SL2463-2019 — Corte Suprema

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 62533 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL2463-2019 Radicación n.° 62533 Acta 20 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de junio de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por GABINO PARADA GALINDO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 6 de marzo de 2013, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.

ANTECEDENTES Gabino Parada Galindo llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones, con el fin de que se ordene el reconocimiento y pago de la pensión de vejez a su favor, desde el 1° de junio de 2010, fecha en que cumplió las 1.000 semanas de cotización; se declaren válidos los aportes realizados: i) entre el 28 de abril de 2003 y el 5 de mayo de 2004; ii) desde el 1° de junio de 2004 y hasta 4 de mayo de 2006; iii) del 20 de febrero de 2009 al 1° de agosto de 2011; y vi) antes al sistema de seguridad social, en aplicación a la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado expediente 2007-424 del 26 de abril de 2011; que como consecuencia de lo anterior, se liquide la mesada pensional teniendo en cuenta 1338,807 semanas, y se aplique una tasa de reemplazo del 85%; se condene al pago de los intereses moratorios conforme el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 o de forma subsidiaria a la indexación; ultra y extra petita, y a las costas y agencias en derecho.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 11 de diciembre de 1943, por lo que llegó a los 60 años de edad el mismo día y mes del año 2003; que el 29 de diciembre de 2010 solicitó al ISS el reconocimiento y pago de la pensión de vejez como beneficiario del régimen de transición, pero que le fue negado mediante Resolución 26294 del 29 de julio de 2011, en la cual se le reconoció 397,46 semanas cotizadas al sector público (Mindefensa y Policía Nacional) no sufragadas al ISS, e informó que no se habían demostrado aportes al « sistema general de seguridad social en salud » entre el 1° de marzo de 2003 y el 30 de diciembre de 2008, y desde el 1° de agosto de 2010 hasta el 30 de junio de 2011.

Agregó que se afilió al régimen subsidiado de salud por el municipio de Anapoima, a través del Sisben desde el 28 de abril de 2003 hasta el 5 de mayo de 2004; a la EPS Cruz Blanca en calidad de beneficiario de Ricardo Parada Galindo entre el 1° de junio de 2004 y el 4 de mayo de 2006; y fue cotizante cabeza de familia a la EPS Famisanar Ltda del 20 de febrero de 2009 al 1° de agosto de 2011.

Señaló que la Resolución 26294 del 29 de julio de 2011 le negó la prestación basándose en el inciso 2 del parágrafo del artículo 3 del Decreto 510 de 2003, porque no era cotizante al sistema de seguridad social en salud, norma que fue declarada nula por el Consejo de Estado mediante sentencia del 6 de mayo de 2011 radicado 11001032400020070024200; que cuenta con 1338,807 semanas; y que el 27 de octubre de 2011 radicó nuevamente reclamación administrativa, la cual a la presentación de la demanda no había sido resuelta.

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la mayoría de los relatados, excepto los referidos al cumplimiento del tiempo exigido por la Ley 33 de 1985 o por la Ley 71 de 1988, pues sólo « acreditó 18 años, 2 meses y 8 días », y que fue afiliado al sistema de seguridad social en salud.

En su defensa propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, y buena fe. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintiuno Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante sentencia del 18 de septiembre de 2012 (f.° 133-134), resolvió:

PRIMERO: CONDENAR al Instituto de Seguros Sociales ISS, representado legalmente por la doctora Silvia Helena Ramirez Saavedra, o quien haga sus veces a pagar la pensión de jubilación por aportes contemplada en la Ley 71 de 1988, al señor Gabino Parada Galindo identificado con cédula de ciudadanía No. 17.115.481 de Bogota, en cuantía de $535.600 a partir del 16 de agosto de 2011, junto con el respectivo retroactivo, teniendo en cuenta 14 mesadas, así como los reajustes anuales, autorizando al ISS para que de las resultantes realice las descuentos legales a salud, de conformidad con lo expuesto en las consideraciones de la presente sentencia.

SEGUNDO: CONDENAR al Instituto de Seguros Sociales a pagar los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, a partir del 16 de febrero de 2012 y hasta que sea cancelado el monto reconocido en el presente fallo, de conformidad con lo planteado en la parte motiva de ésta providencia.

TERCERO: ABSOLVER al Instituto de Seguros Sociales de las restantes pretensiones incoadas, conforme las anteriores consideraciones.

CUARTO: EXCEPCIONES. Se declaran no probadas.

QUINTO: COSTAS serán a cargo de la parte demandada. Fíjense como agencias en derecho la suma de $566.700, de acuerdo con lo dispuesto en precedencia. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 6 de marzo de 2013, al resolver los recursos de apelación interpuestos por ambas partes, decidió:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Veintiuno Laboral del Circuito de Bogota, el día 18 de septiembre de 2012, y en su lugar se absuelve a la demandada de la totalidad de las pretensiones incoadas en su contra, por las razones arriba expuestas.

SEGUNDO: Sin costas en esta instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal indicó que estudiaría primero el recurso de apelación del demandante, en el cual expone que en caso de despachar favorablemente la alzada del ISS, su derecho debía estudiarse a la luz de la Ley 100 de 1993, por lo que argumentó que este era un hecho nuevo, no controvertido en primera instancia, dado que el actor pretendió el reconocimiento de su pensión de vejez en aplicación del régimen de transición, aunado a que en la reclamación administrativa (f.° 73-74) también solicitó el su prestación de vejez conforme el Acuerdo 049 de 1990; en consecuencia no tendría en cuenta su petición, dado que no se podía sorprender a la parte pasiva respecto de hechos que no tuvo la oportunidad de controvertir un ejercicio del derecho de defensa.

Expuso que tampoco le era dado tener en consideración argumentos expuestos en por el actor en su alzada, porque cualquier decisión que llegare a tomar con fundamento en ellos, vulneraria el principio de consonancia referido en el artículo 66 A del CPTSS, ya que, si bien le asistía el deber de analizar los puntos objeto de inconformidad, también lo era que no cualquier tema podía ser materia de decisión de fondo, pues solo estaba habilitado para lo que fue tocado dentro del proceso precisamente para no sorprender a una de las partes con el aval de la jurisdicción. Citó la sentencia CC C-968 de 2013, para indicar que incluso cuando existe un derecho irrenunciable en discusión, este requiere haber sido debatido por la parte en instancia, por lo que encontró improcedentes los argumentos del recurso del actor.

De otro lado, pasó a estudiar la alzada del ISS, que básicamente indicó que no podía reconocerse la pensión a la luz de la Ley 71 de 1988 como quiera que el actor no cotizó a cajas de previsión social. Sostiene que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, previó que se aplicaría la ley o el régimen anterior al 1° de abril de 1994 al cual se encontraba afiliado, es decir, aquel que tuviere la virtualidad de habilitar al interesado para acreditar requisitos que le permitan acceder al derecho pensional.

Lo anterior implica que a la entrada en vigencia del sistema general de seguridad social la persona debía estar afiliado al ISS o a una o varias entidades de previsión social del sector público, que lo habilitara para reclamar el derecho pensional conforme a lo establecido en la Ley 71 del 1988 y el Decreto Reglamentario 2709 de 1994, en virtud de la remisión establecida en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tal como quedó definido en las sentencias CE, 31 ag. 2000, rad. 16117 y CSJ SL, 14 jun. 2011, rad. 43181.

Explicó que, en el caso bajo examen, observaba que el actor ostentaba la calidad de beneficiario del régimen de transición y acreditaba un tiempo de aportes al ISS antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 (f.° 4-8), pero que el a quo había teniendo en cuenta para otorgar la prestación, periodos en que el actor laboró para el Ministerio de Defensa entre el 25 de febrero de 1964 y el 31 de marzo 1966, y para la Policía Nacional del 1° de septiembre de 1971 al 5 de noviembre de 1977.

Advirtió que se apartaba de la decisión de primera instancia, dado que la Ley 71 de 1988 exigía 20 años de aportes sufragados en cualquier tiempo o acumulados en una o varias de las entidades de previsión social o que hicieran sus veces y 60 años de edad o más en el caso de los hombres, y que los agentes de policía no cotizaban a ninguna caja de previsión social, máxime que el artículo 5° del Decreto 2709 de 1994 fijaba como tiempo de servicio no computable para efectos pensionales aquel laborado en entidades oficiales de todos los órdenes cuyos empleados no aportaban al sistema de seguridad social.

Señaló que de conformidad con lo anterior le asistía razón a la parte demandada cuando afirmó que el actor no tenía derecho a la pensión por aportes reclamada toda vez que, como se había indicado, no era la Ley 71 del 1988 el régimen al que se encontraba afiliado el actor a la entrada en vigencia de la Ley 100 del 1993, y demás tampoco cumplía el requisito de semana cotizadas o aportadas a una o varias cajas de previsión social, por lo que revocó la decisión apelada y en su lugar absolvió al ISS de las pretensiones incoadas en su contra.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, se revoque la decisión del ad quem, y en su lugar se acceda a las pretensiones planteadas en la demanda inaugural.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual fue oportunamente replicado. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada por violación directa en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 13 y 53 de la Constitución Policita de Colombia y 21 del CST; lo que impidió aplicar el parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 7° de la Ley 71 de 1988.

En la demostración del cargo indica que el Tribunal seleccionó la norma correcta, esto es, el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, pero le dio un alcance equivocado, específicamente al requisito de los 20 años de aportes acumulados en una o varias entidades de previsión social el cual se podía sumar con el tiempo cotizado al ISS. Señala que la interpretación equivocada del ad quem radicó en argumentar que si el trabajador de una entidad estatal no cotizó durante el lapso laborado a una caja de previsión social, este, no se podía sumar al aportado al ISS, es decir, que única y exclusivamente se podía computar para efectos pensionales el tiempo público sufragado a una caja de previsión, para completar los 20 años de aportes que traducidos a semanas equivalen a 1.028, por lo que, al encontrar que el Ministerio de Defensa y la Policía Nacional no realizaron aportes a ninguna entidad de previsión, no los tomó en cuenta y por lo tanto, el demandante no alcanzó los semanas requeridas por dicha ley para acceder a la pensión reclamada.

Advierte que cuando se creó el artículo 7 de la Ley 71 de 1988 se buscaba que los tiempos laborados por los trabajadores oficiales o empleados públicos se pudieran sumar o acumular con el cotizado al ISS, sin importar si se aportó o no a las cajas de previsión social, dándoles la posibilidad de completar entre tiempos públicos y privados las semanas exigidas para adquirir la pensión. Así mismo, la Ley 100 de 1993 modificada por la Ley 797 de 2003 acepta la sumatoria de dichos tiempos, manifiesta que incluso la Corte Constitucional ha protegido casos en los cuales la persona se encuentra inmersa en el régimen de transición para que se les aplique la Ley 33 de 1985, Ley 71 de 1988 y Acuerdo 049 de 1990, sumando tiempos entre el sector público y privado con el fin de obtener una pensión. Citó en extenso la sentencia CC T-090 de 2009 en la cual se sostuvo que el régimen de transición disponía que las personas que cumplieran las condiciones descritas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, podían adquirir la pensión de vejez con los requisitos de edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas y monto de la prestación establecidos en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, y en las demás condiciones y requisitos serían los consagrados en el sistema general de pensiones, es decir, Ley 100 de 1993, entonces al no encontrarse el cómputo de semanas dentro de los tres ítems que protegió la transición, debe aplicarse el parágrafo 1° del artículo 33 de la citada Ley 100, disposición que permite la acumulación de tiempos público y privados.

Igualmente transcribe ampliamente la sentencia CC T-174 de 2008, en donde por vía de tutela se reconoce una pensión de la Ley 33 de 1985, por cumplimiento de los requisitos de esa norma al ser beneficiario del régimen del régimen de transición, dado que el ISS la había negado argumentando que cumplía con las 1300 semanas, pero no con los 60 años edad que requería la ley para acceder a la pensión de vejez.

Acota que indistintamente de que existan sentencias de la Corte Constitucional sobre la procedencia de la acumulación de tiempos, la interpretación que dieron los juzgadores de instancia fue estricta y limitada, sin observar, el fin de la creación de la norma, ni hacer una exegesis integral y ajustada a la constitución, máxime que la jurisprudencia ha dado elementos de juicio suficientes para evidenciar que el alcance aquí recurrido vulnera el principio de la igualdad y de favorabilidad, más cuando se trata de pensiones.

Expresa que el mismo Colpensiones ante dicha violación, emitió la circular 1 de 2012 precisando que los tiempos laborados para el Estado en los cuales no hubo aportes a las cajas de previsión social se debían tener en cuenta y sumar con los tiempos privados cotizados al ISS a efectos de otorgar la respectiva pensión. RÉPLICA El opositor señala que la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho y al criterio jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia, según el cual el tiempo servido al sector oficial sin aportes a una entidad de previsión social no puede homologarse como válido para reunir las semanas requeridas para acceder a la pensión de la Ley 71 de 1988.

CONSIDERACIONES El Tribunal fundamentó su decisión básicamente en que el actor si bien era beneficiario del régimen de transición, de un lado, la disposición habilitada para reconocer su prestación era la cual regia su derecho al 1° de abril de 1994, por lo que era necesario a esa data estar afiliado al ISS o a una caja de previsión social; y de otro que el artículo 7 de la Ley 71 de 1988 exigía para acceder a la pensión, 20 años de aportes sufragados en cualquier tiempo o acumulados en una o varias de las entidades de previsión social o que hicieran sus veces, y dado que el demandante laboró para el Ministerio de Defensa entre el 25 de febrero de 1964 y el 31 de marzo 1966, y para la Policía Nacional del 1° de septiembre de 1971 al 5 de noviembre de 1977, y que esos tiempos no habían sido sufragados a una caja de previsión social no podían ser computados para efectos pensionales, razón por la cual no cumplió los requerimientos de dicha norma.

La censura radica su inconformidad en que el Tribunal eligió bien la norma que regía el caso, esto es, el artículo 7° de la Ley 71 de 1988, pero le dio un exegesis equivocada, como quiera para acreditar el requisito de los 20 años de aportes sufragados a una o varias cajas de previsión, no tuvo en cuenta el tiempo laborado para el Ministerio de Defensa y la Policía Nacional por cuanto no fue cotizado a esas entidades, dejando de lado la finalidad con que fue creada dicha disposición, los postulados constituciones y la jurisprudencia de esta Corporación. Así las cosas, corresponde a esta Sala determinar si el Tribunal interpretó erróneamente las normas reseñadas, al considerar que no era procedente la sumatoria del tiempo cotizado al ISS y el laborado al servicio del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional por no haber sido aportado a ninguna caja de previsión, para efectos de conceder la pensión de jubilación por aportes.

Previo a resolver, la Corte pone de presente los siguientes supuestos fácticos no discutidos, que se mantienen incólumes dada la senda escogida, que: i) el señor Gabino Parada Galindo, nació el 11 de diciembre de 1943 y llegó a los 60 años de edad el mismo día y mes del año 2003; ii) es beneficiario del régimen de transición por cuanto para el 1° de abril de 1994, contaba con 40 años de edad; iii ) estuvo vinculado al Ministerio de Defensa entre el 25 de febrero de 1964 y el 31 de marzo 1966, y para la Policía Nacional del 1° de septiembre de 1971 al 5 de noviembre de 1977, tiempo que equivale a 2981 días y a 425,8 semanas, lapsos que no fueron cotizados a ninguna caja de previsión; iv) cotizó para el ISS un total de 721,14 semanas; y v) sumados todos los tiempos equivalen a 1146,94 semanas.

Sobre la controversia jurídica planteada por la censura, es decir, la posibilidad de sumar tiempos públicos sin aportes a ningún fondo o caja de previsión social, con tiempos privados cotizados al ISS, para efectos de acceder a la pensión de jubilación por aportes del artículo 7° de la Ley 71 de 1988, esta Corporación, en sentencia CSJ SL8538-2017 reiterada recientemente en CSJ SL185-2019, expresó: Definido lo anterior, en cuanto al fondo de la acusación, en esencia, la censura defiende la posibilidad jurídica de que se acumulen los tiempos servidos por el demandante al municipio de Guarne, que no fueron sujeto de cotización, con las semanas efectivamente cotizadas al Instituto de Seguros Sociales, con el fin de reunir el tiempo necesario para obtener una pensión de jubilación en el marco de la Ley 71 de 1988, teniendo en cuenta el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Como ya se advirtió en los antecedentes, esa posibilidad fue negada por el Tribunal, con fundamento en decisiones emitidas por esta corporación en las que se hacía hincapié en la necesidad de que los 20 años de aportes que prevé el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, fueran efectivamente cotizados a alguna entidad de previsión social, de acuerdo con lo previsto en el Decreto 2709 de 1994.

Ahora bien, al margen de la argumentación que presenta la censura en torno a los alcances del régimen de transición, lo cierto es que esa orientación que reprodujo el Tribunal fue rectificada por esta corporación en la sentencia CSJ SL4457-2014, que ha sido reiterada en múltiples oportunidades, en la que se señaló que el hecho de que una entidad no hubiera hecho los aportes a alguna caja de previsión social no podía truncar la construcción del derecho irrenunciable a la pensión de jubilación, de manera que, para los precisos efectos de la Ley 71 de 1988, debía tenerse en cuenta el tiempo servido a entidades oficiales, sin importar si había sido o no materia de aportes o cotizaciones a entidades de previsión social.

Esto dijo la Sala en aquella oportunidad: No obstante, dada la nueva integración de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia y ante nuevos sucesos normativos, resulta ahora insoslayable revisar las consideraciones vigentes en torno a la interpretación y alcance que se le ha dado tanto al artículo 7º de la Ley 71 de 1988 así como a sus reglamentos para acceder a la pensión por aportes.

Ello implica recordar cuáles fueron los motivos que tuvo el legislador para establecerla y cómo ha sido su aplicación frente a las posteriores regulaciones constitucionales y legales en materia pensional. Pues bien, antes de la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991 y del Sistema General de Pensiones adoptado mediante la Ley 100 de 1993, la multiplicidad de regímenes pensionales permitía odiosas diferencias entre los trabajadores vinculados al sector privado y los servidores vinculados al sector público, de modo que cada uno subsistía de manera independiente con exigencias propias en tiempos de servicio y cotización que no podían conjugarse para adquirir el beneficio pensional.

Fue por ello que el legislador estableció la llamada «pensión de jubilación por acumulación de aportes», con el objeto de que pudieran sumarse los tiempos de cotización y de servicios en el sector público y en el privado. En lo pertinente, dispuso la Ley: Artículo 7º: A partir de la vigencia de la presente Ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.

Dicho de otro modo, la citada disposición se expidió con el fin de garantizar a los trabajadores que prestaron sus servicios en el sector público y privado, la posibilidad de alcanzar la pensión con la sumatoria de los tiempos de cotización y de servicios en uno y otro sector. Posteriormente, ya en vigencia de la Constitución Política de 1991 el legislador no desconoció los motivos que dieron origen a la llamada pensión por aportes, de modo que al establecer el sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993, igualmente consagró la posibilidad de acumular para efectos pensionales los tiempos de servicios y de cotizaciones acumulados en uno y otro sector, tanto en el régimen de prima media con prestación definida así como en el de ahorro individual con solidaridad.

En punto al tema que ahora ocupa la atención de la Sala, para el primero de los regímenes dispuso el legislador en el parágrafo primero del artículo 33 ibidem, en inequívoca conexidad con el artículo 13 de la misma normativa, que “[p]ara efectos del cómputo de las semanas (…) se tendrá en cuenta: (…) b. El tiempo de servicio como servidores públicos remunerados”.

Recuérdese que el literal f) del citado artículo 13 consagra que, “[p]ara el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio”.

En este orden, bien podría afirmarse que la Ley 100 de 1993 al consagrar la acumulación de tiempos servidos en el sector público y privado, dejó sin vigencia lo dispuesto en la Ley 71 de 1988. Sin embargo, tal aseveración no es del todo cierta si se tiene en cuenta que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagró un régimen de transición pensional para quienes acreditando los requisitos de edad o tiempo de servicios a su entrada en vigencia, tengan derecho a que su pensión se reconozca conforme a la edad, tiempo de servicios y monto de la pensión del régimen que anteriormente les fuera aplicable, entre otros, el que consagró el Acuerdo 049 de 1990 del ISS, aprobado por el Decreto 758 de 1990, ora el previsto en la Ley 33 de 1985 que reguló el régimen pensional en el sector oficial y, concretamente, en lo que ahora interesa, la Ley 71 de 1988 que previó la llamada pensión de jubilación por aportes.

Este recuento le permite a la Sala dilucidar que el régimen de jubilación por aportes, no desconoció, ni antes ni después de la Constitución Política de 1991, que el derecho fundamental e irrenunciable a la pensión no puede verse truncado por la circunstancia de que la entidad empleadora no hubiese efectuado aportes a una caja de previsión social, máxime si se tiene en cuenta que otrora, la afiliación a la seguridad social para los servidores públicos no era obligatoria sino facultativa, de modo que la ausencia de cotización no puede imputársele a ellos, y menos, puede afectar sus derechos pensionales que en todo caso se encontraban amparados por las disposiciones – Decreto reglamentario 1848 de 1969- que garantizaban el reconocimiento pensional a cargo de la entidad de previsión a la cual estuvieran afiliados o, en su defecto, a cargo directo de la entidad o empresa oficial empleadora por el mero tiempo de servicios.

En el mismo sentido, el derecho irrenunciable a la pensión, tampoco puede verse limitado por disposiciones reglamentarias con alcances restrictivos como la que contenía el artículo 5º del Decreto 2709 de 1994, según la cual: Artículo 5°. Tiempo de servicios no computables. No se computará como tiempo para adquirir el derecho a la pensión de jubilación por aportes, el laborado en empresas privadas no afiliadas al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, ni el laborado en entidades oficiales de todos los órdenes cuyos empleados no aporten al sistema de seguridad social que los protege.

Es decir, conforme a la citada norma solo podían computarse a efectos de obtener la pensión de jubilación por aportes, el tiempo cotizado al Instituto de Seguros Sociales y el cotizado a las cajas de previsión del sector público, sin que pudiera sumarse el tiempo servido a entidades privadas que no cotizaron en el ISS, ni el tiempo laborado en entidades oficiales en las cuales no se efectuaron aportes a entidades de seguridad social.

No obstante, tal disposición fue declarada nula por el Consejo de Estado, Corporación que al revisar el tema en sentencia de la Sección Segunda del 28 de febrero de 2013, expediente 11001-03-25-000-2008-00133- 00 (2793-08), estimó que el Presidente de la República excedió las facultades reglamentarias que le otorga en numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política.

En adición a lo expuesto, no debe perderse de vista que si bien la Ley 100 de 1993 previó un régimen de transición a fin de respetar las expectativas legítimas de quienes se encontraban próximos a pensionarse conforme al régimen anterior, dicha transición debe aplicarse en el marco del nuevo contexto constitucional y legislativo imperante, y en observancia del principio de equidad que debe regir en y entre los regímenes pensionales existentes, lo cual supone que esos tiempos servidos –no cotizados- no puedan ser despreciados o desechados para efectos del cómputo de la denominada pensión de jubilación por aportes.

En este orden de ideas, conforme a los postulados constitucionales y legales atrás referidos, y frente a la citada decisión del Consejo de Estado a través de la cual se declaró la nulidad del artículo 5° del Decreto 2709 de 13 de diciembre de 1994, reglamentario del artículo 7° de la Ley 71 de 1988, la Corte estima necesario rectificar su actual criterio y, en su lugar, adoctrinar que para efectos de la pensión de jubilación por aportes que deba aplicarse en virtud del régimen de transición pensional establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se debe tener en cuenta el tiempo laborado en entidades oficiales, sin importar si fue o no objeto de aportes a entidades de previsión o de seguridad social.

Con base en lo expuesto, los cargos son fundados, pues, se repite, sí era dable sumar el tiempo de servicio prestado por el actor al municipio de Guarne, a pesar de que no hubiera sido materia de cotización, para los efectos previstos en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988. Es claro que, conforme al criterio jurisprudencial fijado por esta Corporación a partir de la sentencia CSJ SL4457-2014, el régimen de transición debe interpretarse a la luz del nuevo contexto constitucional, y en observancia de los principios de la seguridad social y de equidad, lo cual admite la sumatoria de tiempos de servicio en el sector público no cotizados, con los aportes realizados a entidades de previsión o al ISS, pues no pueden ser desconocidos o excluidos para efectos del cómputo de la denominada pensión de jubilación por aportes, porque vulneraría el derecho fundamental e irrenunciable a la pensión reclamada.

En consecuencia, es evidente el yerro jurídico imputado al ad quem, en tanto, excluyó el tiempo de servicios en el sector público, concretamente en el Ministerio de Defensa y la Policía Nacional en donde laboró el accionante, para efectos del cómputo de aportes para acceder a la pensión de jubilación, al amparo del artículo 7 de la Ley 71 de 1988, con el argumento de no acreditar contribuciones a una caja de previsión, cuando lo cierto era que dicho espacio temporal debía sumarse con las cotizaciones efectuadas al ISS, como lo ha fijado esta Sala de la Corte.

Por lo expuesto, el cargo prospera. SENTENCIA DE INSTANCIA Ahora dado que ambas partes interpusieron recurso de apelación contra la decisión del a quo, es importante recordar los argumentos de cada uno, así: i) El demandado indicó que pretendía que se revocara la sentencia y se absolviera al ISS de todo concepto, teniendo en cuenta que la prestación reconocida lo fue bajo los presupuestos de la Ley 71 de 1988, pero que el actor no cumplía con los requisitos exigidos por dicha norma, como quiera que el tiempo de servicio prestado al Ministerio de Defensa Nacional y la Policía Nacional no fueron sufragados a ninguna caja o fondo de previsión, dado que ellos « mismos auto cotizan », es decir que esas 425 semanas no se podían tener en cuenta para acceder a esa prestación, y de otro lado que señaló que la única norma que permitía la sumatoria de ese lapso de tiempo era el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, pero que tampoco acreditaba los presupuestos allí requeridos. ii) El demandante advirtió que su inconformidad era parcial, argumentando, primero, que se debían tener en cuenta las 425,85 semanas laboradas a entidades del Estado, las 652,29 aportadas al ISS y las 260,66 que no sufragó a salud, pues sumadas acreditaban un total 1.338,8 semanas en toda su vida laboral, recalcando que está de acuerdo con la tesis del a quo, pero dado que el Tribunal está acogiendo la planteada en el recurso de apelación del ISS, se veía obligado a solicitar que en caso de que el ad quem no compartiera la decisión de primera instancia, recurriera a la Ley 100 de 1993, pues para el año 2010 cumplía plenamente con la edad y el número de aportes requeridos para acceder a la prestación reclamada; segundo, que el reconocimiento se realizó a partir del 16 de agosto de 2011, cuando debió ser desde la última cotización al sistema, es decir, 31 de mayo de 2010, dado que aportaba como independiente; y tercero, que los intereses de mora debieron ser reconocidos al día siguiente en que se cumplieron los cuatro meses de haber solicitado la pensión, por lo que al haber radicado dicha petición el 28 de diciembre de 2010, esa condena debió impartirse desde el 29 de abril de 2011.

La Sala observa que los argumentos expuestos en sede de casación resuelven suficientemente la inconformidad planteada por el ISS, en el sentido de que el tiempo laborado al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y la Policía Nacional sí se debía tener en cuenta para efectos de la pensión por aportes, tal como acertadamente lo argumentó el a quo; y la esbozada por el demandante en su primer argumento, dado que giraba en torno al mismo tema.

Ahora, respecto de las semanas acreditadas en el expediente, esta Sala encuentra que según la resolución 026294 del 29 de julio de 2011 (f.° 45-49) y la historia laboral del actor (f.° 121-126), ambas emitidas por el ISS, el demandante cuenta con 425,8 semanas laboradas al servicio de entidades públicas, temporalidad que al computarse con las cotizaciones sufragadas al ISS, entre el 1° de marzo de 1978 y el 16 de agosto de 2011, esto es, 721,14 semanas, arrojan un total de 1.146,94 semanas, densidad que tal y como con acierto lo dedujo el a quo, da lugar al reconocimiento de la pensión por aportes de que trata el artículo 7° de la Ley 71 de 1988.

Así mismo se observa que el actor nació el 11 de diciembre de 1943 por lo que cumplió 60 años de edad el mismo día y mes del año 2003, que es beneficiario del régimen de transición y que cuenta con el tiempo total de servicios y semanas requeridas por el artículo 7° de la Ley 71 de 1988. Frente al segundo planteamiento del demandante, esto es, que su pensión debió concederse desde el 31 de mayo de 2010, se recuerda que la misma se reconoce a partir de la novedad de retiro del sistema de pensiones, teniendo en cuenta la última cotización. Así las cosas, en el sub examine, una vez verificada la historia laboral (f.° 121-126) se observa que la cesación de pago de las cotizaciones ocurrió a partir del 16 de agosto de 2011, fecha desde la cual se empieza a disfrutar de la pensión aquí reclamada, tal como lo determinó el a quo; por lo que habrá lugar a confirmar tal aspecto.

De otra parte, frente a los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, reprochados por el ISS en cuanto a su otorgamiento y por el demandante respecto de la fecha de su pago; ha de recalcarse que estos solo proceden cuando se trata de pensiones reguladas íntegramente por la nueva ley de seguridad social integral; para este asunto no es viable su reconocimiento, por cuanto la misma se trata de una pensión por aportes prevista en la Ley 71 de 1988.

Sobre el particular, en el fallo CSJ SL1854-2015 reiterado en CSJ SL1574-2019, se expuso: «Efectúa la Corporación el anterior recuento de los asertos más trascendentes del fallo gravado, porque del mismo emerge con diafanidad que el Tribunal efectivamente incurrió en el yerro de apreciación jurídica que se le imputa en el ataque, toda vez que es irrefutable que la pensión de jubilación que le reconoció a la demandante no es de las previstas en el régimen pensional que entronizó la ley (sic) 100 de 1993, lo cual es razón suficiente para colegir que no hay lugar para imponer a la demandada condena por los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de tal normatividad, pues no debe perderse de vista que este precepto estipula que los intereses en comento se causan únicamente “ en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta Ley». «Además, en el caso no se da la situación prevista en el artículo 288 de la ley (sic) 100 de 1993 para que se pudiera dar aplicación a su artículo 141, pues la primera norma dispone: “Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta ley». «De ahí que se pueda afirmar, sin ambages, que en el caso no se dan los supuestos de hecho necesarios para la aplicación del artículo 141 de la ley (sic) 100 de 1993, por lo que al hacerlo el Tribunal incurrió en la falencia de apreciación jurídica que le imputa el censor».

Ahora, si bien esta Sala ha aceptado la aplicación de los intereses moratorios a las pensiones de los regímenes anteriores a la Ley 100 de 1993, ello es solo para los administrados por el Instituto de Seguros Sociales, es decir, respecto de las pensiones reconocidas de conformidad con el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, dado que la mencionada norma se entiende incorporada al sistema integral de seguridad social, pero no para las pensiones reconocidas conforme a la Ley 71 de 1988, como el presente asunto (CSJ SL, 25 may. 2010, rad. 38008, CSJ SL, 23 mar. 2011, rad. 39830, CSJ SL10030-2014, CSJ SL5702-2015, CSJ SL1670-2018, CSJ SL3608-2018, CSJ SL3136-2018).

Por lo anterior se revocará la decisión del a quo en este sentido y en su lugar se ordenará el pago del retroactivo debidamente indexado a la fecha de su pago, por razón de la devaluación de la moneda frente a lo adeudado. Aunado a lo precedente, se desestiman las excepciones formuladas por la entidad demandada, incluyendo la de prescripción, debido a que la reclamación del derecho radicada el 9 de diciembre de 2010, fue resuelta mediante Resolución 026294 del 29 de julio de 2011 y la demanda radicada el 2 de mayo de 2012, calendas respecto de las cuales transcurre una temporalidad insuficiente al término prescriptivo de los tres años que se consagra para las acciones que emanen de las leyes sociales, en aplicación artículo 151 del CPTSS, en concordancia con el artículo 488 del CST.

Así las cosas, se revocará parcialmente la sentencia de primer grado, en el sentido de absolver a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones del pago de los intereses de mora de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, en su lugar se ordenará el pago del retroactivo debidamente indexado a la fecha de su pago; se confirmará en lo demás. Las costas en ambas instancias serán a cargo del Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones, y no hay lugar a ellas en el recurso extraordinario, por cuanto la acusación salió avante.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 6 de marzo de 2013 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por GABINO PARADA GALINDO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.

En sede de instancia, se resuelve:

PRIMERO: REVOCAR el numeral 2° de la sentencia proferida por el Juzgado Veintiuno Laboral del Circuito de Bogotá el 18 de septiembre de 2012, para en su lugar ABSOLVER al Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones de los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

SEGUNDO: REVOCAR parcialmente el numeral 3° del mismo fallo, para en su lugar CONDENAR al pago del retroactivo debidamente indexado hasta la fecha que se sufrague.

TERCERO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia del a quo.

CUARTO: Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 12 SCLAJPT-10 V.00 SCLAJPT - 10 V.00 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado p onente SL 2463 - 201 9 Radicación n.° 62533 Acta 20 Bogotá, D. C., veintis iete ( 2 7 ) de junio de dos mil dieci nueve (2019 ).

Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por GABINO PARADA GALINDO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot á, el 6 de marzo de 2013, en el proceso ordinario laboral que instaur ó el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES. I.

Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por GABINO PARADA GALINDO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 6 de marzo de 2013, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES. I.