo anterior permite colegir que la labor que desarrolló el accionante al servicio de esta empresa para la ampliación de la Refinería de Cartagena SAS, no resulta ajena o extraña al giro ordinario de sus negocios, toda vez que la obra contratada con CBI Colombiana SA buscaba satisfacer una necesidad propia y fundamental para que aquella cumpliera su objeto social, por lo que la decisión del juez, en este punto, deberá ser confirmada.

Radicación n.° 99864 SCLAJPT-10 V.00 32 No puede pasar por alto la Sala, la existencia de la póliza de seguros EX000898 expedida por Confianza SA, cuyo tomador fue CBI Colombiana SA y, el beneficiario o asegurado, REFICAR SAS, cuya vigencia se modificó desde el 28 de febrero de 2014 hasta el 22 de agosto de 2017 (f.°279 y 290 del cuaderno 2), en la que se estableció que el amparo sería otorgado por Confianza SA en un 80.70% y por Liberty Seguros SA en un 19.30%.

Como objeto del aseguramiento, se estipuló: AMPARAR EL PAGO DE LOS PERJUICIOS DERIVADOS DEL INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES CONTENIDAS EN EL CONTRATO RELACIONADO CON EJECUTAR EL DISEÑO, INGENIERÍA, PROCURA, CONSTRUCCIÓN E INSTALACIÓN, OBTENER LA TERMINACIÓN MECÁNICA DE TODAS LAS UNIDADES, SOPORTAR LA PUESTA EN SERVICIO Y PRUEBA DE LAS MISMAS Y OBTENER LAS GARANTÍAS DE DESEMPEÑO SEGÚN EL CONTRATO SUSCRITO ENTRE LA REFINERÍA DE CARTAGENA Y CBI COLOMBIANA S.A. Y como amparos objeto de la póliza se incluyeron: AMPAROS VIGENCIA DESDE-HASTA VALOR ASEGURADO ANTERIOR EN DÓLARES VALOR ASEGURADO NUEVO EN DÓLARES VALOR PRIMA EN DÓLARES INCUMPLIMIENTO CONTRATO 28-02-2014 hasta 20-09-2014 1,000,000.00 4.471.23 PAGO SALARIOS Y PRESTACIONES SOCIALES 28-02-2014 hasta 28-08-2017 76,800,000.00 213.567.12 En atención al periodo de vigencia de esta póliza durante el desarrollo del contrato del demandante, que dio lugar a las condenas impuestas y de las que es solidariamente responsable REFICAR SAS como quedó definido, las compañías aseguradoras llamadas en garantía, deberán reconocer el pago de las sumas a las que fue condenada aquella, así: Confianza SA hasta el 80.70%, y Radicación n.° 99864 SCLAJPT-10 V.00 33 Liberty Seguros SA, hasta un 19.30%.

En consecuencia, se confirmará la sentencia dictada el 27 de mayo de 2019, por el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Cartagena. Costas en esta instancia a cargo de las accionadas. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 7 de diciembre de 2021, en el proceso seguido por DAVID CABARCAS SANTANA contra CBI COLOMBIANA SA y REFINERÍA DE CARTAGENA SAS – REFICAR SAS, al que fueron vinculadas como llamadas en garantía LIBERTY SEGUROS SA y la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS SA - CONFIANZA SA, en cuanto revocó las condenas impuestas en primera instancia a favor del demandante.

En sede de instancia,

RESUELVE

CONFIRMAR la sentencia dictada por el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Cartagena, el 27 de mayo de 2019. Costas, como se dijo. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Firmado electrónicamente por: DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ Salvamento parcial de voto Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: EC3BD023FE2372777E19017CD8EA37ACD8FAAEFBDFFD3BBEB8D8AF07D5529998 Documento generado en 2024-09-16 SCLAJPT-10 V.00 SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Magistrado Ponente: Donald José Dix Ponnefz Rad. 99864 De: David Cabarcas Santana vs. CBI Colombiana S.A. y otros.

En sede de instancia, la mayoría de la Sala avaló la absolución por indemnización moratoria, tras considerar que conforme lo adoctrinado en sentencia CSJ SL1259-2023, no existía un ánimo defraudatorio de la demandada «sino tan solo el seguimiento de una política salarial que tenía como base algunos parámetros definidos por la Refinería de Cartagena S.A.».

No puedo menos que apartarme de tal razonamiento, en cuanto conlleva desconocer que de cara al efecto previsto en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, ante la mora en el pago de los salarios y prestaciones sociales, es el empleador incumplido quien debe demostrar que su conducta estuvo guiada por la buena fe, sin el ánimo de sustraerse de las obligaciones a su cargo y a favor del trabajador.

Así lo ha explicado esta Corporación en múltiples ocasiones, como en la sentencia CSJ SL, 20 nov. 1990, rad. 3956, reiterada en la CSJ SL, 7 jul. 2009, rad. 36821 y en la CSJ SL, 30 abr. 2013, rad, 38666, cuando dijo que «la carga de la prueba de la buena fe exonerante corresponde al patrono incumplido o moroso». Y así lo recordó también, al precisar que «la sanción moratoria Radicación n.° 99864 SCLAJPT-10 V.00 2 prevista en los artículos 65 del Código Sustantivo del Trabajo y 99 de la Ley 50 de 1990, procede cuando quiera que, en el marco del proceso, el empleador no aporte razones satisfactorias y justificativas de su conducta» (CSJ SL3936-2018).

En ese orden, no se trataba de verificar si existían pruebas de que el empleador moroso había actuado con evidente mala fe o con el fin de eludir sus obligaciones laborales. El punto, se insiste, era determinar la razonabilidad y corrección de las justificaciones acreditadas en el expediente por el propio demandado. Si el análisis emprendido por la Corte se hubiera orientado desde esta perspectiva, no habría podido concluirse en sentido distinto a que esa política salarial adoptada por la encausada lejos estaba de acreditar la buena fe del empleador.

Por el contrario, su contenido deja en evidencia que lo pretendido no fue otra cosa que sustraerse del pago real de la obligación generada por la prestación del servicio del trabajador, pagada de forma habitual y constante, razón suficiente para entender que las argumentaciones dadas por el empleador carecen de justificación para exonerarlo del pago de las sanciones reclamadas.

En los anteriores términos dejo expuestas las razones de mi salvamento de voto. Fecha ut supra, Documento firmado electrónicamente por: Jorge Prada Sánchez Código de verificación: 046A247386536318596B7701B9DDB40C0CDE2C467A3E5E9A5B9E81AE20E9C7A9 Fecha: 2024-09-26