CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación 59089 JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado ponente SL2464-2018 Radicación n°59089 Acta 23 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de junio de dos mil dieciocho (2018). Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por HILDA ALVARADO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 29 de junio de 2012, en el proceso ordinario promovido por MARÍA BEATRIZ JIMÉNEZ UNIBIO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en liquidación, y en el que la recurrente actuó como Litis consorte necesaria.

Acéptese como sustituta procesal del Instituto de Seguros Sociales a la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), según las peticiones que obran a folios 9 a 12 del cuaderno de la Corte. I.

ANTECEDENTES MARÍA BEATRIZ JIMÉNEZ UNIBIO convocó a proceso al Instituto, con el fin de obtener declaración, en el sentido de que su compañero permanente Fausto Plinio Niño Barragán tenía derecho a la pensión de invalidez de origen común, a partir del 5 de noviembre de 2002. En consecuencia, le fuera reconocida la pensión de sobrevivientes en calidad de beneficiaria del citado pensionado, quien falleció el 19 de diciembre de 2004.

Pidió también, la indexación de la deuda. Como fundamento de sus pretensiones expuso la actora que su compañero nació el 20 de enero de 1951 y murió el 19 de diciembre de 2004. Él cotizó al Instituto durante toda la vida laboral 1.375 semanas para los riesgos de invalidez, vejez y muerte. La Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá, D. C., y Cundinamarca, le dictaminó pérdida de capacidad laboral del 67%, con fecha de estructuración 5 de noviembre de 2002.

Agregó que convivió con el causante en los últimos 6 años anteriores al deceso, de manera ininterrumpida, habiendo sido inscrita como su beneficiaria en el sistema de seguridad social en salud. Ella asistió al de cujus durante su enfermedad, e incluso él murió en el domicilio común. Manifestó luego, que elevó solicitud a la entidad convocada a proceso, que mediante Resolución n° 027995 de 17 de julio de 2006, negó la prestación tanto a ella como a la otra reclamante, la señora Hilda Alvarado, al no hallar demostrado el requisito de convivencia por ninguna de las dos.

Presentó los recursos de ley, que le fueron resueltos en forma adversa. La demanda se tuvo por no contestada por parte del Instituto, al no haber subsanado los defectos puestos de presente por el Juzgado (fl. 95). El Juzgado vinculó al proceso a la señora HILDA ALVARADO, en calidad de litis consorte necesaria (fls. 132 a 135). Ella respondió la demanda; y reclamó tener el derecho a la pensión de sobrevivientes como única beneficiaria del asegurado, por haber tenido vida en común por más de 34 años y procreado 4 hijos (fls. 279 a 281).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral Adjunto del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 31 de agosto de 2011, complementada el 26 de septiembre de 2011, declaró que el derecho correspondía a la señora María Beatriz Jiménez Unibio, quien había demostrado la calidad de beneficiaria y, en consecuencia, condenó al Instituto a reconocerle y pagarle la pensión de sobrevivientes de origen común, a partir del 19 de diciembre de 2004, en cuantía no inferior al salario mínimo legal vigente, más la indexación de la deuda.

(Fls. 306 a 317, y 324 a 326). El Juzgado previamente, anotó que la controversia versaría únicamente sobre la pensión de sobrevivientes, tal como había quedado establecido al momento de fijar el litigio en la audiencia de 7 de abril de 2011. III. SENTENCIA DEL TRIBUNAL El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que conoció en virtud de la apelación de la Litis consorte Hilda Alvarado, mediante fallo del 29 de junio de 2012, confirmó el fallo del juzgado en su integridad.

El fallador Ad quem señaló lo siguiente: [ ] se tiene que quien se duele de la decisión adoptada en primera instancia es la Litis consorte necesaria HILDA ALVARADO, quien al presente proceso acude en calidad de compañera permanente del de cujus, y con el fin de demostrar que fue ella con quien este convivió los últimos años de su vida aporta una certificación suscrita por el señor Gabriel Zarate Marroquín (folio 287) en la que este manifiesta que ‘ los señores HILDA ALVARO y FAUSTO PLINIO NÑO (sic) BARRAGAN (Q.E.P.D.), ( ) han trabajado como galponeros de las granjas de mi propiedad desde hace aproximadamente 24 años, vivieron en unión libre compartiendo el mismo lecho y mesa hasta el 22 de febrero de 2004 en la granja San Miguel, mismo sitio que además de ser su vivienda, era también su lugar de trabajo.’ La anterior certificación le resulta aplicable lo dispuesto en el artículo 229 del Código de Procedimiento Ci vil, por remisión analógica, en la medida que ostenta la calidad de una declaración de un testigo la cual no puede ser estimada, por cuanto se trata de un testimonio recibido por fuera del proceso y para que puedan tener alguna validez, se requiere que quien la suscribió acuda al proceso para fines de ratificarla, circunstancia que no se evidenció. En el mismo sentido, de folio 300 a 303, reposa el testimonio del señor ABRAHAM DAZA VELASCO, quien manifiesta conocer a la señora Hilda Alvarado y al señor Niño Barragán hace un poco más de 30 años, y afirma que fue la señora Alvarado quien convivió con el causante hasta el momento del deceso.

Pero observa esta Sala que el deponente vivía en Bogotá, como él mimos (sic) lo afirma, y los señores Barragán y Alvarado en Guaduas (Cundinamarca), debido a lo cual se infiere que el hecho de la convivencia no le constaba directamente, además porque más adelante afirma que algunos de los hechos narrados le constaban porque ‘ nos comunicábamos con HILDA, ella nos contaba.’.

Por su parte, quien también se presenta como compañera permanente del causante, la señora María Beatriz Jiménez Unibio, demandante en el proceso, por intermedio de los testimonios rendidos por el señor HERNANDO RODRÍGUEZ (folios 103 a 105), corrobora que quien acompañaba al señor Barragán a las citas médicas era la demandante, y al preguntarle el por qué le consta dicho hecho, este manifiesta ser el portero del establecimiento hospitalario en donde recibía atención médica el causante, del mismo modo el testigo JUAN BAUTISTA GARNICA PINZON (folio 108 a 110) afirma ser el arrendatario del inmueble en donde vivían los señores María Beatriz Jiménez y Fausto Plinio Niño; por último la señora CECILIA MALDONADO SÁNCHEZ (folios 110 a 112) manifiesta vivir en el municipio de Guaduas y constarle la convivencia entre María Beatriz Jiménez y Fausto Plinio Niño debido a que eran compañeros de trabajo y además porque estuvo viviendo con la pareja dos años.

Dentro de las pruebas documentales se evidencia que la demandante figuraba como beneficiaria de los servicios de salud del causante, como ya se dijo anteriormente, además, tal y como lo apreció el Juez de instancia, las documentales que aporta con la demanda dan cuenta de la cercanía existente entre la demandante y el señor Niño Barragán durante sus últimos años de vida, documentales que hacen relación a una serie de certificados de incapacidad (folios 35 a 65), epicrisis expedida por el Instituto de los Seguros Sociales (30 y 31; 33 y 34) historia clínica por la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento (folio 28) en donde se evidencia que la demandante figura como compañera permanente del señor Plinio Fausto Niño. IV.

RECURSO DE CASACIÓN Propuesto por la la Litis consorte Hilda Alvarado, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver previo estudio de la demanda del recurso extraordinario, y la réplica del Instituto y de la actora María Beatriz Jiménez Unibio. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia del Ad quem, y en sede de instancia, revoque la de primer grado y declare que la señora Hilda Alvarado tiene derecho a la pensión de sobrevivientes debidamente indexada, con los respectivos intereses moratorios.

Con fundamento en la causal primera de casación laboral, formula un cargo, así: VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por violar el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003. En la demostración del cargo, dice el censor: […] están reconociendo una pensión de sobreviviente a la Sra. MARIA BEATRIZ JIMENEZ UNIBIO, a sabiendas que en dos ocasiones, tanto en la Declaración que rindió ante el Departamento de Atención al Pensionado bajo la gravedad del juramento, y cuando rindió la Declaración Extrajuicio también bajo la gravedad del juramento, ante La Notaría Única del Circulo de Guaduas -Cundinamarca, está aseverando que vivió con el Causante FAUSTO PLINIO NIÑO BARRAGAN, desde el 2 de enero del 2000 y el 19 de diciembre de 2004, sin cumplir con el requisito de los 5 años de convivencia mínimos, exigidos por el Articulo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el Artículo 13 de la Ley 797 de 2003, y en cambio, no le dan mérito probatorio a las Declaraciones rendidas por la Sra. HILDA ALVARADO, quien en todo momento está diciendo que ella si convivió con su Compañero Permanente y Padre de sus Cuatro (4) hijos FAUSTO PLINIO NIÑO BARRAGAN desde el 3 de mayo de 1970 hasta el 19 de diciembre de 2004, fecha de su fallecimiento, y sumando a esta declaración están las de ROSA ELVIRA DIAVANERA y BLANCA STELLA VASQUEZ, ABRAHAM DAZA, y el propio Hermano del Causante LUIS FELIPE NIÑO BARRAGAN, y sus parientes más cercanos como CAMPO ELIAS MORALES NIÑO y ANA SOFIA NIÑO DE MORALES, quienes también declararon que la única y legítima compañera del Causante es la Sra HILDA ALVARADO.

VII. RÉPLICA El Instituto opositor manifiesta que se atiene a lo que la justicia decida respecto de la controversia entre las dos compañeras permanentes, y que de todos modos salta a la vista que la demanda de casación no reúne los requisitos de Ley. La replicante María Beatriz Jiménez Unibio, igualmente remarca que el escrito se aleja de las exigencias legales del recurso extraordinario e indica, que es a ella a quien asiste el derecho a la pensión de sobrevivientes deprecada, por ser la compañera permanente del causante como lo indican las pruebas en que se apoyó el Tribunal.

VIII. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Como bien lo señalan los opositores, esta acusación presenta innumerables defectos de técnica que imposibilitan su estudio de fondo. En efecto, no precisa el censor la vía por la cual encamina el ataque, si por la directa o por la de los hechos. Tampoco indica la modalidad de infracción legal, en que supuestamente habría incurrido la sentencia gravada.

Y aún, si por amplitud la Sala entendiera que el cargo se endereza por la senda fáctica, no determina el recurrente los errores de hecho que le atribuye al fallo ni refiere sobre las pruebas que menciona, si fueron mal apreciadas o preteridas por el Ad quem. Además, presenta alegaciones relativas a la validez de elementos de juicio, no obstante que la Sala ha sostenido reiteradamente que cuando los reparos no versan sobre el contenido de la prueba, sino sobre los requisitos que la Ley exige para su producción, aducción o validez, no se está en presencia de yerros fácticos, sino de violaciones de medio de las reglas procesales que gobiernan tales aspectos, por lo que en tales eventos el ataque debe formularse por la vía directa toda vez que, en realidad, antes de incurrir el sentenciador en un equivocado entendimiento de los hechos por valoración u omisión de la prueba –que es lo que estrictamente puede conducir al error de hecho manifiesto- lo que en realidad habría infringido es la ley instrumental que gobierna la producción, aducción o, para el caso que nos ocupa, validez de los elementos de juicio probatorios legalmente admisibles”.

CSJ SL, 29 de may. 2002 rad. 18415. Finalmente, acusa prueba testimonial olvidando que no es apta en principio para edificar un error de hecho manifiesto en casación laboral y de seguridad social, en los términos del artículo 7° de la Ley 16 de 1969, salvo que se logre demostrar previamente un desatino de esa naturaleza sobre un medio calificado, lo que aquí no ocurre.

Insiste una vez más la Corte que la casación como medio de impugnación extraordinario, contiene exigencias de orden legal y otras producto de su desenvolvimiento jurisprudencial, que deben ser acatadas por quien acude a él. Entre sus requisitos está la coherencia entre la vía seleccionada y el estatuto de valor que le es propio. Así, quien escoge como vía de ataque la directa, debe allanarse a las conclusiones fácticas contenidas en el fallo así como al análisis probatorio realizado por el fallador para dar por establecidos los hechos del proceso, y mantener la controversia en un plano estrictamente jurídico.

Por el contrario, quien opta por el sendero indirecto, discrepa de todos o algunos de los soportes fácticos de la sentencia, por lo tanto debe orientar su ataque en ese sentido, sin que esté permitido en uno y otro caso, acudir de manera indiscriminada a argumentos propios de cada una de esas vías. Estos precisos requerimientos de técnica desatendidos en el sub lite, más que un culto a la forma, son supuestos esenciales de la racionalidad de la casación, constituyen su debido proceso y son imprescindibles para que no se desnaturalice el recurso y, en su lugar, opere una tercera instancia no prevista en la ley.

Por las razones indicadas, se desestima el cargo. Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente, y en favor de las opositoras en un 50% a cada una. Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($3.750.000,oo), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el veintinueve (29) de junio de dos mil doce (2012), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARÍA BEATRIZ JIMÉNEZ UNIBIO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en liquidación, hoy sustituido procesalmente por la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) y en el que actuó como Litis consorte necesaria HILDA ALVARADO.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 11