SL2464-2023 — Corte Suprema

SL2464-2023Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2023

Magistrado ponente: Martín Emilio Beltrán Quintero

Decreto 1887 de 1994Decreto 2665 de 1988Ley 100 de 1993Ley 270 de 1996Ley 797 de 2003Ley 90 de 1946

De qué trata

Tema: PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - Corresponde al empleador el traslado del cálculo actuarial mediante título pensional a la entidad de seguridad social, para suplir tiempos de no afiliación, y se tengan como efectivamente cotizados para la obtención de su derecho pensional Tesis: «La censura sostiene que los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 no impusieron al empleador la obligación de aprovisionar el valor de las cotizaciones de sus trabajadores para su posterior traslado al ISS, menos mediante un cálculo actuarial, ya que las empresas petroleras solo fueron llamadas a inscripción en el régimen de seguros sociales obligatorios a partir del 1 de octubre de 1993, es decir que, únicamente con la expedición de la Ley 100 de 1993 se dio esa posibilidad, pero “exclusivamente respecto de los trabajadores cuyos contratos de trabajo se encontraran vigentes a la fecha de expedición de la norma”, que no es el caso que nos ocupa. Pues bien, para dilucidar lo anterior, es oportuno recordar que mediante la Ley 90 de 1946 se creó el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, luego ISS, hoy Colpensiones, y se estableció el seguro social obligatorio. Para ello se implementó un sistema gradual de cobertura, según esa entidad de seguridad social lo fuera asumiendo, quedando a cargo de los empleadores el pago de la pensión de jubilación de los trabajadores que no ingresaran al Sistema, así se precisó en los artículos 72 y 76 de la citada ley. En dicha normativa se estipuló la obligación de afiliación para las empresas de los trabajadores que “[…] dispusieran en los reglamentos, cumplir con la obligación de cotizar, junto con ellos y con el Estado y para los demás que no ingresaron, continuar cumpliendo con su obligación de reconocimiento directo de la pensión […]”, por lo que la aludida subrogación se daba solo en el momento en que se hiciera el llamado general e individual de aseguramiento, y se asumiera, por ende, la administración de las obligaciones por parte del Instituto de Seguros Sociales (CSJ SL233-2020 rad. 72166). De ahí que, el empleador que omitiera afiliar al trabajador al sistema pensional antes de la entrada en vigencia del Decreto 2665 de 1988 debía pagar una indemnización por los perjuicios que con esa omisión le hubiera podido ocasionar. Así mismo, si la falta de afiliación se producía después de la expedición del aludido decreto, el empleador estaba en la obligación de reconocerle al trabajador las prestaciones en los mismos términos que lo hubiera cubierto el ISS de haberlo asegurado». PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - El traslado del cálculo actuarial mediante título pensional, para suplir tiempos de no afiliación, no depende de que el empleador actúe o no de manera incuriosa al dejar de inscribir al trabajador a la seguridad social en pensiones PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - Los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a periodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS por falta de cobertura Tesis: «Ahora, si bien en el pasado hubo posiciones divergentes en torno a las consecuencias que supone la no afiliación de los trabajadores al Instituto de Seguros Sociales; a partir de la sentencia CSJ SL9856-2014 la Corte tiene desarrollada una línea jurisprudencial sólida, según la cual los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a períodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS por falta de cobertura. En la citada sentencia la Sala adoctrinó: “No se somete a duda que la dificultad, si no imposibilidad, logística y financiera que comportaba la implantación del sistema general de pensiones, impuso que su entrada en vigencia se hiciera en forma gradual; por ello, es perfectamente justificable que la asunción de los riesgos amparados por el mismo, no rigiera paralelamente en todas las regiones de la geografía nacional, sino que, en la medida en que se iba haciendo viable, la garantía que implicaba que las pensiones dejaran de estar a cargo del empleador, se fue extendiendo a zonas en las que las condiciones de variada índole permitían el avance. Incluso, no se desconoce que aún llegado el momento en que adquirió vigor jurídico la Ley 100 de 1993, un amplio sector no había alcanzado la protección. Aun cuando es cierto el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no puede estimarse que el empleador no tuviera responsabilidades ni obligación respecto de los periodos efectivamente trabajados por su empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la lectura del 1613 del C.C., porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas. Precisamente el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer “El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta Ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes. Las personas entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales. En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que al momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar dicho riesgo serán menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente ley”; de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al patrono de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo. En efecto, bajo la égida de que no existía norma que regulara el pago de las cotizaciones en cabeza del empleador, en el período en que no existió cobertura del I.S.S., parece desconocerse que el trabajador no tenía por qué ver frustrado su derecho al desconocerse el periodo en el que realmente prestó el servicio, sin que sea viable gravarlo, ante la aparente orfandad legislativa a la que hace referencia a la sentencia, pues ciertamente esos lapsos tienen una incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional. La sentencia de la Sala Plena de esta Corte, de 9 de septiembre de 1982, reconoce que el empleador tiene una serie de compromisos, en el periodo en el que no existió cobertura; justamente en ella se lee que “la filosofía misma del sistema de Seguridad Social demuestra diáfanamente que lo que se pretendía con él era el beneficio general e indiscriminado de los trabajadores, especialmente en cuanto se ampliaba sistemáticamente la cobertura de las prestaciones para abarcar un extenso grupo de los mismos, que hasta ese momento carecía de tales prestaciones. Las normas correspondientes significaron a la postre un mejoramiento integral de los trabajadores y una tecnificación indudable, de lo cual hasta el momento carecía la legislación laboral del país. Así pues, desde el propio comienzo de esta nueva etapa de la seguridad social en el país quedó suficientemente claro, además de la citada aspiración técnica, que los riesgos originarios de las prestaciones sociales estarían a cargo del patrono respectivo, solamente mientras se organizaba el Seguro Social Obligatorio. Fue así como el artículo 12 de la Ley 6a de 1945, en cláusula repetida luego por los artículos 193-2 y 259-2 del Código Sustantivo del Trabajo dispuso que "mientras se organiza el Seguro Social obligatorio corresponderán al patrono las siguientes indemnizaciones o prestaciones para con los trabajadores, ya sean empleados u obreros”. De esa reseña jurisprudencial debe resaltarse que el “mejoramiento integral de los trabajadores”, que implicó la asunción de riesgos por el ISS, sólo puede concebirse si tal cobertura se hace efectiva, porque de lo contrario, lejos de existir progreso en las condiciones laborales que permitiría que quede desprovisto de una atención plena e integral, que se debe por el trabajo desarrollado. Por demás, el marco histórico constitucional da cuenta que desde la Carta Política de 1886 se previó la protección de los trabajadores, inclusive en estados de conmoción interior, impidiendo la afectación y el desmejoramiento de sus derechos aspecto que debe ponderarse para la interpretación del querer del legislador. Estima esta Corte que si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de las contingencias propias del trabajo, aquella cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser obviado o considerarse inane, menos puede imponérsele al trabajador que vea afectado su derecho a la pensión, ya sea porque se desconocieron esos periodos, o porque por virtud del tránsito legislativo ve perturbado su derecho. Esa responsabilidad no puede entenderse como vacía, u obsoleta, por el contrario se traduce en una serie de obligaciones de quien estaba llamado a otorgar la pensión y quien si bien se subrogó no puede desconocer los periodos laborados por el trabajador. Así se expuso en la sentencia 27475 de 24 de noviembre de 2006: “En efecto, desde la creación del Instituto de Seguros Sociales lo que se buscaba era la subrogación del ISS con relación a los riesgos laborales. Pero ello no era posible de inmediato ni en todo el territorio nacional, razón por la cual se mantuvo vigente la responsabilidad de los empleadores hasta la asunción de dichas contingencias por el ISS”. En tal sentido, en criterio de esta Corte, el patrono, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los periodos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento pudo haberse liberado de la carga que le correspondía, amén de las obligaciones contractuales existentes entre las partes. Por demás la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede cargarse a la parte débil de la relación, para ello además se podría oponer la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador. Empero, se estima que otro sería el escenario en el que cabría discutir una eventual responsabilidad por falta de previsión legislativa, para situaciones como las que da cuenta este proceso. Vale destacar la intelección anclada en la lectura de los artículos 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966, reguladores de la subrogación paulatina de la pensión de jubilación del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, en cuanto, si bien, los patronos de los trabajadores que al momento de la asunción del riesgo de vejez por el ISS no habían cumplido 10 años de servicios, fueron subrogados por dicha entidad en la obligación de pagar la pensión de jubilación, no traduce la liberación de toda carga económica, pues en casos como el presente, en los que no se alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, se debe facilitar al trabajador que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social”. (Subrayas de la Sala, cursiva del texto). El criterio expuesto en la jurisprudencia reseñada marca el derrotero actual a seguir, en lo que se refiere a la interpretación y aplicación de las normas relativas al tema, contenidas en la Ley 90 de 1946 y los reglamentos posteriores expedidos por el Instituto de Seguros Sociales, tal como se recordó, en la sentencia CSJ SL2879-2020, donde se reiteró que el empleador que no afilie a su trabajador al Sistema de Seguridad Social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus empleados y que ello no implica la imposición de una obligación por fuera de la ley, por el contrario, busca es “garantizar el derecho fundamental a la seguridad social de los trabajadores que no pueden verse perjudicados por la falta de cobertura del ISS, especialmente tratándose de periodos inequívocamente laborados y que, como tales, deben tenerse en cuenta para efectos pensionales”. Igualmente, la Corte en la sentencia CSJ SL313-2022, en la que se discutió un asunto similar al aquí planteado, donde la demandada también era una empresa del sector petrolero, señaló: “En el sub lite, se recuerda, están presentes los presupuestos reseñados para aplicar la línea jurisprudencial que se ha mencionado, pues si bien es cierto que sólo hasta la expedición por parte del ISS de la Resolución 4250 de septiembre 28 de 1993, se hizo el llamamiento a inscripción a los empleadores y trabajadores de la industria del petróleo, no lo es menos que, tal como lo reconoce la censura, dichas empresas tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la prestación pensional en los términos del art. 260 del CST y, por ende, les aplica lo dispuesto por los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946: […] Esa misma línea de pensamiento, sustentada en que de conformidad con los principios constitucionales que informan la seguridad social, el trabajador no debe soportar el efecto negativo derivado del hecho de que en ese periodo de tiempo no se hayan materializado las cotizaciones, ha sido seguida también por la Corte Constitucional, lo cual no significa, contrario a lo afirmado por la impugnante, que no existió el deber de aprovisionamiento del capital que contribuiría al financiamiento de la pensión una vez el ISS asumiera los riesgos de IVM. Por ello, el Alto Tribunal constitucional sostuvo en la sentencia CC T-784-2010, en sede de tutela: El régimen jurídico instituido por la ley 90 de 1946, a la par que instituyó el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, creó una obligación trascendental en la relación de las empresas con sus trabajadores: la necesidad de realizar la provisión correspondiente en cada caso para que ésta fuera entregada al Instituto de Seguros Sociales cuando se asumiera por parte de éste el pago de la pensión de jubilación. Resalta la Corte que, a pesar de que la instauración iba a ser paulatina, desde la vigencia de la ley 90 de 1946 se impone la obligación a los empleadores de hacer los aprovisionamientos de capital necesarios para la realizar las cotizaciones al sistema de seguro social. […] Como puede observarse, a partir de la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993 adquirió carácter general la obligación por parte de los empleadores de afiliar al régimen de seguridad social en pensiones a sus trabajadores, incluidos incluso aquellos patronos del sector privado que se dediquen a la industria del petróleo. Sin embargo, resulta fundamental para la solución del caso en concreto resaltar que, si bien para las empresas de petróleos la obligación de afiliar sus empleados al Instituto Colombiano de Seguros Sociales surgió con la expedición de la resolución 4250 de 1993, la obligación de hacer los aprovisionamientos de capital necesarios para hacer los aportes al Instituto en los casos en que éste asumiera dicha obligación surge con el artículo 72 de la ley 90 de 1946, plenamente aplicable a las empresas de petróleos. En resumen, desde la Ley 90 de 1946 se impuso la obligación a los empleadores de hacer los aprovisionamientos de capital necesarios para la realizar las cotizaciones al sistema de seguro social, mientras entraba en vigencia éste. Aunque, el llamado de afiliación a las empresas que se dedicaban a la actividad petrolera y a los trabajadores de éstas, se hizo con posterioridad, esto no significa que la obligación haya quedado condicionada en el tiempo, pues únicamente lo que se prorrogó en el tiempo es que las cotizaciones se transfirieran al Instituto Colombiano de Seguros Sociales, hoy Instituto de Seguros Sociales. (Subrayas de la Sala) Lo hasta aquí dicho sería suficiente para dar al traste con la acusación, sino fuera necesario añadir a lo ya argüido que la lectura de las normas relativas a la seguridad social debe hacerse desde una perspectiva constitucional, que consulte la característica fundamental de que a partir de la vigencia de la Carta de 1991 somos un Estado social de derecho (art. 1.° CN), entre cuyos fines esenciales se encuentran los de servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, así como los de asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo (art. 2.° CN). Añádase a lo anterior que la seguridad social en particular fue definida a nivel constitucional como un servicio público de carácter obligatorio, sujeta a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad (art. 48 CN) y que la Corte, en desarrollo de ese fenómeno de constitucionalización del derecho laboral y la seguridad social, ha propuesto y materializado la reinterpretación de algunas normas de orden legal, preconstitucionales, para armonizarlas con el texto y el espíritu de la Carta del 91, cristalizando lo dispuesto en el artículo 93 en cuanto prevalecen en el orden interno los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y la interpretación de los derechos y deberes debe sujetarse a los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia. (CSJ SL220-2021). En ese orden, no erró el Tribunal, porque el conjunto normativo denunciado como violado, sí era el aplicable al caso para su solución, sólo que ello ocurre en desmedro de los particulares intereses de quien incoa el recurso extraordinario, con la pretensión fallida, en este caso, de que se quiebre la sentencia de segunda instancia". (Subrayas del texto y negrillas fuera del mismo) Así las cosas, surge evidente que no le asiste razón al censor cuando afirma que el Tribunal aplicó indebidamente los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, porque en ellos no se establece la obligación de aprovisionar el valor de las cotizaciones de sus trabajadores, pues, por el contrario, el alcance dado se aviene a la jurisprudencia reiterada de esta corporación y, como quedó reseñado en el último pronunciamiento en cita, es la propia Corte Constitucional la que señala que: “[…] si bien para las empresas de petróleos la obligación de afiliar sus empleados al Instituto Colombiano de Seguros Sociales surgió con la expedición de la resolución 4250 de 1993, la obligación de hacer los aprovisionamientos de capital necesarios para hacer los aportes al Instituto en los casos en que éste asumiera dicha obligación surge con el artículo 72 de la ley 90 de 1946, plenamente aplicable a las empresas de petróleos”». PENSIONES » AFILIACIÓN » AFILIACIÓN AL ISS, SEGURO SOCIAL OBLIGATORIO » ASUNCIÓN DEL RIESGO POR PARTE DEL ISS - La obligación de afiliar a los empleados de las empresas de petróleos al Instituto Colombiano de Seguros Sociales, surgió con la expedición de la resolución 4250 de 1993, sin embargo la Ley 90 de 1946 dispuso que los empleadores debían hacer los aprovisionamientos de capital necesarios para hacer los aportes a dicho fondo, sin que ello signifique que la obligación haya quedado condicionada en el tiempo PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - Reseña jurisprudencial PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES » LIQUIDACIÓN - Cuando un empleador incumple su obligación de afiliar a sus trabajadores a la seguridad social o no paga los aportes de conformidad con los salarios realmente devengados por ellos, asume las consecuencias de su omisión Tesis: «La postura de esta corporación se ha extendido hasta tal punto que se le ha reconocido al trabajador el derecho de recuperar esos tiempos no cotizados, sin importar la razón que tuvo el empleador para no asegurarlo. Así, dicha solución se emplea en los eventos en que la falta de afiliación se hubiera dado porque no existía cobertura del sistema de seguridad social, por omisión pura y simple del empleador, o por la creencia de éste de no encontrarse gobernado por una relación laboral, e independientemente de si el contrato de trabajo se encontraba vigente o no cuando entró a regir la Ley 100 de 1993. En este punto en particular, es de señalar que, si bien el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 en su versión original, consagró en su aparte pertinente que “Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo, y en concordancia con lo establecido en el literal f) del artículo 13 se tendrá en cuenta: […] c). El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre que la vinculación laboral se encuentre vigente o se inicie con posterioridad a la vigencia de la presente Ley”; lo cierto es que, sobre el correcto entendimiento del literal c) del citado artículo 33, resulta oportuno rememorar lo expuesto en decisión CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 40250, en la cual se explicó que cuando se hacía referencia a empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, comprendía aquellos que tuvieran una obligación pensional, entre otras razones, por no haber afiliado o no cumplir oportuna y suficientemente con el deber de cotizar. Al efecto, se indicó: "Los empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, tomando un aparte de la literalidad del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, son aquellos que frente al actor tienen un deber pensional, porque no fueron subrogados totalmente por una administradora de pensiones, ora porque no se afilió el trabajador al sistema, ora se hizo luego de diez años de servicios, ora no se cumplió oportuna y suficientemente con el deber de cotizar"». PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - El pago del cálculo actuarial no depende de la vigencia de la relación laboral, pues la obligación de afiliar al trabajador a la seguridad social es permanente e incondicional Tesis: «[...] la sentencia CSJ SL2138 de 2016, precisó que era irrelevante la circunstancia de que los contratos de trabajo subsistieran o no al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, pues desde antes los empleadores conservaban las cargas pensionales derivadas de los servicios prestados por sus trabajadores. En la referida decisión se señaló: "[…] ese presupuesto de vigencia del contrato de trabajo, en una época determinada, deviene innecesario y contrario a los postulados de la seguridad social que ya se han reseñado, pues la obligación de afiliación es permanente e incondicional, a la vez que encuentra su causa en la prestación de los servicios del trabajador (CSJ SL, 30 Sep 2008, Rad. 33476), sin que en ello influya, en principio, la época en la que se mantuvo vigente la relación laboral. Debe insistirse, de igual forma, en que la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388-2015), para garantizarle una protección adecuada y completa a los afiliados en sus contingencias, propósito para el cual no es relevante el hecho de que el contrato mantenga su vigencia en una determinada época, pues desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones". (Subraya la Sala). Aunado a lo anterior, la limitante a que alude la censura también fue superada desde el plano normativo, pues con la entrada en vigencia del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, que modificó el referido artículo 33 de la Ley 100 de 1993, se estableció, entre otros aspectos, en el literal d) que para efectos del cómputo de las semanas se tendría en cuenta también “El tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador”. Conforme a lo expuesto, tal disposición amplió el campo de aplicación para efectos de los tiempos a contabilizar y no puso como condición que la relación laboral estuviera vigente al 23 de diciembre de 1993 o que iniciara con posterioridad, limitantes existentes en la hipótesis prevista en el literal c) del parágrafo 1 del artículo 33 de la citada Ley 100 de 1993. Se observa entonces que con la modificación introducida por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, lo que se hizo fue adecuar al régimen pensional establecido en la Ley 100 de 1993, en particular, las exigencias para poder computar los tiempos laborados por el trabajador para un empleador que fue omiso en su deber de afiliación al régimen de pensiones, en cualquier época». PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA AFILIACIÓN TARDÍA » NORMAS APLICABLES - Las normas que rigen la materia cuando exista omisión en el cumplimiento de la afiliación o en el pago de aportes son las vigentes al momento en que se causa el derecho pensional Tesis: «A lo precedente se suma que respecto de las disposiciones que regulan los efectos de la omisión en la afiliación al Sistema General de Pensiones, en perspectiva a la consolidación del derecho, esta corporación tiene dicho que son las vigentes al momento del cumplimiento de los requisitos para obtener el derecho pensional e independientemente de que las diferentes situaciones se presenten con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 (CSJ SL2731-2015)». PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - Los empleadores omisos en su deber de afiliación al régimen de pensiones en cualquier época, esto es, antes o después de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, deben emitir el correspondiente cálculo actuarial mediante bono o título pensional Tesis: «Huelga anotar que, si bien las citadas disposiciones aluden al Régimen de Prima Media con Prestación Definida -RPM, se tiene que para el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad - RAIS esa posibilidad está prevista en el literal h) del artículo 60 de la Ley 100 de 1993, de conformidad con lo esclarecido por la Corte en decisión CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 40250, donde se precisó que debía entenderse que los empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión comprenden aquellos que tengan un deber pensional pendiente frente al trabajador o el afiliado. Lo precedente también tiene apoyo en la evolución de la normatividad reflejada en disposiciones como el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 (CSJ SL939-2019), los Decretos 1887 de 1994 y 3798 de 2003, el citado artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y el referido artículo 9 de la Ley 797 de 2003 y, así mismo, con base en los principios de la seguridad social, tales como la universalidad, unidad e integralidad “que velan por la protección de las contingencias que afectan a todos los trabajadores […] a través de un sistema único, articulado y coherente, que propende por eliminar la dispersión de modelos y de responsables del aseguramiento que se tenía con anterioridad”. En ese orden de ideas, tampoco le asiste razón a la censura cuando afirma que el Tribunal le dio un alcance que no corresponde al artículo 33 de la Ley 100 de 1993, porque, según afirma, las omisiones en la afiliación que dan lugar a la emisión de título pensional son aquellas que eran obligatorias para el empleador, requiriéndose además la vigencia de la relación laboral para el momento en que entró a regir el Sistema de Seguridad Social; pues frente a tales apreciaciones, se itera, el criterio actual de la Corte es que todas las hipótesis de no afiliación, sin importar la razón por la que se produjo, deben encontrar una solución común, consistente en que las entidades de seguridad social tengan en cuenta el tiempo servido como efectivamente cotizado, con la obligación consecuente del empleador de pagar el título pensional o cálculo actuarial que corresponda, por los periodos omitidos. Por consiguiente, las jurisprudencias que la recurrente cita en respaldo de sus afirmaciones, en las que se liberaba al empleador de sus deberes pensionales frente a trabajadores que prestaron sus servicios en la industria del petróleo con antelación a la data en que el ISS llamó a la empleadora a inscripciones (CSJ SL, 8 ag. 1997, rad. 9444; CSJ SL, 22 nov. 2007, rad.29571; y CSJ SL, 15 jul. 2008, rad.30898), cedieron paso a la actual orientación jurisprudencial de la Corte, asumida a partir de las decisiones CSJ SL9586-2014 y CSJ SL17300-2014, las cuales se han venido reiterando, tal como ocurrió en la sentencia CSJ SL1358-2018, en la que se manifestó: "[…] en cuanto aquella vieja posición doctrinaria en la que el sentenciador de alzada soportó su proveído, y en que se aseguraba una total y completa ausencia de responsabilidad del empleador respecto del no pago de aportes al sistema general de pensiones por la falta de cobertura del ISS, ya fue recogida por esta misma Corporación, a partir de las sentencias CSJ SL9586-2014 y CSJ SL17300-2014, las cuales han sido reiteradas en decisiones posteriores, en donde se tiene precisado que esos lapsos de no afiliación por parte del empleador al sistema de seguridad social en pensiones, así no hubiese incuria de este por virtud de la falta de cobertura en su inscripción, debían estar a su cargo por mantenerse en cabeza del empleador el riesgo pensional, para lo cual pueden consultarse, entre otras, las sentencias CSJ SL14388 - 2015 -CSJ SL2138 - 2016 - CSJ SL18398 - 2017 - CSJ SL361 - 2018 - CSJ SL287 - 2018. Precisamente, en proveído más reciente, la Corte rememorando la primera de las providencias relacionadas en torno al tema que es objeto de estudio, precisó: “Con todo, la Corte ya ha determinado que en desarrollo de reglas tales como las establecidas en los literales c) y d) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9.º de la Ley 797 de 2003, y de principios de la seguridad social como los de universalidad, integralidad, unidad y eficiencia, todas las hipótesis de omisión en la afiliación, sea cual sea la razón a la que obedezcan, deben encontrar una solución común, que consiste en que las entidades de seguridad social tengan en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, con la obligación correlativa del empleador de pagar el título pensional que corresponda, por los tiempos omitidos, tal y como lo dedujo el Tribunal”. (Las negrillas no son del texto)". (CSJ SL068-2018)». PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - Los empleadores omisos en su deber de afiliación al régimen de pensiones en cualquier época, esto es, antes o después de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, deben emitir el correspondiente cálculo actuarial mediante bono o título pensional Tesis: «Por otra parte, y frente al alcance subsidiario de la impugnación, basta decir que no le asiste razón a la censura cuando reclama que se condene al “pago de cotizaciones actualizadas” y no al cálculo actuarial, en razón a que la obligación de cubrir los tiempos servidos por el actor cuando no hubo cobertura del Instituto de Seguros Sociales se deriva de los artículos 76 de la Ley 90 de 1946 y 33 de la Ley 100 de 1993, como ya se explicó ampliamente, disposiciones estas que no previeron el pago de los “aportes”, al punto que el penúltimo inciso del parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 dispone en su parte pertinente: “[…] En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional”. (Subraya fuera de texto). En los términos del citado precepto legal, corresponde al “empleador o la caja” el traslado del cálculo actuarial, solución que ha considerado la Corte es la más adecuada a los intereses de los trabajadores, de modo que, las entidades de seguridad social puedan tener en cuenta el tiempo servido como efectivamente cotizado, sin que se vea afectada la estabilidad financiera del sistema. Al respecto en decisión CSJ SL14388-2015, se explicó: "[…] para la Corte resulta preciso reivindicar la mencionada orientación y evolución en su jurisprudencia, pues el mencionado traslado de responsabilidades entre entidades de la seguridad social - para pago de las pensiones - y empleadores - para pago de cálculos actuariales -, es el que resulta más adecuado a los intereses de los afiliados y el más acoplado a los objetivos y principios del sistema de seguridad social. Así lo sostiene la Corte porque, en primer término, la referida doctrina encuentra pleno apoyo en la evolución de la normatividad reflejada en disposiciones como el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 y los Decretos 1887 de 1994 y 3798 de 2003. Asimismo, se acopla perfectamente a los principios de la seguridad social de universalidad, unidad e integralidad, que velan por la protección de las contingencias que afectan a todos los trabajadores, en el sentido amplio del término, a través de un sistema único, articulado y coherente, que propende por eliminar la dispersión de modelos y de responsables del aseguramiento que se tenía con anterioridad. Por otra parte, para la Corte la solución a situaciones de omisión en la afiliación que se ha venido reseñando resulta eficiente, pues reconoce prioritariamente el trabajo del afiliado, como base de la cotización, a la vez que garantiza el reconocimiento oportuno de las prestaciones, sin resquebrajar la estabilidad financiera del sistema, ya que se propende por la integración de los recursos por parte de los empleadores, con instrumentos como el cálculo actuarial y herramientas de coacción como las que tienen legalmente las entidades de seguridad social. De igual forma, para la Corte, esta orientación es la respuesta más adecuada a los intereses de los afiliados, pues se les garantiza el pago de sus prestaciones a través de entidades del sistema de seguridad social, que tienen una mayor solidez financiera, vocación de permanencia y estabilidad, a la vez que una menor volatilidad que la que pueden tener determinadas empresas. Dicho ello, la Sala reitera que, ante hipótesis de omisión en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones, es deber de las entidades de seguridad social tener en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, y obligación del empleador pagar un cálculo actuarial, por los tiempos omitidos, a satisfacción de la respectiva entidad de seguridad social"». PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - El empleador debe asumir la totalidad del título pensional durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura, puesto que es el único responsable del riesgo pensional, por tal motivo no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales Tesis: «Por último, en relación a la alegación de la recurrente, según la cual el empleador no debe responder por el total del cálculo actuarial, porque el trabajador también tiene a cargo parte del aporte para pensión, es pertinente recordar el texto del parágrafo primero del mencionado artículo 33 de la Ley 100 de 1993, así: […] La norma en cita establece los requisitos para acceder a la pensión de vejez, y frente a las semanas indica que el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la mencionada Ley 100 de 1993 tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, también debe tenerse en cuenta, precisando que el empleador deberá trasladar con base en el aludido “cálculo actuarial” la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional. De suerte que tal precepto no previó la contribución por parte del trabajador para cubrir el respectivo cálculo actuarial. Es más, la ley de seguridad social integral se refiere a la proporción que le corresponde pagar al empleador como al trabajador, pero para efectos de aplicar las reglas generales de cotización al Sistema General de Pensiones, mas no en lo que respecta al citado parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, pues, como quedó visto, regula una situación excepcional, referida al cómputo de semanas que se deben tener en cuenta para el cumplimiento de los requisitos para pensión y la manera de habilitarlas, cuando se presentan los supuestos señalados en los literales c), d) y e), y en este mismo sentido se expresa el Decreto 1887 de 1994, que en su artículo 1 prevé: […] Nótese que allí se señala de modo imperativo que las empresas o empleadores del sector privado “deberán” trasladar la reserva o el cálculo actuarial al ISS, con lo cual no queda ninguna duda de quiénes son los sujetos obligados y cuál es el objeto sobre el que recae dicha obligación, sin que en esa relación participe en manera alguna el trabajador. Dicho en otras palabras, para el caso en concreto, el pago del cálculo actuarial a que se refiere el parágrafo del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 recae exclusivamente en el empleador. Sobre este tópico, es pertinente memorar lo expresado por la Corte en sentencia CSJ SL3867-2021, reiterada en las decisiones CSJ SL244-2022 y CSJ SL1026-2022, en la que se precisó que, para efectos del cálculo actuarial el trabajador no está llamado a asumir pago proporcional alguno. Así se indicó: “Para resolver, esta Corporación debe determinar si corresponde a la empresa recurrente el pago total del cálculo actuarial o si lo debe asumir de manera proporcional con el trabajador, bajo el argumento de que los aportes a pensiones son también proporcionales entre ambos. Conviene recordar, entonces, que la jurisprudencia de esta Sala ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre el particular, y al respecto tiene establecido que el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social se encuentra exclusivamente a su cargo, sin que el parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, permita entender que el trabajador deba contribuir en su cubrimiento, pues lo cierto es que durante el lapso de no cobertura el empleador es el único responsable del riesgo pensional. Recientemente, en un caso de iguales connotaciones fácticas y jurídicas, la Corte dio respuesta a los reproches de la censura mediante sentencia CSJ SL673-2021, reiterada en la CSJ SL2465-2021 y CSJ SL, 14 jul. 2021, rad. 83301, en la que expuso: En consecuencia, para la Sala el problema jurídico a resolver se circunscribe a determinar si se equivocó el ad quem al definir que el pago del cálculo actuarial estaba en su totalidad a cargo del empleador Weatherford South America Gmbh. Al respecto, no le asiste razón a la recurrente en su cuestionamiento, debido a que el cálculo actuarial no es una proyección de cotizaciones o aportes de períodos anteriores, como si se estuviera frente a una mora en la cotización, sino que equivale a parte del capital necesario para financiar una pensión; y aún, si se tratara de aportes, que no lo es, ya se ha dicho, lo cierto es que tampoco acompañaría la razón a la censura, porque el inciso segundo del artículo 22 de la Ley 100 de 1993, establece que “El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador”. El cálculo actuarial que debe trasladar el empleador, representa parte del capital que se necesita para financiar la pensión del trabajador en el sistema general de pensiones, proporcional por supuesto al tiempo durante el cual recibió el servicio cuando tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. En consecuencia, si el tiempo trabajado fue menor al exigido para que la prestación quedara en su totalidad a cargo del empleador, lo razonable es que transfiera al pagador de la pensión el valor que corresponde en proporción al tiempo trabajado, sin estar obligado el trabajador a realizar aporte alguno para la financiación de la pensión, como no lo está quien es pensionado directamente por el empleador. Si las pensiones cuyo reconocimiento y pago estaban a cargo de los empleadores, fueron entendidas como una prestación que hacía parte de la retribución por el servicio prestado por el trabajador, o se consideraban como un salario diferido, no se encuentra ninguna razón válida para que en la misma situación el trabajador asuma una obligación que estaba exclusivamente en cabeza del empleador, menos, aceptar que por ello se configura un enriquecimiento sin causa del empleado. No puede olvidarse que el cálculo actuarial no es una dádiva del empleador, sino fruto de la prestación de servicios. Finalmente, reitera la Sala en esta oportunidad, que de conformidad con el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social, está exclusivamente a su cargo, sin que se haya dispuesto contribuir alguna para el trabajador, como se precisó en sentencia CSJ SL 2584-2020. La razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo. De ahí que no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende la recurrente. Por tal razón, las disposiciones que trascribe la censura para respaldar su tesis no resultan aplicables en este asunto, toda vez que la condena cuyo pago le fue impuesta en las instancias consiste en el título pensional correspondiente al lapso de vinculación, más no el pago de cotizaciones al sistema de pensiones que es lo que aquellas regulan. Además, el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece que el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la dicha ley tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, debe tenerse en cuenta para efectos de la misma, para lo cual “el empleador o la caja” deberán trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional, sin que en modo alguno la norma establezca la contribución por parte del trabajador. En efecto, la referida disposición dispone “En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional”. Todo lo dicho en precedencia es suficiente para concluir que el Tribunal no incurrió en los yerros de orden jurídico endilgados en la acusación, al inferir que la sociedad aquí recurrente tiene la obligación de cancelar el valor del cálculo actuarial por el tiempo laborado por el demandante del 3 de mayo de 1985 al 31 de enero de 1992. Por lo expresado, los cargos no prosperan».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL2464-2023 Radicación n.°95258 Acta 38 Bogotá, D.C., dieciocho (18) de octubre de dos mil veintitrés (2023). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por OCCIDENTAL DE COLOMBIA LLC, hoy SIERRACOL ENERGY ARAUCA LLC, contra la sentencia proferida el 31 de mayo del 2021 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ARTURO DEL SAGRADO CORAZÓN FALLA ROBLES contra la sociedad recurrente, COLFONDOS PENSIONES Y CESANTIAS S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, trámite al que se vinculó como litisconsorte necesario a la NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.

Se reconoce personería adjetiva para actuar a la abogada Linda Tatiana Vargas, identificada con la cédula de ciudadanía número 1.140.862.823 y tarjeta profesional Radicación n.°95258 SCLAJPT-10 V.00 2 287.982 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderada de la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, en los términos y para los fines del poder que le fue conferido.

ANTECEDENTES Arturo del Sagrado Corazón Falla Robles llamó a juicio a las citadas sociedades con el propósito que se condene a: i) Occidental de Colombia LLC a cancelar el cálculo actuarial con destino a Colfondos y a su favor, por el periodo comprendido entre el 3 de mayo de 1985 y el 31 de enero de 1992; ii) Colfondos S.A. a generar el correspondiente cálculo actuarial a nombre del empleador, por el referido lapso; y iii) la citada AFP a reliquidar la pensión de vejez, con el promedio de lo devengado en toda su vida laboral.

Así mismo, solicitó la condena de lo que resulte probado ultra o extra petita y a las costas del proceso. Subsidiariamente, deprecó las mismas pretensiones, pero sufragando el cálculo actuarial a favor de la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones y siendo esta la encargada de generarlo. En apoyo de sus pedimentos, indicó, básicamente, que nació el 2 de octubre de 1954; que desarrolló su actividad laboral en el sector privado; que prestó sus servicios a Occidental de Colombia LLC, a través de un contrato de trabajo vigente del 3 de mayo de 1985 al 31 de enero de 1992; que durante ese lapso su empleador no lo afilió al Sistema Radicación n.°95258 SCLAJPT-10 V.00 3 General de Pensiones, afectando sus aspiraciones pensionales.

Señaló que el 17 de noviembre del 2016 Colfondos S.A. le reconoció una pensión de vejez en cuantía de $3.410.000, efectiva a partir de diciembre de la misma anualidad, en la cual no se tuvo en cuenta los periodos laborados con la empresa demandada; que pidió el pago del cálculo actuarial ante Occidental de Colombia LLC, obteniendo como respuesta que las compañías petroleras no fueron llamadas a inscripción y, por ende, no estaban obligadas a su pago.

Aseveró que el 26 de junio de 2018 «radicó ante Colfondos S.A. Pensiones y Cesantías solicitud de expedición de cálculo actuarial a nombre de Occidental de Colombia LLC (Oxycol)» y a su favor, pero no ha sido resuelta; y que el 27 de julio de 2018 presentó la misma súplica ante Colpensiones, entidad que le informó que el trámite debía adelantarlo directamente el empleador.

Occidental de Colombia LLC al contestar la demanda se opuso a las pretensiones formuladas en su contra. En cuanto a los hechos, aceptó la existencia de la relación laboral con los extremos temporales señalados; que el actor deprecó ante esa sociedad el pago del cálculo actuarial y su respuesta negativa. Sobre los demás, dijo que no eran ciertos o que no le constaban.

Como argumentos defensivos, expuso que la cobertura por parte del Instituto de Seguros Sociales de los riesgos que Radicación n.°95258 SCLAJPT-10 V.00 4 asumía el empleador fue paulatina; que mediante Resolución 4250 de septiembre de 1993 se fijó como fecha inscripción en el Régimen de Seguridad Social Obligatorio para las empresas dedicadas a la exploración y explotación de petróleo el 1 de octubre de la misma anualidad, es decir, que antes de esa calenda no tuvieron la posibilidad de afiliar a sus trabajadores para el cubrimiento de los riesgos de IVM, por tanto, la empleadora era la responsable de la pensión en los términos del artículo 260 del CST, siempre y cuando se cumpliera con los requisitos que señalaba esa normativa, los cuales en el caso concreto del accionante no se cumplieron.

Arguyó que la posibilidad de que procediera el cómputo de tiempos servidos con empleadores que para el momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, se reguló por primera vez mediante la emisión de un título o bono pensional en el artículo 33 ibidem, pero allí se indicó de manera expresa que era requisito indispensable para su convalidación que el contrato de trabajo se encontrara vigente al 1 de abril de 1994, aspecto que tampoco se satisface en el sub lite.

Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, carencia del derecho reclamado, cobro de lo no debido, buena fe, falta de título y causa, abuso del derecho y prescripción. La Administradora Colombiana de Pensiones expresó que ni se oponía ni se allanaba a las pretensiones, por cuanto Radicación n.°95258 SCLAJPT-10 V.00 5 estaban dirigidas contra otra entidad.

En cuanto a los hechos, admitió la fecha de nacimiento del accionante, que presentó solicitud de expedición del cálculo actuarial y la respuesta dada; y respecto de los demás supuestos, dijo que no le constaban. En su defensa, manifestó que el actor se trasladó de régimen pensional y que ya se encuentra pensionado, por lo tanto, carece de legitimación en la causa.

Arguyó que en caso de que las súplicas fueran procedentes, Colpensiones no tenía conocimiento de la existencia de la relación laboral entre las partes para realizar el cobro coactivo ante la empresa en mora, como lo estipula el artículo 24 de la Ley 100 de 1993. Agregó que la pertenencia al Sistema de Seguridad Social se determina por la afiliación, que es la fuente de derechos y obligaciones, y que su omisión tiene como consecuencia el pago del cálculo actuarial, según lo dispone el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, para que se incluyan las semanas laboradas y no cotizadas en la historia laboral del afiliado.

Formuló los medios exceptivos de falta de legitimación en la causa por pasiva; buena fe; cobro de lo no debido; prescripción y la genérica. Por su parte, Colfondos S.A. se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la data de nacimiento del demandante, que el RAIS le reconoció la pensión de vejez en la cuantía señalada; dijo que los demás supuestos no le constaban.

Radicación n.°95258 SCLAJPT-10 V.00 6 Como argumentos de defensa, manifestó que ante la solicitud de la prestación pensional realizada por el convocante al juicio el día 3 de octubre de 2016, la AFP estableció que, en principio, los recursos existentes en su cuenta individual no le permitían financiar una pensión equivalente al 110% del SMLMV, según lo dispuesto en el artículo 64 de la Ley 100 de 1993, por ende, adelantó las gestiones necesarias para que se expidiera el bono pensional al que tenía derecho el afiliado, por haber cotizado al Régimen de Prima Media con Prestación Definida con otros empleadores, solicitud que se aprobó el 17 de noviembre del 2016; que el capital acumulado le permitió obtener una mesada en el RAIS equivalente a $3.410.000 desde diciembre de 2016.

Esgrimió que Colfondos S.A. es un tercero ajeno a la controversia planteada, toda vez que se trata de un simple intermediario para la emisión y pago del bono pensional del que era acreedor el actor, para posteriormente reconocerle la pensión de vejez, previo cumplimiento de los requisitos estipulados por la Ley. Explicó que la entidad no está obligada a controvertir el monto de las cotizaciones hechas por los empleadores a favor del actor, ya que no tiene injerencia en la conducta patronal respectiva.

Añadió que la falta de cobertura del ISS no significa la pérdida de las semanas laboradas para efectos pensionales, tal como lo ha determinado la jurisprudencia. Propuso la excepción previa de falta de integración de Radicación n.°95258 SCLAJPT-10 V.00 7 litisconsorcio necesario para vincular a la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público; y de fondo las denominadas inexistencia de la obligación; cobro de lo no debido; falta de causa en las pretensiones de la demanda; ausencia de derecho sustantivo; carencia de derecho y de acción; falta de causa para demandar; prescripción; compensación; inexistencia del cumplimiento de los requisitos exigidos por ley para ser beneficiario de una pensión de vejez; falta de legitimación en la causa por pasiva; buena fe; compensación; pago; enriquecimiento sin causa; y la innominada o genérica.

Mediante auto del 22 de enero de 2020, el juzgado de conocimiento ordenó integrar al proceso al Ministerio de Hacienda y Crédito Público como litisconsorte necesario (f.° 243), quien al dar respuesta el escrito inicial, en cuanto a las pretensiones, no las aceptó ni se opuso, pero manifestó lo siguiente: Que el actor se afilió al RAIS, a través de la AFP Colfondos, desde el 7 de octubre de 1994, a la cual se encuentra asegurado.

Dijo que tenía derecho a que se le emitiera a su favor un bono pensional tipo A, modalidad 2, por haberse trasladado del RPM con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y tener una historia laboral de cotizaciones con algunos empleadores al ISS o a cajas publicas superior a 150 semanas. Explicó que al citado bono pensional tipo A, modalidad 2, conforme a la liquidación generada por el sistema interactivo, concurre como emisor la Nación y participa como Radicación n.°95258 SCLAJPT-10 V.00 8 contribuyente el ISS con su respectivo cupón de cargo.

Aseguró que, una vez causada la fecha de redención que estaba fijada para el 2 de octubre de 2016, mediante Resolución 15886 del 24 de igual mes y año dicho bono se redimió. Añadió que, independientemente de las resultas de este proceso laboral, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público no tiene obligación alguna en relación con los tiempos aquí reclamados y no cotizados por falta de cobertura a cargo del empleador demandado, ya que no existe norma o legislación que establezca que es la Nación quien deba asumir el pasivo de los tiempos laborados sin efectuar los respectivos aportes, máxime que era obligación de los empleadores generar las reservas en materia de pensión para su posterior traslado a través del cálculo actuarial al ISS, una vez fueran llamadas las empresas petroleras a inscripción. Respecto de los supuestos fácticos, admitió la fecha de nacimiento del actor; que desarrolló su actividad laboral en el sector privado; la existencia de la relación laboral entre el accionante y Occidental de Colombia LLC (Ocycol) conforme a los extremos temporales relacionados; la falta de afiliación del trabajador en ese lapso; y el reconocimiento pensional hecho por Colfondos.

De los demás hechos, dijo que no le constaban. No esgrimió argumentos de defensa. Propuso las excepciones de buena fe y la genérica. Radicación n.°95258 SCLAJPT-10 V.00 9 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Dos Laboral del Circuito de Bogotá, con fallo del 22 de septiembre de 2020, resolvió:

PRIMERO. - DECLARAR PROBADAS las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva formulada por COLPENSIONES, y la excepción genérica formulada por el MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, y NO PROBADAS las excepciones formuladas por las demandadas COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS Y OCCIDENTAL DE COLOMBIA LLC, conforme las consideraciones expuestas.

SEGUNDO. - CONDENAR a la demandada OCCIDENTAL DE COLOMBIA LLC a pagar el cálculo actuarial por los servicios prestados por el demandante ARTURO DEL SAGRADO CORAZÓN FALLA ROBLES entre el 3 de mayo de 1985 y el 31 de enero de 1992, teniendo en cuenta los salarios que se encuentran certificados a folios 28 y 29 del expediente.

TERCERO. - CONDENAR a la demandada COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS a elaborar el cálculo actuarial dispuesto en el numeral anterior y a reliquidar la pensión de vejez del demandante una vez recibido el pago del cálculo actuarial, teniendo en cuenta para la reliquidación los saldos que obren en la cuenta de ahorro individual del demandante junto con la expectativa de vida del demandante y su grupo familiar beneficiario del derecho pensional.

CUARTO. - ABSOLVER a la demandada COLPENSIONES y a la integrada al proceso MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO de las pretensiones incoadas por el demandante.

QUINTO. - CONDENAR EN COSTAS a la demandada OCCIDENTAL DE COLOMBIA y a favor del demandante, tásense por secretaría incluyendo como agencias en derecho una suma equivalente a dos (2) SMLMV. Sin costas respecto de las demandadas COLFONDOS y COLPENSIONES y la integrada al proceso MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO. (Negrillas y mayúsculas del texto).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al conocer el recurso de apelación Radicación n.°95258 SCLAJPT-10 V.00 10 interpuesto por Occidental de Colombia LLC y Colfondos, mediante sentencia proferida el 31 de mayo del 2021, confirmó íntegramente el fallo de primer grado. Aseveró que conforme a lo previsto en el artículo 66A del CPTSS, le correspondía determinar si el demandante tenía derecho al pago del cálculo actuarial frente a los aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones por el tiempo laborado con el empleador demandado.

Indicó que no era objeto de controversia la existencia del nexo de trabajo entre el accionante y la empresa Occidental de Colombia LLC, por el periodo comprendido entre el 3 de mayo de 1985 y el 31 de enero de 1992 y que la empleadora durante ese tiempo no hizo afiliación ni pago de aportes a pensión a favor del convocante a juicio, en razón a que no hubo llamamiento a inscripciones por parte del ISS.

El ad quem afirmó que, de acuerdo con lo establecido por esta corporación, el trabajo desplegado en favor de un empleador debe tener efectos pensionales y no puede, en consecuencia, así sea por razones ajenas al empresario, desecharse, por corresponder a un derecho ligado a la prestación del servicio, de índole irrenunciable. Seguidamente, transcribió algunos apartes de la sentencia CSJ SL14215-2017, en los siguientes términos: Sustancialmente los argumentos esbozados por el recurrente se pueden sintetizar en tres problemas jurídicos: (1) ¿la fuerza mayor o la imposibilidad de afiliar a los trabajadores en la fecha en que el seguro social llamó a inscripción obligatoria, exime a la Radicación n.°95258 SCLAJPT-10 V.00 11 empresa de sus responsabilidades hacia la seguridad social en pensiones, específicamente de contribuir al financiamiento de la pensión mediante el giro de un título o cálculo actuarial?;

(2) ¿existe subrogación pensional cuando la empresa, por razones no imputables a su conducta, no puede realizar la afiliación de sus trabajadores al seguro social obligatorio?; y (3) ¿las responsabilidades derivadas de la falta de afiliación de los trabajadores al sistema pensional se determinan con arreglo a las normas vigentes a la fecha de verificación de la omisión o de causación del derecho pensional? ( ) Cabe señalar que las situaciones de fuerza mayor, las provenientes de autoridad (ej. no cobertura geográfica por decisión administrativa) o sobre las cuales el empleador no puede incidir o determinar su destino, y que de una u otra forma frustran o imposibilitan la afiliación al seguro social obligatorio, no generan la perdida de las semanas laboradas para efectos pensionales.

En primer lugar, porque la obligación de asumir las pensiones o de contribuir a su financiación, no puede abordarse desde una perspectiva sancionatoria o punitiva. Los derechos pensionales y las cotizaciones son un corolario del trabajo; se causan por el hecho de haber laborado y están dirigidos a garantizar al trabajador un ingreso económico periódico, tras largos años de servicio que han redundado en su desgaste físico natural.

Quiere decir lo anterior que el simple trabajo, desplegado en favor de un empleador, debe tener efectos pensionales. No puede, en consecuencia, y así sea por razones ajenas al empresario, desecharse tales tiempos, pues, se insiste, son un derecho ligado a la prestación del servicio, de índole irrenunciable. En tal sentido, la Sala ha defendido la tesis de que «la cotización surge con la actividad como trabajador, independiente o dependiente, en el sector público o privado» (SL 33476, 30 sep. 2008).

En ese sentido, no se equivocó el Tribunal al concluir que si bien el empleador se encontró en imposibilidad de afiliación - teniendo en cuenta que hasta el 1 de agosto de 1986 no existió cobertura del ISS en el municipio de Apartado, y que los trabajadores a través del sindicato impidieron la afiliación a los riesgos de WM hasta el 1 de marzo de 1994-, lo cierto es que no se desliga de sus obligaciones frente al sistema de seguridad social, de manera que aún conserva ciertas responsabilidades en torno a la financiación de la pensión, a través de la emisión de un cálculo actuarial.

En esa medida no es cierto, como lo alude el recurrente que las omisiones de afiliación que dan lugar a la emisión del título pensional, son aquellas que aunque obligatorias, resultan imputables al empleador, por culpa o negligencia, pues la jurisprudencia de esta Corte ha evolucionado hasta encontrar una solución común a las hipótesis de omisión en la afiliación al sistema de pensiones, se itera, guiada por las disposiciones y principios del sistema de seguridad social, que no se aleja diametralmente de la que sostiene frente a situaciones Radicación n.°95258 SCLAJPT-10 V.00 12 de mora en el pago de aportes, pues, en este caso, se mantiene la misma línea de principio de que las entidades de seguridad social siguen a cargo del reconocimiento de las prestaciones.

Bajo esa orientación, la Sala reitera que, ante la hipótesis de omisión en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones, sea par culpa o no del empleador, es deber de las entidades de seguridad social tener en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, y obligación del empleador pagar un cálculo actuarial por los tiempos omitidos a satisfacción de la respectiva entidad, tal y como lo concluyo el juzgador de segundo grado.

( ) Entonces, resulta inaceptable considerar que el trabajo humano puede, bajo determinadas circunstancias, no tener efectos en materia pensional. De una forma u otra, el empleador que se sirve de la fuerza de trabajo de una persona, quien por el transcurso del tiempo ha visto mermada su capacidad laboral, debe contribuir a la cobertura del riesgo de vejez, ya sea mediante el pago directo de la pensión o el giro de un título pensional suficiente.

Admitir la tesis libérrima de las obligaciones propuesta por el demandado, conduciría a aceptar que, no obstante, el empleador se beneficie de la actividad del trabajador, queda exento del deber de contribuir a su protección social. En este sentido, no sobra aclarar que el pago de la pensión o del aporte para su financiación no es un regalo o una concesión fundada en consideraciones proteicas y etéreas de equidad, sino, se insiste, un derecho derivado del vínculo laboral.

Por esto mismo, los ingredientes subjetivos o de culpa que el casacionista quiere incluir para condicionar el giro del título pensional, son improcedentes, pues la obligación de concurrir al financiamiento de la pensión, además de ser indisponible e irrenunciable, es consecuencia inmediata de la prestación del servido. Así las cosas, una vez sean derruidas todas las barreras que impidan dar cumplimiento a esta obligación, el empleador debe utilizar los mecanismos que tenga a su alcance para solucionar los trances en que no pudo satisfacer sus obligaciones con la seguridad social en pensiones, lo cual, como se vio en este caso, se remedia mediante el pago de un cálculo actuarial.

Concluyó que, bajo las anteriores premisas fácticas y jurídicas, se confirmaría el fallo apelado, ya que se cumplían los supuestos que viabilizaban el reconocimiento de los periodos no cotizados por la empleadora demandada, ello a través de un cálculo actuarial. Radicación n.°95258 SCLAJPT-10 V.00 13 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada Occidental de Colombia LLC, hoy Sierracol Energy Arauca LLC, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que esta corporación, de manera principal, case totalmente la sentencia fustigada, para que, en sede de instancia, revoque en todas sus partes el fallo del a quo y, en su lugar, absuelva a Occidental de Colombia LLC, hoy Sierracol Energy Arauca LLC, de la totalidad de pretensiones incoadas en su contra, imponiendo costas a cargo del demandante.

Subsidiariamente, peticiona que se case parcialmente la sentencia atacada, en cuanto confirmó la condena impuesta en primer grado, para que la Sala, constituida en sede de instancia, revoque el fallo del a quo y ordene que, en aplicación de lo normado en los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, la empresa demandada está obligada «a trasladar al fondo de pensiones el valor de los aportes indexados que hubiera tenido que efectuar en beneficio del demandante en el evento de haber existido llamamiento obligatorio de inscripción al ISS para los riesgos de IVM en el periodo en el que le prestó sus servicio».

Con tal propósito, formula dos cargos, que obtienen réplica del demandante y de Colpensiones, los cuales se Radicación n.°95258 SCLAJPT-10 V.00 14 pasan a estudiar de manera conjunta, por cuanto se orientan por la misma vía, denuncian similar elenco normativo y persiguen igual cometido. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de infracción directa, respecto del artículo 33, parágrafo 1, literal c) de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, con el alcance otorgado a esa disposición en la sentencia CC C506-2001, lo que condujo a la aplicación indebida de los artículos 1, 2 y 3 del Decreto 1887 de 1994, en relación con los artículos 16 del CST, 21, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, 48 y 243 de la Constitución Política y 48 de la Ley 270 de 1996.

En el desarrollo del cargo, la censura, luego de reproducir la decisión de segundo grado, aduce que el juez de alzada omitió mencionar y analizar las normas citadas en la proposición jurídica, las cuales regulan el caso que ocupa la atención de la Sala, y cuyo estudio era trascendental, pues de ninguna de ellas se desprende que el empleador estuviera obligado a aprovisionar el valor de aportes correspondientes a sus trabajadores para ser transferidos al ISS al momento de extender su cobertura geográfica; pues en caso de que ese hubiese sido el propósito del legislador, así se hubiera expresamente previsto, consagrándose igualmente la obligación de descontarle al trabajador la parte del aporte a su cargo, tal como lo consagra el artículo 16 de la Ley 90 de Radicación n.°95258 SCLAJPT-10 V.00 15 1946, que estableció la triple contribución forzosa de los asegurados, los empleadores y el Estado.

Asevera que en diferentes pronunciamientos de esta corporación (CSJ SL, 15 jul. 2008, rad.30898; CSJ SL 8 ag. 1997, rad. 9444; CSJ SL 22 nov. 2007, rad.29571), sobre el alcance de los artículos 72 y 76 de la citada Ley 90 de 1946 y tratándose de trabajadores que laboraban para empresas de la industria del petróleo, la Corte precisó que al no existir la obligación de afiliar, no solo no podía considerarse que el empleador estaba omitiendo un deber inexistente, sino que tampoco era posible invocar una ficción de la afiliación con el propósito de que el tiempo servido a empleadores que no hubieren sido llamados a inscripción pudiera ser computado para efectos del reconocimiento de la pensión a cargo del Sistema.

A continuación, explicó que: […] con anterioridad a que el ISS hiciera llamamiento obligatorio a inscripción y dado que no se previó ninguna obligación de aprovisionamiento de recursos, lo que legalmente se consagraba era un cubrimiento directo del riesgo de vejez por parte del empleador, siempre y cuando el trabajador cumpliera los requisitos de edad y tiempo servido para hacerse acreedor a la pensión. Sostiene que la primera disposición que consagró la posibilidad de convalidar, para efectos pensionales, tiempos servidos a empresas que no hubieren sido convocados a inscripción, bien por la no extensión de la cobertura del ISS en la región geográfica en la que llevaran a cabo sus actividades o por pertenecer a una industria que, como la petrolera, no tuvo ese llamado a inscripción con anterioridad Radicación n.°95258 SCLAJPT-10 V.00 16 a la expedición de la Resolución 4250 de 1993, fue la Ley 100 de igual año; es así que su artículo 33 contempló esa obligación exclusivamente para los empleadores que para la fecha de su entrada en vigor, «diciembre 23 de 1993», tuvieren a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, en relación a trabajadores cuyo contrato estuviere vigente para la misma data o se hubiese iniciado con posterioridad a ella.

Relata que el aludido literal c), del parágrafo 1, del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 fue demandado ante la Corte Constitucional y declarado exequible mediante sentencia CC C506-2001, lo que implicaba que su contenido tiene carácter definitivo, inmutable y vinculante; que esa corporación en la referida decisión de constitucionalidad precisó que la obligación de aprovisionamiento era inexistente; así como que el derecho a acumular tiempos servidos, para efectos de la pensión de vejez, solo surge con la promulgación de la citada ley, no antes.

De lo anterior, concluye que el fallo censurado no cuenta con ningún fundamento legal o constitucional y desconoce la jurisprudencia de esta Corte y del alto tribunal constitucional, procediendo la absolución de la parte demandada. De otro lado, sobre el alcance subsidiario de la impugnación, afirma que no es acertado condenar al pago de un cálculo actuarial, toda vez que el supuesto normativo para obligar a la cancelación de tales cotizaciones, esto es, la Ley 90 de 1946, en sus artículos 72 y 76, no hizo referencia a Radicación n.°95258 SCLAJPT-10 V.00 17 nada diferente al pago de aportes, nunca a un «cálculo actuarial» como erróneamente se ordenó en la sentencia acusada.

Argumenta que el aludido cálculo actuarial nació a la vida jurídica con la Ley 100 de 1993, de allí que no se puede aplicar tal disposición de forma retroactiva; y para su elaboración se necesita la implementación de una fórmula especial con variables que resultan inaplicables al caso particular, esto es, se requiere una pensión de referencia, un factor de capital para financiar una prestación de vejez y sobrevivientes, un valor de auxilio funerario, más un factor de capitalización de acuerdo al tiempo cotizado; de ahí que ello «incluye la determinación de factores totalmente ajenos a la convalidación de aportes».

Por tal motivo, esgrime que no es procedente imponer el pago del referido cálculo actuarial; pero en gracia de discusión, a lo sumo, se podría ordenar la cancelación de las cotizaciones actualizadas de manera compartida entre el empleador y el trabajador, en el porcentaje que corresponda. VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de ser violatoria por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 1, 2 y 3 del Decreto 1887 de 1994, en relación con los artículos 21, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, 33 parágrafo 1 literal c) de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, con el alcance otorgado a esa disposición por la Radicación n.°95258 SCLAJPT-10 V.00 18 sentencia CC C506-2001, 48 y 243 de la Constitución Política y 48 de la Ley 270 de 1996.

En la sustentación, se exponen los mismos argumentos del primer ataque, pero aludiendo a la aplicación indebida de las normas denunciadas, razón por la cual la Corte considera innecesaria su reproducción. VIII. LA RÉPLICA El demandante se opone a la prosperidad de los cargos, ya que, según la reiterada y pacífica jurisprudencia de esta corporación, los empleadores deben responder por el cálculo actuarial de los periodos en los que el ISS aún no los había convocado a inscripción y a efectuar los pagos por las cotizaciones a pensión de los trabajadores a su cargo, pues debían garantizar una cobertura integral de las contingencias como invalidez, vejez y muerte mediante aprovisionamientos, hasta recibir el llamado de la entidad, quien administraría las cotizaciones efectuadas para la protección ante los posibles riesgos.

Asegura que, en aplicación del principio indubio pro operario dispuesto en el artículo 53 de la Constitución Política, para efectos pensionales no es posible desechar los tiempos laborados para un empleador, por corresponder a un derecho irrenunciable, tal como lo estableció la alzada. Colpensiones, por su parte, en la réplica aduce que la decisión del juez plural fue acertada al ordenar el pago del Radicación n.°95258 SCLAJPT-10 V.00 19 cálculo actuarial en cabeza de Occidente de Colombia y con destino a la AFP Colfondos por el periodo laborado y no cotizado desde el año 1985 hasta 1992, fondo privado que debe elaborarlo, por cuanto fue quien le reconoció la pensión de vejez al actor en el RAIS, prestación que podrá reajustarse de ser procedente, ello conforme con lo señalado en la jurisprudencia. Citó pasajes de la sentencia CSJ SL956- 2023.

Indica que no puede pasarse por alto que, «de manera clara y exegética», el parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, establece la obligación de trasladar el valor del cálculo actuarial a cargo del empleador a la respectiva entidad de seguridad social y no las cotizaciones adeudadas.

IX. CONSIDERACIONES Dada la vía directa seleccionada para encaminar el ataque, en el sub judice no son objeto de discusión los siguientes fundamentos fácticos: i) que el demandante nació el 2 de octubre de 1954, por tanto, cumplió 60 años de edad el mismo día y mes de 2014; ii) que el actor laboró para la accionada Occidental de Colombia LLC desde el 3 de mayo de 1985 hasta el 31 de enero 1992; iii) que durante ese período la empleadora demandada no realizó aportes pensionales a ninguna caja de previsión o fondo de pensiones; iv) que dicha empresa está dedicada a actividades de la industria petrolera; y v) que el promotor del proceso se encuentra afiliado al RAIS a través de la AFP Pensiones y Radicación n.°95258 SCLAJPT-10 V.00 20 Cesantías Colfondos, quien le reconoció pensión de vejez.

El problema que le corresponde elucidar a la Sala consiste en determinar si el juez de segunda instancia se equivocó, desde el punto de vista jurídico, al ordenar el pago de un cálculo actuarial a cargo del empleador y a favor del trabajador, por el periodo en que se presentó la falta de cobertura, aun cuando corresponda a un tiempo en que las empresas petroleras aún no habían sido llamadas a inscripción por parte del Instituto de Seguros Sociales.

La censura sostiene que los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 no impusieron al empleador la obligación de aprovisionar el valor de las cotizaciones de sus trabajadores para su posterior traslado al ISS, menos mediante un cálculo actuarial, ya que las empresas petroleras solo fueron llamadas a inscripción en el régimen de seguros sociales obligatorios a partir del 1 de octubre de 1993, es decir que, únicamente con la expedición de la Ley 100 de 1993 se dio esa posibilidad, pero «exclusivamente respecto de los trabajadores cuyos contratos de trabajo se encontraran vigentes a la fecha de expedición de la norma», que no es el caso que nos ocupa.

Pues bien, para dilucidar lo anterior, es oportuno recordar que mediante la Ley 90 de 1946 se creó el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, luego ISS, hoy Colpensiones, y se estableció el seguro social obligatorio. Para ello se implementó un sistema gradual de cobertura, según esa entidad de seguridad social lo fuera asumiendo, Radicación n.°95258 SCLAJPT-10 V.00 21 quedando a cargo de los empleadores el pago de la pensión de jubilación de los trabajadores que no ingresaran al Sistema, así se precisó en los artículos 72 y 76 de la citada ley.

En dicha normativa se estipuló la obligación de afiliación para las empresas de los trabajadores que «[…] dispusieran en los reglamentos, cumplir con la obligación de cotizar, junto con ellos y con el Estado y para los demás que no ingresaron, continuar cumpliendo con su obligación de reconocimiento directo de la pensión […]», por lo que la aludida subrogación se daba solo en el momento en que se hiciera el llamado general e individual de aseguramiento, y se asumiera, por ende, la administración de las obligaciones por parte del Instituto de Seguros Sociales (CSJ SL233-2020 rad. 72166).

De ahí que, el empleador que omitiera afiliar al trabajador al sistema pensional antes de la entrada en vigencia del Decreto 2665 de 1988 debía pagar una indemnización por los perjuicios que con esa omisión le hubiera podido ocasionar. Así mismo, si la falta de afiliación se producía después de la expedición del aludido decreto, el empleador estaba en la obligación de reconocerle al trabajador las prestaciones en los mismos términos que lo hubiera cubierto el ISS de haberlo asegurado.

Ahora, si bien en el pasado hubo posiciones divergentes en torno a las consecuencias que supone la no afiliación de los trabajadores al Instituto de Seguros Sociales; a partir de Radicación n.°95258 SCLAJPT-10 V.00 22 la sentencia CSJ SL9856-2014 la Corte tiene desarrollada una línea jurisprudencial sólida, según la cual los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a períodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS por falta de cobertura.

En la citada sentencia la Sala adoctrinó: No se somete a duda que la dificultad, si no imposibilidad, logística y financiera que comportaba la implantación del sistema general de pensiones, impuso que su entrada en vigencia se hiciera en forma gradual; por ello, es perfectamente justificable que la asunción de los riesgos amparados por el mismo, no rigiera paralelamente en todas las regiones de la geografía nacional, sino que, en la medida en que se iba haciendo viable, la garantía que implicaba que las pensiones dejaran de estar a cargo del empleador, se fue extendiendo a zonas en las que las condiciones de variada índole permitían el avance.

Incluso, no se desconoce que aún llegado el momento en que adquirió vigor jurídico la Ley 100 de 1993, un amplio sector no había alcanzado la protección. Aun cuando es cierto el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no puede estimarse que el empleador no tuviera responsabilidades ni obligación respecto de los periodos efectivamente trabajados por su empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la lectura del 1613 del C.C., porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas.

Precisamente el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer «El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta Ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes.

Las personas entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa Radicación n.°95258 SCLAJPT-10 V.00 23 obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales.

En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que al momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar dicho riesgo serán menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente ley»; de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al patrono de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo.

En efecto, bajo la égida de que no existía norma que regulara el pago de las cotizaciones en cabeza del empleador, en el período en que no existió cobertura del I.S.S., parece desconocerse que el trabajador no tenía por qué ver frustrado su derecho al desconocerse el periodo en el que realmente prestó el servicio, sin que sea viable gravarlo, ante la aparente orfandad legislativa a la que hace referencia a la sentencia, pues ciertamente esos lapsos tienen una incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional.

La sentencia de la Sala Plena de esta Corte, de 9 de septiembre de 1982, reconoce que el empleador tiene una serie de compromisos, en el periodo en el que no existió cobertura; justamente en ella se lee que «la filosofía misma del sistema de Seguridad Social demuestra diáfanamente que lo que se pretendía con él era el beneficio general e indiscriminado de los trabajadores, especialmente en cuanto se ampliaba sistemáticamente la cobertura de las prestaciones para abarcar un extenso grupo de los mismos, que hasta ese momento carecía de tales prestaciones.

Las normas correspondientes significaron a la postre un mejoramiento integral de los trabajadores y una tecnificación indudable, de lo cual hasta el momento carecía la legislación laboral del país. Así pues, desde el propio comienzo de esta nueva etapa de la seguridad social en el país quedó suficientemente claro, además de la citada aspiración técnica, que los riesgos originarios de las prestaciones sociales estarían a cargo del patrono respectivo, solamente mientras se organizaba el Seguro Social Obligatorio.

Fue así como el artículo 12 de la Ley 6a de 1945, en cláusula repetida luego por los artículos 193-2 y 259-2 del Código Sustantivo del Trabajo dispuso que "mientras se organiza el Seguro Social obligatorio corresponderán al patrono las siguientes indemnizaciones o prestaciones para con los trabajadores, ya sean empleados u obreros”». De esa reseña jurisprudencial debe resaltarse que el «mejoramiento integral de los trabajadores», que implicó la asunción de riesgos por el ISS, sólo puede concebirse si tal Radicación n.°95258 SCLAJPT-10 V.00 24 cobertura se hace efectiva, porque de lo contrario, lejos de existir progreso en las condiciones laborales que permitiría que quede desprovisto de una atención plena e integral, que se debe por el trabajo desarrollado.

Por demás, el marco histórico constitucional da cuenta que desde la Carta Política de 1886 se previó la protección de los trabajadores, inclusive en estados de conmoción interior, impidiendo la afectación y el desmejoramiento de sus derechos aspecto que debe ponderarse para la interpretación del querer del legislador. Estima esta Corte que si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de las contingencias propias del trabajo, aquella cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser obviado o considerarse inane, menos puede imponérsele al trabajador que vea afectado su derecho a la pensión, ya sea porque se desconocieron esos periodos, o porque por virtud del tránsito legislativo ve perturbado su derecho.

Esa responsabilidad no puede entenderse como vacía, u obsoleta, por el contrario se traduce en una serie de obligaciones de quien estaba llamado a otorgar la pensión y quien si bien se subrogó no puede desconocer los periodos laborados por el trabajador. Así se expuso en la sentencia 27475 de 24 de noviembre de 2006: «En efecto, desde la creación del Instituto de Seguros Sociales lo que se buscaba era la subrogación del ISS con relación a los riesgos laborales.

Pero ello no era posible de inmediato ni en todo el territorio nacional, razón por la cual se mantuvo vigente la responsabilidad de los empleadores hasta la asunción de dichas contingencias por el ISS». En tal sentido, en criterio de esta Corte, el patrono, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los periodos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento pudo haberse liberado de la carga que le correspondía, amén de las obligaciones contractuales existentes entre las partes.

Por demás la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede cargarse a la parte débil de la relación, para ello además se podría oponer la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador. Empero, se estima que otro sería el escenario en el que cabría discutir una eventual responsabilidad por falta de previsión legislativa, para situaciones como las que da cuenta este proceso.

Vale destacar la intelección anclada en la lectura de los artículos 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966, reguladores de la subrogación Radicación n.°95258 SCLAJPT-10 V.00 25 paulatina de la pensión de jubilación del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, en cuanto, si bien, los patronos de los trabajadores que al momento de la asunción del riesgo de vejez por el ISS no habían cumplido 10 años de servicios, fueron subrogados por dicha entidad en la obligación de pagar la pensión de jubilación, no traduce la liberación de toda carga económica, pues en casos como el presente, en los que no se alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, se debe facilitar al trabajador que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social.

(Subrayas de la Sala, cursiva del texto). El criterio expuesto en la jurisprudencia reseñada marca el derrotero actual a seguir, en lo que se refiere a la interpretación y aplicación de las normas relativas al tema, contenidas en la Ley 90 de 1946 y los reglamentos posteriores expedidos por el Instituto de Seguros Sociales, tal como se recordó, en la sentencia CSJ SL2879-2020, donde se reiteró que el empleador que no afilie a su trabajador al Sistema de Seguridad Social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus empleados y que ello no implica la imposición de una obligación por fuera de la ley, por el contrario, busca es «garantizar el derecho fundamental a la seguridad social de los trabajadores que no pueden verse perjudicados por la falta de cobertura del ISS, especialmente tratándose de periodos inequívocamente laborados y que, como tales, deben tenerse en cuenta para efectos pensionales».

Igualmente, la Corte en la sentencia CSJ SL313-2022, en la que se discutió un asunto similar al aquí planteado, donde la demandada también era una empresa del sector Radicación n.°95258 SCLAJPT-10 V.00 26 petrolero, señaló: En el sub lite, se recuerda, están presentes los presupuestos reseñados para aplicar la línea jurisprudencial que se ha mencionado, pues si bien es cierto que sólo hasta la expedición por parte del ISS de la Resolución 4250 de septiembre 28 de 1993, se hizo el llamamiento a inscripción a los empleadores y trabajadores de la industria del petróleo, no lo es menos que, tal como lo reconoce la censura, dichas empresas tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la prestación pensional en los términos del art. 260 del CST y, por ende, les aplica lo dispuesto por los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946: […] Esa misma línea de pensamiento, sustentada en que de conformidad con los principios constitucionales que informan la seguridad social, el trabajador no debe soportar el efecto negativo derivado del hecho de que en ese periodo de tiempo no se hayan materializado las cotizaciones, ha sido seguida también por la Corte Constitucional, lo cual no significa, contrario a lo afirmado por la impugnante, que no existió el deber de aprovisionamiento del capital que contribuiría al financiamiento de la pensión una vez el ISS asumiera los riesgos de IVM.

Por ello, el Alto Tribunal constitucional sostuvo en la sentencia CC T-784-2010, en sede de tutela: El régimen jurídico instituido por la ley 90 de 1946, a la par que instituyó el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, creó una obligación trascendental en la relación de las empresas con sus trabajadores: la necesidad de realizar la provisión correspondiente en cada caso para que ésta fuera entregada al Instituto de Seguros Sociales cuando se asumiera por parte de éste el pago de la pensión de jubilación. Resalta la Corte que, a pesar de que la instauración iba a ser paulatina, desde la vigencia de la ley 90 de 1946 se impone la obligación a los empleadores de hacer los aprovisionamientos de capital necesarios para la realizar las cotizaciones al sistema de seguro social. […] Como puede observarse, a partir de la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993 adquirió carácter general la obligación por parte de los empleadores de afiliar al régimen de seguridad social en pensiones a sus trabajadores, incluidos incluso aquellos patronos del sector privado que se dediquen a la industria del petróleo.

Radicación n.°95258 SCLAJPT-10 V.00 27 Sin embargo, resulta fundamental para la solución del caso en concreto resaltar que, si bien para las empresas de petróleos la obligación de afiliar sus empleados al Instituto Colombiano de Seguros Sociales surgió con la expedición de la resolución 4250 de 1993, la obligación de hacer los aprovisionamientos de capital necesarios para hacer los aportes al Instituto en los casos en que éste asumiera dicha obligación surge con el artículo 72 de la ley 90 de 1946, plenamente aplicable a las empresas de petróleos.

En resumen, desde la Ley 90 de 1946 se impuso la obligación a los empleadores de hacer los aprovisionamientos de capital necesarios para la realizar las cotizaciones al sistema de seguro social, mientras entraba en vigencia éste. Aunque, el llamado de afiliación a las empresas que se dedicaban a la actividad petrolera y a los trabajadores de éstas, se hizo con posterioridad, esto no significa que la obligación haya quedado condicionada en el tiempo, pues únicamente lo que se prorrogó en el tiempo es que las cotizaciones se transfirieran al Instituto Colombiano de Seguros Sociales, hoy Instituto de Seguros Sociales.

(Subrayas de la Sala) Lo hasta aquí dicho sería suficiente para dar al traste con la acusación, sino fuera necesario añadir a lo ya argüido que la lectura de las normas relativas a la seguridad social debe hacerse desde una perspectiva constitucional, que consulte la característica fundamental de que a partir de la vigencia de la Carta de 1991 somos un Estado social de derecho (art. 1.° CN), entre cuyos fines esenciales se encuentran los de servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, así como los de asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo (art. 2.° CN).

Añádase a lo anterior que la seguridad social en particular fue definida a nivel constitucional como un servicio público de carácter obligatorio, sujeta a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad (art. 48 CN) y que la Corte, en desarrollo de ese fenómeno de constitucionalización del derecho laboral y la seguridad social, ha propuesto y materializado la reinterpretación de algunas normas de orden legal, preconstitucionales, para armonizarlas con el texto y el espíritu de la Carta del 91, cristalizando lo dispuesto en el artículo 93 en cuanto prevalecen en el orden interno los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y la interpretación de los derechos y deberes debe sujetarse a los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia.

(CSJ SL220-2021). En ese orden, no erró el Tribunal, porque el conjunto normativo denunciado como violado, sí era el aplicable al caso para su solución, sólo que ello ocurre en desmedro de los particulares Radicación n.°95258 SCLAJPT-10 V.00 28 intereses de quien incoa el recurso extraordinario, con la pretensión fallida, en este caso, de que se quiebre la sentencia de segunda instancia. (Subrayas del texto y negrillas fuera del mismo).

Así las cosas, surge evidente que no le asiste razón al censor cuando afirma que el Tribunal aplicó indebidamente los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, porque en ellos no se establece la obligación de aprovisionar el valor de las cotizaciones de sus trabajadores, pues, por el contrario, el alcance dado se aviene a la jurisprudencia reiterada de esta corporación y, como quedó reseñado en el último pronunciamiento en cita, es la propia Corte Constitucional la que señala que: […] si bien para las empresas de petróleos la obligación de afiliar sus empleados al Instituto Colombiano de Seguros Sociales surgió con la expedición de la resolución 4250 de 1993, la obligación de hacer los aprovisionamientos de capital necesarios para hacer los aportes al Instituto en los casos en que éste asumiera dicha obligación surge con el artículo 72 de la ley 90 de 1946, plenamente aplicable a las empresas de petróleos.

La postura de esta corporación se ha extendido hasta tal punto que se le ha reconocido al trabajador el derecho de recuperar esos tiempos no cotizados, sin importar la razón que tuvo el empleador para no asegurarlo. Así, dicha solución se emplea en los eventos en que la falta de afiliación se hubiera dado porque no existía cobertura del sistema de seguridad social, por omisión pura y simple del empleador, o por la creencia de éste de no encontrarse gobernado por una relación laboral, e independientemente de si el contrato de trabajo se encontraba vigente o no cuando entró a regir la Ley 100 de 1993.

Radicación n.°95258 SCLAJPT-10 V.00 29 En este punto en particular, es de señalar que, si bien el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 en su versión original, consagró en su aparte pertinente que «Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo, y en concordancia con lo establecido en el literal f) del artículo 13 se tendrá en cuenta: […] c).

El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre que la vinculación laboral se encuentre vigente o se inicie con posterioridad a la vigencia de la presente Ley»; lo cierto es que, sobre el correcto entendimiento del literal c) del citado artículo 33, resulta oportuno rememorar lo expuesto en decisión CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 40250, en la cual se explicó que cuando se hacía referencia a empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, comprendía aquellos que tuvieran una obligación pensional, entre otras razones, por no haber afiliado o no cumplir oportuna y suficientemente con el deber de cotizar.

Al efecto, se indicó: Los empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, tomando un aparte de la literalidad del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, son aquellos que frente al actor tienen un deber pensional, porque no fueron subrogados totalmente por una administradora de pensiones, ora porque no se afilió el trabajador al sistema, ora se hizo luego de diez años de servicios, ora no se cumplió oportuna y suficientemente con el deber de cotizar.

Así mismo, la sentencia CSJ SL2138 de 2016, precisó que era irrelevante la circunstancia de que los contratos de trabajo subsistieran o no al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, pues desde antes los Radicación n.°95258 SCLAJPT-10 V.00 30 empleadores conservaban las cargas pensionales derivadas de los servicios prestados por sus trabajadores.

En la referida decisión se señaló: […] ese presupuesto de vigencia del contrato de trabajo, en una época determinada, deviene innecesario y contrario a los postulados de la seguridad social que ya se han reseñado, pues la obligación de afiliación es permanente e incondicional, a la vez que encuentra su causa en la prestación de los servicios del trabajador (CSJ SL, 30 Sep 2008, Rad. 33476), sin que en ello influya, en principio, la época en la que se mantuvo vigente la relación laboral.

Debe insistirse, de igual forma, en que la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388- 2015), para garantizarle una protección adecuada y completa a los afiliados en sus contingencias, propósito para el cual no es relevante el hecho de que el contrato mantenga su vigencia en una determinada época, pues desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones.

(Subraya la Sala). Aunado a lo anterior, la limitante a que alude la censura también fue superada desde el plano normativo, pues con la entrada en vigencia del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, que modificó el referido artículo 33 de la Ley 100 de 1993, se estableció, entre otros aspectos, en el literal d) que para efectos del cómputo de las semanas se tendría en cuenta también «El tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador».

Conforme a lo expuesto, tal disposición amplió el campo de aplicación para efectos de los tiempos a contabilizar y no Radicación n.°95258 SCLAJPT-10 V.00 31 puso como condición que la relación laboral estuviera vigente al 23 de diciembre de 1993 o que iniciara con posterioridad, limitantes existentes en la hipótesis prevista en el literal c) del parágrafo 1 del artículo 33 de la citada Ley 100 de 1993.

Se observa entonces que con la modificación introducida por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, lo que se hizo fue adecuar al régimen pensional establecido en la Ley 100 de 1993, en particular, las exigencias para poder computar los tiempos laborados por el trabajador para un empleador que fue omiso en su deber de afiliación al régimen de pensiones, en cualquier época.

A lo precedente se suma que respecto de las disposiciones que regulan los efectos de la omisión en la afiliación al Sistema General de Pensiones, en perspectiva a la consolidación del derecho, esta corporación tiene dicho que son las vigentes al momento del cumplimiento de los requisitos para obtener el derecho pensional e independientemente de que las diferentes situaciones se presenten con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 (CSJ SL2731-2015).

Huelga anotar que, si bien las citadas disposiciones aluden al Régimen de Prima Media con Prestación Definida - RPM, se tiene que para el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad - RAIS esa posibilidad está prevista en el literal h) del artículo 60 de la Ley 100 de 1993, de conformidad con lo esclarecido por la Corte en decisión CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 40250, donde se precisó que debía entenderse que los Radicación n.°95258 SCLAJPT-10 V.00 32 empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión comprenden aquellos que tengan un deber pensional pendiente frente al trabajador o el afiliado.

Lo precedente también tiene apoyo en la evolución de la normatividad reflejada en disposiciones como el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 (CSJ SL939-2019), los Decretos 1887 de 1994 y 3798 de 2003, el citado artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y el referido artículo 9 de la Ley 797 de 2003 y, así mismo, con base en los principios de la seguridad social, tales como la universalidad, unidad e integralidad «que velan por la protección de las contingencias que afectan a todos los trabajadores […] a través de un sistema único, articulado y coherente, que propende por eliminar la dispersión de modelos y de responsables del aseguramiento que se tenía con anterioridad».

En ese orden de ideas, tampoco le asiste razón a la censura cuando afirma que el Tribunal le dio un alcance que no corresponde al artículo 33 de la Ley 100 de 1993, porque, según afirma, las omisiones en la afiliación que dan lugar a la emisión de título pensional son aquellas que eran obligatorias para el empleador, requiriéndose además la vigencia de la relación laboral para el momento en que entró a regir el Sistema de Seguridad Social; pues frente a tales apreciaciones, se itera, el criterio actual de la Corte es que todas las hipótesis de no afiliación, sin importar la razón por la que se produjo, deben encontrar una solución común, consistente en que las entidades de seguridad social tengan en cuenta el tiempo servido como efectivamente cotizado, con Radicación n.°95258 SCLAJPT-10 V.00 33 la obligación consecuente del empleador de pagar el título pensional o cálculo actuarial que corresponda, por los periodos omitidos.

Por consiguiente, las jurisprudencias que la recurrente cita en respaldo de sus afirmaciones, en las que se liberaba al empleador de sus deberes pensionales frente a trabajadores que prestaron sus servicios en la industria del petróleo con antelación a la data en que el ISS llamó a la empleadora a inscripciones (CSJ SL, 8 ag. 1997, rad. 9444;

CSJ SL, 22 nov. 2007, rad.29571; y CSJ SL, 15 jul. 2008, rad.30898), cedieron paso a la actual orientación jurisprudencial de la Corte, asumida a partir de las decisiones CSJ SL9586-2014 y CSJ SL17300-2014, las cuales se han venido reiterando, tal como ocurrió en la sentencia CSJ SL1358-2018, en la que se manifestó: […] en cuanto aquella vieja posición doctrinaria en la que el sentenciador de alzada soportó su proveído, y en que se aseguraba una total y completa ausencia de responsabilidad del empleador respecto del no pago de aportes al sistema general de pensiones por la falta de cobertura del ISS, ya fue recogida por esta misma Corporación, a partir de las sentencias CSJ SL9586- 2014 y CSJ SL17300-2014, las cuales han sido reiteradas en decisiones posteriores, en donde se tiene precisado que esos lapsos de no afiliación por parte del empleador al sistema de seguridad social en pensiones, así no hubiese incuria de este por virtud de la falta de cobertura en su inscripción, debían estar a su cargo por mantenerse en cabeza del empleador el riesgo pensional, para lo cual pueden consultarse, entre otras, las sentencias CSJ SL14388 - 2015 -CSJ SL2138 - 2016 – CSJ SL18398 - 2017 – CSJ SL361 – 2018 – CSJ SL287 – 2018.

Precisamente, en proveído más reciente, la Corte rememorando la primera de las providencias relacionadas en torno al tema que es objeto de estudio, precisó: “Con todo, la Corte ya ha determinado que en desarrollo de reglas tales como las establecidas en los literales c) y d) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9.º de la Ley 797 de Radicación n.°95258 SCLAJPT-10 V.00 34 2003, y de principios de la seguridad social como los de universalidad, integralidad, unidad y eficiencia, todas las hipótesis de omisión en la afiliación, sea cual sea la razón a la que obedezcan, deben encontrar una solución común, que consiste en que las entidades de seguridad social tengan en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, con la obligación correlativa del empleador de pagar el título pensional que corresponda, por los tiempos omitidos, tal y como lo dedujo el Tribunal”.

(Las negrillas no son del texto). (CSJ SL068-2018). Por otra parte, y frente al alcance subsidiario de la impugnación, basta decir que no le asiste razón a la censura cuando reclama que se condene al «pago de cotizaciones actualizadas» y no al cálculo actuarial, en razón a que la obligación de cubrir los tiempos servidos por el actor cuando no hubo cobertura del Instituto de Seguros Sociales se deriva de los artículos 76 de la Ley 90 de 1946 y 33 de la Ley 100 de 1993, como ya se explicó ampliamente, disposiciones estas que no previeron el pago de los «aportes», al punto que el penúltimo inciso del parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 dispone en su parte pertinente: […] En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional.

(Subraya fuera de texto). En los términos del citado precepto legal, corresponde al «empleador o la caja» el traslado del cálculo actuarial, solución que ha considerado la Corte es la más adecuada a los intereses de los trabajadores, de modo que, las entidades de seguridad social puedan tener en cuenta el tiempo servido como efectivamente cotizado, sin que se vea afectada la Radicación n.°95258 SCLAJPT-10 V.00 35 estabilidad financiera del sistema.

Al respecto en decisión CSJ SL14388-2015, se explicó: […] para la Corte resulta preciso reivindicar la mencionada orientación y evolución en su jurisprudencia, pues el mencionado traslado de responsabilidades entre entidades de la seguridad social – para pago de las pensiones - y empleadores – para pago de cálculos actuariales -, es el que resulta más adecuado a los intereses de los afiliados y el más acoplado a los objetivos y principios del sistema de seguridad social.

Así lo sostiene la Corte porque, en primer término, la referida doctrina encuentra pleno apoyo en la evolución de la normatividad reflejada en disposiciones como el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 y los Decretos 1887 de 1994 y 3798 de 2003. Asimismo, se acopla perfectamente a los principios de la seguridad social de universalidad, unidad e integralidad, que velan por la protección de las contingencias que afectan a todos los trabajadores, en el sentido amplio del término, a través de un sistema único, articulado y coherente, que propende por eliminar la dispersión de modelos y de responsables del aseguramiento que se tenía con anterioridad.

Por otra parte, para la Corte la solución a situaciones de omisión en la afiliación que se ha venido reseñando resulta eficiente, pues reconoce prioritariamente el trabajo del afiliado, como base de la cotización, a la vez que garantiza el reconocimiento oportuno de las prestaciones, sin resquebrajar la estabilidad financiera del sistema, ya que se propende por la integración de los recursos por parte de los empleadores, con instrumentos como el cálculo actuarial y herramientas de coacción como las que tienen legalmente las entidades de seguridad social.

De igual forma, para la Corte, esta orientación es la respuesta más adecuada a los intereses de los afiliados, pues se les garantiza el pago de sus prestaciones a través de entidades del sistema de seguridad social, que tienen una mayor solidez financiera, vocación de permanencia y estabilidad, a la vez que una menor volatilidad que la que pueden tener determinadas empresas.

Dicho ello, la Sala reitera que, ante hipótesis de omisión en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones, es deber de las entidades de seguridad social tener en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, y obligación del empleador pagar un cálculo actuarial, por los tiempos omitidos, a satisfacción de la respectiva entidad de seguridad social.

Radicación n.°95258 SCLAJPT-10 V.00 36 Por último, en relación a la alegación de la recurrente, según la cual el empleador no debe responder por el total del cálculo actuarial, porque el trabajador también tiene a cargo parte del aporte para pensión, es pertinente recordar el texto del parágrafo primero del mencionado artículo 33 de la Ley 100 de 1993, así:

PARÁGRAFO 1 o. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo, se tendrá en cuenta: […] c) El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993. d) El tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador. e) El número de semanas cotizadas a cajas previsionales del sector privado que antes de la Ley 100 de 1993 tuviesen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional.

(Subrayas y cursiva de la Sala) La norma en cita establece los requisitos para acceder a la pensión de vejez, y frente a las semanas indica que el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la mencionada Ley 100 de 1993 tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, también debe tenerse en cuenta, precisando que el empleador deberá trasladar con base en el aludido «cálculo Radicación n.°95258 SCLAJPT-10 V.00 37 actuarial» la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional.

De suerte que tal precepto no previó la contribución por parte del trabajador para cubrir el respectivo cálculo actuarial. Es más, la ley de seguridad social integral se refiere a la proporción que le corresponde pagar al empleador como al trabajador, pero para efectos de aplicar las reglas generales de cotización al Sistema General de Pensiones, mas no en lo que respecta al citado parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, pues, como quedó visto, regula una situación excepcional, referida al cómputo de semanas que se deben tener en cuenta para el cumplimiento de los requisitos para pensión y la manera de habilitarlas, cuando se presentan los supuestos señalados en los literales c), d) y e), y en este mismo sentido se expresa el Decreto 1887 de 1994, que en su artículo 1 prevé: Artículo 1º Campo de aplicación. El presente Decreto establece la metodología para el cálculo de la reserva actuarial o cálculo actuarial que deberán trasladar al Instituto de Seguros Sociales las empresas o empleadores del sector privado que, con anterioridad a la vigencia del Sistema General de Pensiones, tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, en relación con sus trabajadores que seleccionen el Régimen de Prima Media con Prestación Definida y cuyo contrato de trabajo estuviere vigente al 23 de diciembre de 1993 o se hubiere iniciado con posterioridad a dicha fecha, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 2º del parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

Nótese que allí se señala de modo imperativo que las empresas o empleadores del sector privado «deberán» Radicación n.°95258 SCLAJPT-10 V.00 38 trasladar la reserva o el cálculo actuarial al ISS, con lo cual no queda ninguna duda de quiénes son los sujetos obligados y cuál es el objeto sobre el que recae dicha obligación, sin que en esa relación participe en manera alguna el trabajador.

Dicho en otras palabras, para el caso en concreto, el pago del cálculo actuarial a que se refiere el parágrafo del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 recae exclusivamente en el empleador. Sobre este tópico, es pertinente memorar lo expresado por la Corte en sentencia CSJ SL3867-2021, reiterada en las decisiones CSJ SL244-2022 y CSJ SL1026-2022, en la que se precisó que, para efectos del cálculo actuarial el trabajador no está llamado a asumir pago proporcional alguno. Así se indicó: Para resolver, esta Corporación debe determinar si corresponde a la empresa recurrente el pago total del cálculo actuarial o si lo debe asumir de manera proporcional con el trabajador, bajo el argumento de que los aportes a pensiones son también proporcionales entre ambos.

Conviene recordar, entonces, que la jurisprudencia de esta Sala ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre el particular, y al respecto tiene establecido que el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social se encuentra exclusivamente a su cargo, sin que el parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, permita entender que el trabajador deba contribuir en su cubrimiento, pues lo cierto es que durante el lapso de no cobertura el empleador es el único responsable del riesgo pensional.

Recientemente, en un caso de iguales connotaciones fácticas y jurídicas, la Corte dio respuesta a los reproches de la censura mediante sentencia CSJ SL673-2021, reiterada en la CSJ SL2465-2021 y CSJ SL, 14 jul. 2021, rad. 83301, en la que expuso: En consecuencia, para la Sala el problema jurídico a resolver se circunscribe a determinar si se equivocó el ad quem al definir que el pago del cálculo actuarial estaba en su totalidad a cargo del Radicación n.°95258 SCLAJPT-10 V.00 39 empleador Weatherford South America Gmbh.

Al respecto, no le asiste razón a la recurrente en su cuestionamiento, debido a que el cálculo actuarial no es una proyección de cotizaciones o aportes de períodos anteriores, como si se estuviera frente a una mora en la cotización, sino que equivale a parte del capital necesario para financiar una pensión; y aún, si se tratara de aportes, que no lo es, ya se ha dicho, lo cierto es que tampoco acompañaría la razón a la censura, porque el inciso segundo del artículo 22 de la Ley 100 de 1993, establece que «El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador».

El cálculo actuarial que debe trasladar el empleador, representa parte del capital que se necesita para financiar la pensión del trabajador en el sistema general de pensiones, proporcional por supuesto al tiempo durante el cual recibió el servicio cuando tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. En consecuencia, si el tiempo trabajado fue menor al exigido para que la prestación quedara en su totalidad a cargo del empleador, lo razonable es que transfiera al pagador de la pensión el valor que corresponde en proporción al tiempo trabajado, sin estar obligado el trabajador a realizar aporte alguno para la financiación de la pensión, como no lo está quien es pensionado directamente por el empleador.

Si las pensiones cuyo reconocimiento y pago estaban a cargo de los empleadores, fueron entendidas como una prestación que hacía parte de la retribución por el servicio prestado por el trabajador, o se consideraban como un salario diferido, no se encuentra ninguna razón válida para que en la misma situación el trabajador asuma una obligación que estaba exclusivamente en cabeza del empleador, menos, aceptar que por ello se configura un enriquecimiento sin causa del empleado.

No puede olvidarse que el cálculo actuarial no es una dádiva del empleador, sino fruto de la prestación de servicios. Finalmente, reitera la Sala en esta oportunidad, que de conformidad con el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social, está exclusivamente a su cargo, sin que se haya dispuesto contribuir alguna para el trabajador, como se precisó en sentencia CSJ SL 2584-2020.

La razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo. De ahí que no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los Radicación n.°95258 SCLAJPT-10 V.00 40 aportes pensionales, tal como lo pretende la recurrente.

Por tal razón, las disposiciones que trascribe la censura para respaldar su tesis no resultan aplicables en este asunto, toda vez que la condena cuyo pago le fue impuesta en las instancias consiste en el título pensional correspondiente al lapso de vinculación, más no el pago de cotizaciones al sistema de pensiones que es lo que aquellas regulan.

Además, el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece que el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la dicha ley tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, debe tenerse en cuenta para efectos de la misma, para lo cual «el empleador o la caja» deberán trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional, sin que en modo alguno la norma establezca la contribución por parte del trabajador.

En efecto, la referida disposición dispone «En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional».

Todo lo dicho en precedencia es suficiente para concluir que el Tribunal no incurrió en los yerros de orden jurídico endilgados en la acusación, al inferir que la sociedad aquí recurrente tiene la obligación de cancelar el valor del cálculo actuarial por el tiempo laborado por el demandante del 3 de mayo de 1985 al 31 de enero de 1992. Por lo expresado, los cargos no prosperan.

Las costas de este recurso extraordinario estarán a cargo de la recurrente demandada y a favor del demandante y Colpensiones. En su liquidación, fíjese como agencias en Radicación n.°95258 SCLAJPT-10 V.00 41 derecho la suma única de $10.600.000, que se distribuirá en partes iguales entre los replicantes y se incluirá en la liquidación que realice el juez de primera instancia con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 31 de mayo de 2021por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ARTURO DEL SAGRADO CORAZÓN FALLA ROBLES contra OCCIDENTAL DE COLOMBIA LLC, hoy SIERRACOL ENERGY ARAUCA LLC, COLFONDOS PENSIONES Y CESANTIAS S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, trámite al que se vinculó como litisconsorte necesario a la NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.

Costas como quedó dicho en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Radicación n.°95258 SCLAJPT-10 V.00 42