CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL2466-2021 Radicación n.° 81980 Acta 21 Bogotá, D. C., nueve (9) de junio de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el apoderado del señor RICARDO GARCÍA QUIMBAYA contra la sentencia proferida el 20 de octubre de 2017, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario laboral que promovió en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES -.

I.

ANTECEDENTES El señor Ricardo García Quimbaya solicitó que se condenara a Colpensiones a reconocerle la pensión de vejez a partir del 18 de octubre de 2008, con los respectivos reajustes legales, mesadas adicionales e intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Suplicó Radicación n.° 81980 SCLAJPT-10 V.00 2 también el pago de la suma de $7.265.456.oo, por concepto de «devolución de aportes».

Para fundamentar sus súplicas, en esencia, narró lo siguiente: que el 21 de octubre de 2008 le había reclamado a la entidad demandada el reconocimiento de la pensión de vejez, por tener cumplidos los requisitos legales necesarios para tales efectos; que dicha institución, por medio de varias decisiones, le había negado el otorgamiento de la prestación, con fundamento en que había perdido la garantía del régimen de transición, por haberse trasladado al régimen de ahorro individual con solidaridad – RAIS – y porque no cumplía con los presupuestos previstos en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993; que, con posterioridad, le fue concedida la pensión a partir del 1 de enero de 2014 y, finalmente, por medio de la Resolución GNR 2085 de 2015, le fue reajustada la cuantía y aceptada su condición de beneficiario del régimen de transición; y que, en realidad, tenía derecho a disfrutar de la prestación a partir del 18 de octubre de 2008, además de que le debían ser reintegrados los dineros que pagó injustificadamente para que se diera paso a la recuperación del régimen de transición. La entidad convocada al proceso se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda.

Admitió los supuestos relativos al trámite administrativo surtido para el reconocimiento de la pensión de vejez y, en torno a los demás hechos, indicó que no eran ciertos. Arguyó que la prestación había sido pagada de conformidad con las restricciones previstas en el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990 y propuso Radicación n.° 81980 SCLAJPT-10 V.00 3 las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, prescripción, buena fe, compensación e imposibilidad de condena simultánea por concepto de indexación e intereses moratorios.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Cali, mediante fallo dictado en audiencia del 29 de noviembre de 2016, condenó a la entidad demandada a pagar al demandante el retroactivo pensional causado entre el 18 de octubre de 2008 y el 28 de febrero de 2014, junto con los intereses moratorios, además de la suma de $7.265.456.oo, por los pagos efectuados en cumplimiento del Decreto 3800 de 2003.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al conocer del proceso, en virtud del grado jurisdiccional de consulta a favor de la institución demandada, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, a través de la sentencia del 20 de octubre de 2017, revocó parcialmente la decisión emitida por el juzgador de primer grado, frente a la condena por concepto de retroactivo pensional e intereses moratorios, para, en su lugar, absolver a la demandada del pago de dichos rubros.

Para fundamentar su decisión, el Tribunal estimó que el problema jurídico que debía resolver estaba dado en determinar si al demandante le asistía el derecho a disfrutar Radicación n.° 81980 SCLAJPT-10 V.00 4 de su pensión de vejez desde el 18 de octubre de 2008, «…por ser compatible su disfrute con el desempeño de un cargo público…» Asimismo, establecer si había lugar a ordenar la devolución de los dineros que le fueron exigidos al afiliado, para recuperar el régimen de transición, luego de que hubiera operado su traslado entre los dos regímenes del sistema de pensiones.

Para esos fines, aclaró que en este caso no estaban sometidos a discusión los siguientes supuestos: que el actor le había prestado sus servicios al Hospital San Vicente de Paul y al Hospital Universitario del Valle, en este último caso desde el 1 de enero de 1981 hasta el 31 de enero de 2014; que había estado vinculado al régimen de prima media con prestación definida – RPM - y, luego de haberse trasladado al régimen de ahorro individual con solidaridad - RAIS -, había retornado al RPM en enero de 2004; que reportó la novedad de retiro del sistema en el mes de febrero de 2014; que había solicitado la pensión de vejez en el mes de octubre de 2008, y la misma le había sido denegada, por no haber recuperado el régimen de transición y no cumplir con los requisitos previstos en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993; que, en el trámite de una petición de revocatoria directa, le fue concedida la pensión y, posteriormente, la misma le fue reajustada teniendo en cuenta su condición de beneficiario del régimen de transición, a partir del 28 de febrero de 2014; y que, en su oportunidad, le habían exigido el pago de la suma de $7.265.456, como condición para recuperar el régimen de transición. Radicación n.° 81980 SCLAJPT-10 V.00 5 Por todo ello, resaltó que en este caso estaba suficientemente claro que el actor era beneficiario del régimen de transición y que, por esa vía, le resultaba aplicable la Ley 33 de 1985, pues fue con apego en esa norma que la institución demandada le había otorgado la pensión de jubilación. Decantado lo anterior, recordó las consideraciones del juzgador de primer grado y recalcó que, efectivamente, para el año 2008 el actor ya tenía cumplidos los 55 años de edad, además de que contaba con más de 20 años de servicio público, lo que, en principio, le permitía disfrutar de la pensión de jubilación oficial.

Sin embargo, precisó que, en sentir de esa corporación, el disfrute de la pensión de vejez no resultaba compatible con el ejercicio de la función pública remunerada, de acuerdo con lo previsto en el artículo 19 de la Ley 344 de 1996, referida a la racionalización del gasto público. Agregó que la citada norma había sido declarada exequible por la Corte Constitucional, mediante sentencia C-584 de 1997, y que, en virtud de la misma, «…no son compatibles el ejercicio de la función pública con la percepción de pensión…», lo que también había sido clarificado por esta corporación en decisiones como las CSJ SL14531-2014, CSL SL10671-2016 y CSJ SL1073-2017, la última de las cuales citó en varios segmentos.

Para el caso concreto, explicó que la historia laboral del demandante reflejaba que la novedad de retiro del sistema de Radicación n.° 81980 SCLAJPT-10 V.00 6 pensiones había sido materializada en el mes de febrero de 2014 y que, por ello, había que tener en cuenta todas las semanas cotizadas hasta ese momento con el Hospital Universitario del Valle, en virtud de lo previsto en el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990.

Igualmente, que hasta esa misma fecha se había mantenido activo el desarrollo del cargo público remunerado, por lo que, a pesar de que la entidad demandada había resuelto de manera tardía la concesión adecuada de la pensión con fundamento en la Ley 33 de 1985, lo cierto era que no había lugar al pago del retroactivo reclamado y, en tal sentido, debía revocarse la sentencia consultada en este punto.

Finalmente, concibió que sí era procedente ordenar la devolución al demandante de la suma de $7.265.456.oo, como lo había dispuesto el a quo, pues había sido la entidad demandada la que había exigido su pago como condición para la recuperación del régimen de transición, no obstante que, posteriormente, la misma institución había aclarado que la cancelación de dicho rubro no era necesaria.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por el apoderado de la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolver. Radicación n.° 81980 SCLAJPT-10 V.00 7 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia recurrida, «…que revoca parcialmente la sentencia del JUZGADO DIECIOCHO LABORAL DEL CIRCUITO DE CALI en cuanto absolvió a COLPENSIONES de la pensión de vejez y los intereses moratorios y se condene a COLPENSIONES a las pretensiones de la demanda principal.» Con tal propósito formula un cargo, por la causal «segunda» de casación laboral, que fue oportunamente replicado y que pasa al examen de la Sala.

VI. CARGO ÚNICO Se formula de la siguiente forma: Se acusa la sentencia impugnada por la causal segunda [sic] de casación contemplada en el artículo 87 del Código de Procedimiento Laboral y de la Seguridad Social, esto es violatoria de la Ley [sic] sustancial por la infracción indirecta, en la modalidad de falta de APRECIACIÓN DE LA PRUEBA artículo 60 y 61 del Código de procedimiento laboral y de la Seguridad [sic] en relación con el inciso 1 del artículo 1 de la Ley 33 de 1985, artículo 1, 14, 21 del Código Sustantivo del Trabajo, artículo 36, 141 de la Ley 100 de 1993, artículos 1, 2, 4, 48, 53, 230, 334 de la Constitución Nacional, y acto legislativo 01 de 2005, que modificó igualmente el artículo 48 de la Constitución Nacional.

Dice que el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho: 1. No dar por demostrado estándolo que el demandante solicita la pensión por vejez a la demandada el 21 de octubre de 2008. 2. Dar por no demostrado estándolo que la voluntad del demandante era la de pensionarse por vejez a partir del Radicación n.° 81980 SCLAJPT-10 V.00 8 cumplimiento de los requisitos de ley, 20 años de servicio y 55 de edad. 3.

No dar por demostrado estándolo que la pensión por vejez, se le niega al demandante por no ser beneficiario de transición y posteriormente la misma entidad le reconoce la prestación económica manifestando que el demandante sí es beneficiario del régimen de transición. 4. Dar por no probado estándolo que la entidad demandada niega la prestación económica durante 6 años al demandante. 5.

No dar por demostrado estándolo que la demandante tenía derecho a la pensión por vejez a partir del 18 de octubre de 2008. 6. No dar por demostrado estándolo que la misma entidad demandada le consta que el demandante solicita la pensión el 21 de octubre de 2008. Agrega que dichos yerros se produjeron como consecuencia de la indebida apreciación de las resoluciones nos. 12632 de 2010 y 10398 de 2011, emitidas por el extinto Instituto de Seguros Sociales, y de las resoluciones VPE 3407 de 2013, GNR 4822 y GNR 2085 de 2015, emanadas de Colpensiones.

En desarrollo de la acusación, el censor expresa que el Tribunal no tuvo en cuenta que, de conformidad con las resoluciones atrás reseñadas, el actor había reclamado la pensión de vejez desde el 21 de octubre de 2008 y, como consecuencia, su voluntad y anhelo era el de cesar su trabajo y disfrutar de la prestación, teniendo en cuenta que ya había reunido todos los requisitos legales necesarios para tales efectos.

Igualmente, tras mencionar los artículos 60 y 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, aduce que al demandante le fue negada la pensión de jubilación durante más de 6 años, por haber perdido la garantía del régimen de transición, además de que, solo después de una Radicación n.° 81980 SCLAJPT-10 V.00 9 conducta diligente, expresada en recursos y peticiones, logró el otorgamiento adecuado de la prestación, de manera que la decisión del Tribunal permite que «…se beneficie la entidad demandada por sus propios errores y negligencia en lugar de reconocer el derecho a partir de su consolidación…» Expone también que en las consideraciones del Tribunal «brilla al ojo el dislate jurídico», al concentrarse en determinar si la percepción de la pensión de jubilación era compatible con el desempeño del cargo público remunerado, sin tener en cuenta las pruebas recaudadas en el proceso y que la pensión fue negada indebidamente durante más de 6 años.

Sostiene que esta corporación, en el desarrollo de su jurisprudencia, ha resaltado la necesidad de revisar las particularidades de cada caso, en punto del retiro y la desafiliación del sistema, y cita, para tales efectos, las sentencias CSJ SL, 20 oct. 2009, rad. 35605 y CSJ SL, 6 jul. 2011, rad. 38588. Alega también que, no obstante que estas decisiones se refieren al retiro del servicio de servidores públicos, pueden ser utilizadas «de manera temática», teniendo en cuenta sus «conexiones temáticas o conceptuales».

Recalca que «…es necesario darle el valor que corresponde a la jurisprudencia como precedente vinculante relativo y no como mera jurisprudencia indicativa…», además de que la Corte Constitucional ha hecho un llamado a darle un nuevo valor jurídico «…como un repositorio de experiencia Radicación n.° 81980 SCLAJPT-10 V.00 10 basado en la analogía fáctica entre casos previamente decididos y casos nuevos…» Finalmente, señala que en la providencia recurrida existe una citación antitécnica de la jurisprudencia y afirma que las sentencias CSJ SL14531-2014, CSJ SL10671-2016 y CSJ SL1073-2017 si «…bien tocan el tema del retiro del servicio, se apartan de bulto de los supuestos fácticos, jurídicos y lógicos del caso que nos ocupa, reiterando la citación antitécnica de la jurisprudencia.» Sostiene, en tal sentido, que: Los supuestos fácticos de la presente demanda no tienen similitud con la purisprudencia (sic) relacionada ya que en ningún momento al señor Ricardo Quimbaya se supeditó al retiro del sistema como servidor público para el reconocimiento de la pensión, de lo contrario siempre se le negó la pensión porque no era beneficiario del régimen de transición. Solo después de 6 años la entidad demandada se da cuenta de su error y se le reconoce como beneficiario de la transición y se sujeta al retiro del servicio el reconocimiento de la pensión. VII.

RÉPLICA Le señala falencias técnicas a la estructuración del recurso, en tanto no plantea el alcance de la impugnación de manera adecuada, con la indicación de lo que debería hacer la Corte, en sede de instancia, respecto de la decisión de primer grado; acude en un mismo cargo a argumentos jurídicos y fácticos; y, en definitiva, no controvierte las verdaderas razones del Tribunal.

Radicación n.° 81980 SCLAJPT-10 V.00 11 Subraya también que, de cualquiera manera, en este caso no era procedente el pago del retroactivo pensional pedido, porque el disfrute de la pensión de vejez solo podía darse después de haberse hecho efectivo del retiro del sistema de pensiones, a través de las respectivas novedades, como lo dispone el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, además de que no era dable asumir alguna forma de desafiliación tácita.

VIII. CONSIDERACIONES Tal y como lo refiere la oposición, el cargo adolece de varias falencias técnicas que le restan claridad y eficacia a la acusación, aunque algunas de ellas son superables. Así, aunque el alcance de la impugnación del recurso no cuenta con la suficiente precisión y solidez técnica, lo cierto es que sí permite entender que la pretensión del recurrente está encaminada a lograr la casación parcial de la decisión del Tribunal, en tanto revocó la condena por concepto de retroactivo pensional e intereses moratorios, para que, en sede de instancia, se confirme la decisión del juzgador de primer grado en este punto.

Igualmente, aunque el censor invoca confusamente la causal segunda de casación laboral, lo cierto es que, al denunciar el quebranto de varias disposiciones sustanciales, debe entender la Corte que su querer real es el de hacer uso de la causal primera. Radicación n.° 81980 SCLAJPT-10 V.00 12 Por otra parte, es verdad que el censor amalgama inadecuadamente argumentos de naturaleza fáctica y jurídica, al denunciar la indebida apreciación de varios de los elementos de prueba del proceso y, al mismo tiempo, al confrontar las reglas jurisprudenciales adoptadas por el Tribunal para justificar su decisión, además de que, en definitiva, no controvierte ni desvirtúa plenamente los cimientos de la sentencia cuestionada.

Recuérdese que el Tribunal hizo un recuento detallado de las realidades demostradas en el curso del proceso y, dentro de las mismas, hizo mención de que el actor había reclamado la pensión de vejez oportunamente, el 21 de octubre de 2008, además de que la entidad demandada había sostenido su decisión negativa durante varios años, con el argumento erróneo de que en este caso se había perdido el beneficio de la transición, por cuenta de un traslado de régimen pensional.

Asimismo, para estos precisos efectos, el Tribunal se apoyó en la información vertida en las diferentes resoluciones adoptadas en el transcurso del trámite administrativo, obrantes a folios 12 a 61. Lo anterior permite concluir que, desde el punto de vista fáctico por el que se encamina el cargo, el Tribunal no pudo haber incurrido en los errores de hecho denunciados por la censura, ni en la apreciación indebida de las resoluciones que definieron la solicitud de pensión, en sede administrativa, pues dicha corporación dedujo de allí exactamente lo reivindicado por la censura, esto es, que el actor había reclamado la pensión oportunamente, el 21 de Radicación n.° 81980 SCLAJPT-10 V.00 13 octubre de 2008, cuando ya reunía los requisitos necesarios para ello, y que, no obstante, la institución convocada a juicio se había negado a reconocer el derecho, de manera injustificada, pues en este caso no se había perdido el régimen de transición. Ahora bien, pese a toda la anterior evidencia y, concretamente, al hecho del reconocimiento tardío de la pensión de vejez por la demandada, el Tribunal coligió que en todo caso no era posible el pago retroactivo de la misma, desde la fecha en la que se produjo su causación, como se reclamaba en la demanda, en la medida en que no era compatible su disfrute con el ejercicio de un cargo público remunerado, con fundamento en principios de racionalización del gasto público, en los términos dispuestos en la Ley 344 de 1996.

Dicho argumento, que se puede considerar nodal en la estructuración de la decisión recurrida, es de naturaleza claramente jurídica y ajeno a la vía por la que se estructuró la acusación en este caso. Además, con todo y lo anterior, lo cierto es que el recurrente no le dirige a la Corte un razonamiento jurídico serio y capaz de derruir la legalidad del referido juicio.

Ello en virtud de que la censura se limita a referir genéricamente que la jurisprudencia debe ser analizada en función de las particularidades de cada caso, pero no explica por qué las reflexiones jurisprudenciales reivindicadas por el Tribunal no gobernaban este asunto. Radicación n.° 81980 SCLAJPT-10 V.00 14 Al margen de lo anterior, si bien esta sala de la Corte ha sostenido que es preciso analizar las circunstancias particulares de cada caso, en aras de determinar la verdadera intención del afiliado de retirarse o desafiliarse del sistema, para disfrutar de la pensión, no con ello se ha dado pie a la eliminación de las reglas que impiden el disfrute simultáneo de una pensión y el ejercicio de un cargo público remunerado, como lo dijo el Tribunal.

En la sentencia CSJ SL1073-2017 se dijo al respecto: Es cierto y en esto concuerda la Sala, que las pensiones de vejez reconocidas por el ISS no son una asignación proveniente del erario, por lo que la prohibición del artículo 128 de la Constitución Política no aplica en estos eventos (CSJ SL4413- 2014, CSJ SL16083-2015, CSJ SL10671-2016).

Sin embargo, este punto de consenso respecto a la naturaleza de la pensión de vejez otorgada por el ISS, no implica la derogatoria tácita de los textos normativos que tengan que ver con la desvinculación del servicio oficial como requisito de disfrute de la pensión. Ello se debe a que la vigencia de estas normas y su razón de ser no necesariamente se explica en función de la prohibición constitucional de percibir simultáneamente dos asignaciones del tesoro, como lo pretende demostrar el recurrente.

Muchas veces, responden a opciones políticas de solidaridad encaminadas a la racionalización del gasto, reasignación de recursos y facilitación de oportunidades de empleo mediante el relevo de los trabajadores que salen a pensionarse, motivo por el cual, esas disposiciones, aún bajo la consideración de que los recursos del fondo común que administra el ISS no provienen del tesoro, siguen teniendo un sustrato político y social que justifica su validez material.

Tan palpable es lo anterior, que la Ley 344 de 1996, de racionalización de gasto público, mantuvo la exigencia de retiro del servicio oficial como condición para el disfrute de la pensión al señalar en su artículo 19 que «el servidor público que adquiera el derecho a disfrutar de su pensión de vejez o jubilación podrá optar por dicho beneficio o continuar vinculado al servicio, hasta que cumpla la edad de retiro forzoso».

Radicación n.° 81980 SCLAJPT-10 V.00 15 Esa misma posición se puede ver reflejada en sentencias como las CSJ SL4588-2016, CSJ SL20780-2017, CSJ SL15202-2017, CSJ SL3467-2018 y CSJ SL2014-2019, entre muchas otras. El cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente. Se fijan las agencias en derecho en la suma de CUATRO MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA MIL PESOS ($4.400.000.oo M/CTE), que se incluirá en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 20 de octubre de 2017, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario laboral seguido por RICARDO GARCÍA QUIMBAYA en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES -.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Radicación n.° 81980 SCLAJPT-10 V.00 16 Presidente de la Sala Radicación n.° 81980 SCLAJPT-10 V.00 17