CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL2461-2021 Radicación n.° 82211 Acta 19 Bogotá, D. C., ocho (08) de junio de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S. A., hoy PORVENIR S. A. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el dieciocho (18) de mayo de dos mil dieciocho (2018), en el proceso que le instauró ANA MILENA GÓMEZ RENGIFO, en representación del menor J.D.O.G y al que se vinculó en calidad de litisconsorte necesario a MAGDA LUCÍA TAPIAS ESCOBAR y como llamada en garantía a MAPFRE COLOMBIA VIDA SEGUROS.
I.
ANTECEDENTES Ana Milena Gómez Rengifo, en representación del menor J.D.O.G, llamó a juicio a BBVA Horizonte Pensiones y Radicación n.° 82211 SCLAJPT-10 V.00 2 Cesantías S. A., hoy Porvenir S. A., con el fin de que se condenara al reconocimiento y pago del 50 % de la pensión de sobrevivientes, por el deceso de su progenitor, a partir del 10 de abril de 2010, junto con las mesadas adicionales, los intereses moratorios del retroactivo y de lo que se causara con posterioridad a la ejecutoria de la decisión, la indexación, lo que se probara ultra y extra petita, así como las costas.
En subsidio, peticionó la devolución de saldos, en la proporción que correspondiera. Fundamentó sus pretensiones, en que el señor Ricardo Ospina García, quien era padre del menor J.D.O.G, estuvo afiliado al ISS, desde el 19 de septiembre de 1984 hasta el 30 de septiembre de 1999, lapso durante el cual cotizó 591,14 semanas. Posteriormente, el 19 de junio de 2002, suscribió formulario de vinculación al fondo demandado, el cual surtió efectos, a partir del 1.° de septiembre de 2002.
Informó, que el señor Ospina García falleció el 10 de abril de 2010. Por ello, el 14 de septiembre del mismo año, reclamó a la convocada la prestación deprecada, pero mediante Comunicado n.° EPTR 10-3160 del 28 de octubre siguiente, se negó porque el causante no cotizó en los tres años previos al óbito y no acreditó las cincuenta semanas exigidas por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003.
En esa oportunidad, se precisó que, si estaba de acuerdo con tal decisión, se entregaría a sus beneficiarios «la totalidad del saldo abonado a su cuenta, incluidos rendimientos y el valor de bono pensional, si a este hubiere lugar» (f.° 20 a 25, cuaderno 1.°). Radicación n.° 82211 SCLAJPT-10 V.00 3 BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S. A., hoy Porvenir S. A., se opuso a los pedimentos principales y secundarios.
En cuanto a los hechos, aceptó la fecha en que el de cujus firmó el documento de vinculación al RAIS, la solicitud pensional, su rechazo y la posibilidad de reintegrar lo acumulado en la CAI. Respecto de los demás, manifestó que debían probarse. En su defensa, propuso como excepción previa la de «no comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios» y de mérito las de prescripción, buena fe, compensación, innominada, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, falta de causa en las pretensiones de la demanda y falta de acreditación de los requisitos legales para acceder a la pensión de sobrevivencia (f.° 42 a 62, ibidem).
En escrito separado, llamó en garantía a Mapfre Colombia Vida Seguros S. A. (f.° 133 a 135, ibidem). Mediante providencia del 10 de octubre del 2011 (f.° 172 a 175, ibidem), se declaró probada la excepción previa, motivo por el cual se integró a la litis a Magda Lucia Tapias Escobar, en calidad de litisconsorte necesario. Igualmente, se aceptó el llamamiento en garantía. La señora Tapias Escobar afirmó que las pretensiones iniciales «eran ciertas», sin pronunciarse sobre la subsidiaria y, frente a los supuestos fácticos, reconoció los aportes que el causante realizó al sistema general de pensiones, la Radicación n.° 82211 SCLAJPT-10 V.00 4 afiliación a la demandada y la data de deceso.
En cuanto a los restantes, adujo que correspondía acreditarlos. También, solicitó el reconocimiento y pago de la prestación en calidad de cónyuge, desde el 10 de abril de 2010, con las mesadas adicionales, el reajuste legal, los intereses moratorios y las costas, porque contrajo matrimonio con el señor Ricardo Ospina García, sin precisar la fecha, motivo por el cual convivieron por veintiocho años hasta el 10 de abril de 2010, cuando aquél falleció. Recordó, que de dicha unión nacieron dos hijos, quienes eran mayores de edad; que dependía económicamente de él, ya que no trabajaba, ni percibía pensión alguna, pues se dedicó al hogar y que su pareja no realizaba aportes al momento del óbito, debido a que era trabajador informal.
Adujo, que el 15 de julio siguiente requirió a la demandada la prestación deprecada. Sin embargo, por Oficio n.° EPTR-10-3159 del 28 de octubre de la misma anualidad, se negó, ya que el afiliado no aportó durante los tres años previos al deceso, ni tenía cincuenta semanas. No empece, se le otorgó «de manera automática la respectiva devolución de saldos» (f.° 189 a 199, ibidem).
Mapfre Colombia Vida Seguros S. A. se opuso a todas las solicitudes y, en cuanto a los hechos, admitió la negativa del derecho pensional al menor J.D.O.G y la viabilidad de entregar los saldos acumulados. Frente a los restantes, aseveró que no le constaban. Radicación n.° 82211 SCLAJPT-10 V.00 5 En su amparo, formuló como excepciones perentorias de la demanda, así como del llamamiento en garantía, las de prescripción de las acciones derivadas del contrato de seguro, inexistencia de la obligación de indemnizar, cobro de lo no debido, requisito para la cobertura consagrada en el amparo de sumas adicionales para pensiones de sobrevivientes, exclusiones, decisiones judiciales, límite de amparo y coberturas, carga de la prueba de los perjuicios sufridos y de la responsabilidad del asegurado y la innominada (f.° 214 a 223, ibidem).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Cali, mediante fallo del 19 de diciembre de 2013 (f.° 436 a 451, cuaderno 2.°), dispuso:
PRIMERO: DECLARAR no probadas las excepciones […] que propuso BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S. A.
SEGUNDO: DECLARAR no probadas las excepciones […] que propuso la compañía Mapfre Seguros Generales de Colombia S. A., en su calidad de llamada en garantía.
TERCERO: ABSOLVER a BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S. A. [ ] de todas y cada una de las pretensiones que formuló en su contra la señora Ana Milena Gómez Rengifo […], en representación del menor J.D.O.G. […] acorde con lo manifestado en la parte considerativa de esta providencia.
CUARTO: ABSOLVER a la compañía Mapfre Seguros Generales de Colombia S. A., en calidad de llamada en garantía […] de todas y cada una de las pretensiones que formuló en su contra BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías […].
QUINTO: CONDENAR a BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S. A. […] a reconocer y pagar a favor de la señora Ana Milena Gómez Rengifo […] en representación de su hijo menor J.D.O.G […], la devolución de saldos existente en la cuenta individual del Radicación n.° 82211 SCLAJPT-10 V.00 6 señor Ricardo Ospina García (Q.E.P.D) […], en aplicación de lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley 100 de 1993.
SEXTO: CONDENAR a BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S. A. […] a reconocer y pagar a favor de la señora Magda Lucia Tapias Escobar […], en calidad de cónyuge la devolución de saldos existente en la cuenta individual del señor Ricardo Ospina García (Q.E.P.D) […], en aplicación de lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley 100 de 1993.
SÉPTIMO: CONDENAR en costas a BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías […] III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, por apelación del demandante, de BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S. A., hoy Porvenir S. A. y en el grado jurisdiccional de consulta a favor de Magda Lucia Tapias Escobar, a través de decisión del 18 de mayo de 2018 (f.° 13 a 23, cuaderno 3.°), resolvió: 1.
REVOCAR la consultada y apelada en sentencia del 19 de diciembre de 2013 […], para, en su lugar, declarar no probadas las excepciones propuestas. 2. En consecuencia, CONDENAR a BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S. A. al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes por vía de apelación, a favor del menor J.D.O.G y por consulta a Magda Lucia Tapias Escobar, a partir del 10 de abril de 2010, fecha del deceso del causante, en la cuantía mensual que corresponda, conforme a las disposiciones legales aplicables, sin que en todo caso pueda ser inferior a la pensión mínima legal vigente y por las mesadas adicionales de cada anualidad, 14 mesadas, la que deberá reajustarse anualmente, conforme al artículo 14 de la Ley 100 de 1993.
La prestación se reconoce por un porcentaje del 50 % para cada uno, debiéndose acrecentar al 100 % para la cónyuge Magda Lucia Tapias Escobar, a partir del 31 de julio de 2012, fecha para la cual J.D.O.G alcanza la mayoría de edad, toda vez que no acreditó estudios después de esa calenda. El retroactivo se ordena debidamente indexado al momento de su pago.
Radicación n.° 82211 SCLAJPT-10 V.00 7 3. AUTORIZAR a BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías, para que del retroactivo pensional que le corresponde a J.D.O.G y a Magda Lucia Tapias Escobar, realicen los descuentos por aportes a salud. 4. AUTORIZAR a BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías para que descuente del retroactivo pensional que corresponde a la integrada al contradictorio Magda Lucia Tapias Escobar, la suma pagada por concepto de devolución de saldos. 5.
ORDENA R a la llamada en garantía Mapfre Colombia Vida Seguros S. A., que responda por la suma adicional necesaria para la financiación de la pensión de sobrevivientes, en los términos de ley, conforme se estipuló en la parte considerativa. 6. ABSOLVER a BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías de la pretensión encaminada al pago de los intereses moratorios. 7.
COSTAS en ambas instancias a cargo de la demandada BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías y en favor de la demandante y de la litisconsorte necesaria […] En lo que interesa al recurso extraordinario, estableció como problema jurídico, de conformidad con el artículo 66A del CPTSS, determinar: i) si había lugar a aplicar el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, por remisión del principio de la condición más beneficiosa, tratándose de un afiliado al RAIS y, en caso afirmativo, verificar si se acreditaron los requisitos para el reconocimiento pensional y, ii) si estaba probado el pago a favor de la litisconsorte necesaria, por concepto de devolución de saldos.
En efecto, procedió a estudiar lo siguiente: i) Causación del derecho a la pensión de sobreviviente y aplicación del principio de la condición más beneficiosa. Radicación n.° 82211 SCLAJPT-10 V.00 8 Exaltó que la calidad de beneficiarios del menor J.D.O.G, hijo del afiliado (f.° 11 y 115, cuaderno 1.°) y de Magda Lucia Tapias Escobar, como cónyuge, no fue controvertida por el fondo demandando, ni siquiera en el acto administrativo que negó el derecho pensional y, por el contrario, se les ofreció la devolución de saldos (f.° 125, 129, 279 y 283, ibidem), lo que fue admitido por la accionada al dar respuesta al líbelo gestor.
Pese a ello, respecto de la litisconsorte necesaria, enfatizó que se demostró que era la cónyuge del de cujus, que el vínculo matrimonial estaba vigente, sin disolución (f.° 80 y 312, ibidem) y la convivencia se probó con las declaraciones extrajuicio rendidas por Norha Patricia Tapias, hermana de la señora Tapias Escobar y Fafisa María García, madre del afiliado.
Precisado lo anterior, adujo que el señor Ricardo Ospina García falleció el 10 de abril de 2010, según registro civil de defunción (f.° 79 y 112, ibidem), por lo que la norma aplicable eran los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, que modificaron los 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, cuyos requisitos para acceder al derecho sintetizó. Verificó las historias laborales expedidas por el ISS y BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S. A., hoy Porvenir S. A. así como el bono pensional (f.° 3, 287, 288, 289, 347, 349, 354 y 362, ibidem) y aseveró que no se cumplieron las exigencias, porque en los tres años previos al deceso, no se Radicación n.° 82211 SCLAJPT-10 V.00 9 evidenciaron semanas de cotización y en toda su vida laboral, aportó 592.43, así: Tampoco acreditó los presupuestos del párrafo 1° del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, porque al no ser beneficiario del régimen de transición, ya que tenía 30 años al 1.° de abril de 1994 y 497.43 semanas, la disposición con la que se configuraría la pensión de vejez, era el artículo 33 de la ley general de seguridad social, cuya densidad de semanas exigidas no adquirió, pues sólo acumuló 592.43, cantidad que no fue controvertida por los intervinientes.
Así las cosas, acudió al principio de la condición más beneficiosa, según el cual -siguiendo la sentencia CSJ SL45650-2017- cuando la muerte ocurre en vigencia de la Ley 797 de 2003, se deberá acudir a la Ley 100 de 1993 en su versión original, de la que extractó los requerimientos de los artículos 46 y 47. Sin embargo, tales supuestos no se daban en el examine, como quiera que el señor Ospina García era un afiliado inactivo para la data de su deceso y no realizó cotizaciones en el año previo.
Radicación n.° 82211 SCLAJPT-10 V.00 10 Pese a lo narrado, expuso que como se discutía un derecho irrenunciable, reglado en el artículo 48 de la Constitución Política, así como beneficios mínimos contemplados en el 53 Superior, resultaba más favorable la postura de la Corte Constitucional que ampliaba el espectro de aplicación de dicho principio y avalaba la «ultractiva», por lo cual la acogería. En apoyo de su posición, transcribió en extenso la providencia CC SU005-2018 y descendió al caso de marras para establecer si el causante acreditó los requisitos del artículo 6° del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Aseveró, que a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, el de cujus cotizó 497.43 semanas, con lo que dejó causada la prestación, pues aportó más de las 300 solicitadas.
No empece, como el máximo órgano de cierre de la jurisdicción constitucional permitía acudir a tal disposición, siempre que las personas se encontraran en estado de vulnerabilidad, es decir, aquellas que cumplieran el test de procedencia que se estableció en el fallo en cita, procedió a analizar tal condición, así: Respecto del hijo menor del afiliado fallecido, indicó: Radicación n.° 82211 SCLAJPT-10 V.00 11 Y en cuanto a la señora Magda Lucia Tapias Escobar, afirmó: Radicación n.° 82211 SCLAJPT-10 V.00 12 Así las cosas, concluyó que ambos beneficiarios acreditaron las condiciones de dicho test y, en consecuencia, reconoció el derecho con fundamento en el Acuerdo 049 multicitado, el que era aplicable al caso de estudio, pese a que el causante estaba afiliado al RAIS, pues así lo permitió esta Sala en sentencia CSJ SL, 13 abr. 2010, rad. 37758, de la que reprodujo lo pertinente.
Frente a la responsabilidad de la llamada en garantía, exaltó que, de acuerdo con el literal b) del artículo 60, 70 y 77 de la ley general de seguridad social, la aseguradora debía cancelar la suma adicional que correspondiera para cubrir el riesgo de sobrevivencia, en razón de la póliza contratada para la fecha de ocurrencia de los hechos, esto era aquella vigente a partir del 1° de enero de 2010. ii) Prescripción. Por un lado, recordó que la reclamación pensional del hijo menor databa del 14 de septiembre de 2010 (f.° 106, cuaderno 1.°), se decidió por Acto Administrativo del 28 de octubre de 2010 (f.° 125, ibidem) y la demanda se radicó el 28 de abril de 2011 (f.° 29, ibidem), por lo que no operó dicho Radicación n.° 82211 SCLAJPT-10 V.00 13 medio exceptivo, pues se propuso en los tres años previstos en los artículos 488 CST y 151 CPTSS.
Por otra parte, la señora Magda Lucía Tapias Escobar presentó la solicitud el 15 de julio de 2010 (f.° 73, ibidem), se atendió en Decisión del 28 de octubre de 2010 (f.° 129, ibidem) y se notificó el libelo inicial, el 10 de julio de 2012 (f.° 186, ibidem), «a la que dio alcance en forma oportuno el 25 de julio de ese año (f.° 187, ibidem)», así que tampoco prosperó tal institución jurídica. iii) Intereses moratorios e indexación. No condenó por los intereses moratorios, porque el derecho se reconoció con una legislación previa a la que los contemplaba, como se instruyó en sentencia CSJ SL, 1.° mar. 2017, rad. 38365.
Por consiguiente, dispuso la indexación de la condena. iv) Devolución de saldos. Encontró en el plenario que la entidad demandada ofreció a la señora Magda Lucía Tapias Escobar, la devolución de saldos (f.° 129, ibidem), la cual fue aceptada por aquella, porque otorgó los datos y documentos necesarios para la consignación (f.° 97 a 99, ibidem).
En ese orden, el «1° (sic) de diciembre de 2010», la AFP efectuó el pago de la suma de $ 17.122.820, que correspondía al 50 % de lo acumulado en la CAI (f.° 100 a 105, ibidem). Por consiguiente, autorizó Radicación n.° 82211 SCLAJPT-10 V.00 14 que se descontara del retroactivo de la litisconsorte necesaria, el monto cancelado previamente.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías, hoy Porvenir S. A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende con el cargo inicial que la Sala «case totalmente» la providencia impugnada, para que, en sede instancia, revoque la decisión del a quo y, en su lugar, la absuelva de las pretensiones de la demanda, mientras que con el segundo busca que aquella sea «casada parcialmente», porque condenó a indexar las sumas adeudadas, según el inciso final del numeral dos de la resolutiva de la sentencia del Tribunal y, constituida esta Corporación como Juez de alzada, confirme el fallo de primer grado que absolvió por tal concepto, proveyendo en costas como corresponda (f.° 7, cuaderno de la Corte).
Con tal propósito, formula dos cargos por la causal primera de casación, los cuales no fueron replicados y se estudiará primero el inicial y, en caso de ser procedente, se analizará el segundo. Radicación n.° 82211 SCLAJPT-10 V.00 15 VI. CARGO PRIMERO Acusa el proveído objetado de violar directamente, en la modalidad de interpretación errónea «los artículos 48 y 53 de la Constitución Política y 13, parágrafo g) de la Ley 100 de 1993», lo que condujo a aplicar indebidamente «el artículo 6° del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, en relación con los artículos 12, 13 y 77 de la Ley 797 de 2003 y 23 del Código Civil, infringidos directamente por el ad quem».
En la demostración del cargo, aduce que, a pesar de los hechos fácticos probados por el Juez de apelaciones y que no discute, dicho operador judicial revocó la decisión del Juez singular y condenó al reconocimiento de la prestación a favor del menor J.D.O.G y la cónyuge, bajo el argumento de que acogió el criterio jurisprudencial de la Corte Constitucional sobre el alcance del principio de la condición más beneficiosa, vertido en fallo CC SU005-2018, con lo cual dejó de lado la postura de esta Corporación. Señala, que esta Sala ha expuesto que el mentado principio remite a la norma inmediatamente anterior, pues acudir a cualquier disposición que resulte más favorable al reclamante, de manera «ultractiva», es contribuir a un estado de gran inseguridad jurídica, tan es así que providencia CSJ SL4650-2017, se mencionó que «le está vedado al juez hacer un ejercicio histórico sobre las diferentes normas que regularon la materia en el pasado».
Destaca, que en la mentada decisión se puso límite temporal a dicho principio, Radicación n.° 82211 SCLAJPT-10 V.00 16 incluso se previeron diferentes hipótesis para su aplicación, las cuales sintetizó. Adiciona, que esta Corporación en providencias previas al tránsito legislativo entre la Ley 100 de 1993 y Ley 797 de 2003, a quienes tenían una expectativa legitima y derecho a aplicar la condición más beneficiosa, se les exigía haber cotizado, al menos, veintiséis semanas en cualquier tiempo antes del deceso: […] pero como quiera que se requería establecer un límite temporal a la aplicación de ese principio, precisamente por no hacer inane el cambio legislativo, se dispuso que esas 26 semanas debieron ser cotizadas en cualquier tiempo antes del 29 de enero de 2003, siempre y cuando la muerte hubiese ocurrido entre el 29 de enero de 2003 y el 29 de enero de 2006, lo que descarta la aplicación del derogado Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, como lo resolvió el ad quem.
Por tanto, considera que si la ocurrencia del siniestro sucedió en vigencia de la Ley 797 de 2003, como en el sub lite que el óbito fue el 10 de abril de 2010, no era posible implementar la condición más beneficiosa, pues superó el lapso de tres años y, en el escenario de emplearla, era inviable remitirse al Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, Luego, transcribe los requisitos previstos en el artículo 46 original de la Ley 100 de 1993, así como los del precepto 12 de la Ley 797 de 2003, con apoyo en lo cual considera que no se cumplen las exigencias fácticas, pues no cuestiona que el causante no cotizó veintiséis semanas en el año Radicación n.° 82211 SCLAJPT-10 V.00 17 inmediatamente anterior, ni la densidad exigida por la reforma del año 2003.
A continuación, procede a analizar cada una de las normas atacadas, así: i) Interpretación errónea del artículo 48 de la Constitución Política. Considera que el ad quem no tuvo en cuenta que no se cumplieron los requisitos de ley, sobre todo que incluye como regla de la seguridad social la sostenibilidad financiera, que se perjudica cuando se otorgan prestaciones por fuera de lo previsto en las normas vigentes, al no contar con respaldo económico suficiente y, en su criterio, el Colegiado optó por suplantar al legislador y considerar, sin razones técnicas o monetarias, que la pensión estaba financiada. ii) Interpretación errónea del artículo 53 de la Constitución Política.
El Juez de alzada concurrió a dicha disposición para considerar que es permitido acudir a la norma más favorable para el afiliado o sus beneficiarios, pero «dejó de lado que [..] tales principios tienen límites en el tiempo, en especial, en el tránsito legislativo, pues no puede pretenderse que sea indefinido» y también relegó la viabilidad del sistema por favorecer intereses individuales.
Además, es violatorio darle una indeterminación en el tiempo, ya que afecta el derecho a la igualdad. Radicación n.° 82211 SCLAJPT-10 V.00 18 iii) Interpretación errónea del parágrafo g) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993. Expone, que el Tribunal acudió a dicha disposición para aseverar que, en aras de acceder al derecho, se pueden sumar las semanas de ambos regímenes.
Sin embargo, la decisión debe soportarse en la certeza probatoria, lo que significa que se conceda, siempre que: […] el afiliado haya cotizado el número de semanas mínimas para obtener la pensión en el régimen de ahorro individual bajo la norma vigente al suceso del siniestro, que fue en estricto en exigir determinado número de semanas en los últimos tres años anteriores a la muerte o en aplicación del principio de la condición más beneficiosa, a la disposición inmediatamente anterior que fue modificada por la favorable, como lo hizo el ad quem, trayendo a colación la sentencia de la Corte Constitucional de la cual nos apartamos. iv) Infracción directa del artículo 77 de la Ley 100 de 1993.
Menciona, que la decisión de segundo grado infringe la regla de financiación del SGP y, en especial, la de la pensión de sobrevivientes del régimen de ahorro individual, que se sufraga, en parte, con la suma adicional a cargo de la aseguradora previsional, fórmula que se rompe cuando «una prestación debe ser cubierta con fondos que no provienen de ese régimen».
En ese orden, si en gracia de discusión se admitiese la teoría del ad quem «en materia de tránsito legislativo de normas sobre pensión más allá de la anterior y dentro del Radicación n.° 82211 SCLAJPT-10 V.00 19 lapso de tiempo proclamado», ello no puede tener aplicación en prestaciones otorgadas en el RAIS, pues la forma de financiación no permite el reconocimiento a quienes no cuenten con el capital suficiente para ello, sin que pueda asumirlo la AFP con su propio patrimonio por no ser una obligación con respaldo legal (f.° 7 a 14, ibidem).
VII. CARGO SEGUNDO Denuncia la sentencia de segunda instancia de violar directamente, en la modalidad de interpretación errónea «el artículo 14 de la Ley 100 de 1993», lo que llevó a la infracción directa de «los artículos 60, literal d), modificado por la Ley 1328 de 2009, 48, 60, literales e) y f), 100 y 101 de la Ley 100 de 1993 y los Decretos 2555 de 2010 y 2949 de 2010, artículo 1.°».
En soporte de la acusación, fundamenta que, con la decisión del Tribunal de indexar las sumas adeudadas, hasta la fecha de su pago, sin criterio alguno, revivió la antigua tesis que congelaba las sumas dinerarias al pensionado, «lo que justificó en aquellos años que la indexación de la primera mesada pensional […] subsanara el vacío legal existente, pero en vigencia de la Ley 100 de 1993 ya no es de aplicación».
En su criterio, el Juez de alzada separó los rendimientos que genera el capital de la CAI, de acuerdo con el artículo 101 de la Ley 100 de 1993 y una «adicional actualización que según el ad quem debe hacerse a la fecha en que surge ese Radicación n.° 82211 SCLAJPT-10 V.00 20 derecho o la ordenada en la sentencia y hasta que se produzca el pago».
Transcribe los literales d), e) y f) del artículo 60 de la Ley 100 de 1993, así como el 100 y 101 de la Ley 100 de 1993 y concluye que no fueron tenidos en cuenta por el Colegiado, pues estos obligan a los fondos a asegurar una rentabilidad mínima hasta que se produzca el primer pago de la pensión y en adelante la renta de los saldos, regulada en los Decreto 2555 de 2010 y 2949 del 2010.
En otras palabras, «la rentabilidad mínima no es más que la indexación de la moneda que se genera día a día, mes a mes, año a año». De esta manera, el operador plural erró al condenar a la indexación, pues omitió que los ahorros se actualizan por mandato legal y aceptar su tesis sería avalar una doble actualización (f.° 14 a 17, ibidem). VIII.
CONSIDERACIONES Dada la vía escogida por el censor, a saber, la de puro derecho, se excluyen de la controversia los siguientes supuestos fácticos: i) que el señor Ricardo Ospina García falleció el 10 de abril de 2010 (f.° 79 y 112, cuaderno 1.°); ii) que el 17 de diciembre de 1983, contrajo matrimonio con la señora Magda Lucia Tapias Escobar (f.° 80 y 312, ibidem), con quien tuvo dos hijos, actualmente mayores de edad; iii) que era padre del menor J.D.O.G, fruto de la relación temporal que tuvo con la señora Ana Milena Gómez Rengifo (f.° 11 y 115, ibidem) y, iv) que el causante no cotizó ninguna Radicación n.° 82211 SCLAJPT-10 V.00 21 semana en los tres años previos al deceso (f.°3, 287, 288, 289, 347, 349, 354 y 362, ibidem).
Precisado lo preliminar, le compete a esta Sala determinar si el Tribunal erró al considerar que, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa, era viable acudir al Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Para ello, es de recordar que, para aminorar los efectos de un cambio abrupto en las reglas de juego, dada una reforma legal, el legislador acude a los regímenes de transición. Sin embargo, en materia de pensión de sobrevivientes, las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, no contemplaron tal posibilidad, razón por la cual, ante dicho vacío normativo, esta Corporación dio viabilidad al principio de la condición más beneficiosa, el cual: […] implica darle efectos ultractivos a la normatividad anterior, cuando en su vigencia se cumplan los supuestos de la norma relativos al número mínimo de cotizaciones, porque en esos eventos se protegen las expectativas legítimas del asegurado, que, si bien satisfizo esas exigencias, no alcanzó a consolidar el derecho porque durante el tiempo que tuvo vigor el precepto no se estructuró el riesgo (CSJ SL13747-2015).
En esos términos, cuando se emplea la mentada institución jurídica, solamente es posible acudir al régimen pensional inmediatamente anterior, sin que sea viable dar aplicación a la plus ultractividad de la ley, es decir, hacer una búsqueda histórica de legislaciones a fin de determinar cuál se ajusta a las condiciones particulares del causante o cuál resulta ser más favorable, pues se desconocería que Radicación n.° 82211 SCLAJPT-10 V.00 22 las leyes sociales son de aplicación inmediata, rigen a futuro y, sobre todo, no se preservaría la seguridad jurídica, como se ha dicho, entre otras, en sentencias CSJ SL15617-2016 y CSJ SL1884-2020.
En ese orden, no es un principio absoluto o atemporal, pues esta Sala ha destacado que no puede utilizarse de forma perpetua un régimen pensional preliminar, sin hacer efectivas las reformas legislativas posteriores. Así se indicó en providencia CSJ SL1884-2020, al señalar que: La característica relativa a que no es absoluto e ilimitado en el tiempo, significa que no puede utilizarse para garantizar la perpetuidad de un régimen que en un tiempo pretérito estuvo vigente y le era aplicable a un sujeto o a un grupo de personas, dado que, bien comprendido, su ámbito de aplicación se orienta a conservar un régimen normativo anterior, cuando quiera que el titular haya cumplido una condición relevante del mismo que, si bien no es definitiva para adquirir el derecho, juega un rol fundamental en su consolidación. En este sentido, la condición más beneficiosa se sitúa en un lugar más allá de la simple expectativa para ubicarse en el concepto de expectativa legítima tutelable por el ordenamiento jurídico, en la medida en que no desconoce y ampara la consolidación de una exigencia relevante, que si bien no es suficiente para alcanzar el derecho en tanto no se ha cumplido otra condición ulterior, sí genera la confianza fundada que el régimen en que estaba incurso y en el que cumplió algunos presupuestos, será respetado.
Sin embargo, su aplicación no puede ser irrestricta al punto de petrificar la legislación e impedir la puesta en marcha de reformas sociales de interés general, de las cuales dependa la realización y efectividad de los derechos de la comunidad o la supervivencia de instituciones y prestaciones fundamentales para la sociedad. En otras palabras, su aplicación debe ser razonable y proporcional, a fin de no lesionar o comprometer severamente otros derechos de interés público y social.
Por el argumento en referencia, desde la decisión CSJ SL4650-2017, como lo expuso la entidad recurrente, se fijó Radicación n.° 82211 SCLAJPT-10 V.00 23 un límite temporal para su aplicación, que sería máximo de tres años contados desde la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003, esto es, el 29 de enero de dicho año, para quienes tenían una situación jurídica concreta (expectativa legítima), ya que, con sucesión a la mencionada calenda, la norma gobernante de la prestación sería la vigente al momento de ocurrir el deceso.
Efectivamente, en el fallo previamente referido se precisó que dicha temporalidad: […] no atenta contra el principio de la proporcionalidad, sino que, por el contrario, lo desarrolla en la medida que preserva hasta el 29 de enero de 2006, las prerrogativas de los afiliados que durante su vinculación como sujetos activos de la seguridad social habían cumplido con las cotizaciones exigidas en el reglamento aplicable –Ley 100 de 1993- antes de entrar a regir la Ley 797 de 2003 sin que se haya dado la muerte, componente este que debe constatarse, como ya se dijo, durante el mencionado periodo de tiempo (subrayado añadido).
Específicamente, para reconocer cuando se está ante una situación jurídica concreta que merece protección, a través de la condición más beneficiosa, esta Sala en el fallo CSJ SL4650-2017, expuso las siguientes reglas: 3.1 Afiliado que se encontraba cotizando al momento del cambio normativo a) Que al 29 de enero de 2003 el afiliado estuviese cotizando. b) Que hubiese aportado 26 semanas en cualquier tiempo, anterior al 29 de enero de 2003. c) Que la muerte se produzca entre el 29 de enero de 2003 y el 29 de enero de 2006. d) Que al momento del fallecimiento estuviese cotizando, y e) Que hubiese cotizado 26 semanas en cualquier tiempo, antes del deceso.
Radicación n.° 82211 SCLAJPT-10 V.00 24 3.2. Afiliado que no se encontraba cotizando al momento del cambio normativo a) Que al 29 de enero de 2003 el afiliado no estuviese cotizando. b) Que hubiese aportado 26 semanas en el año que antecede a dicha data, es decir, entre el 29 de enero de 2003 y el 29 de enero de 2002. c) Que la muerte se produzca entre el 29 de enero de 2003 y el 29 de enero de 2006. d) Que al momento del deceso no estuviese cotizando, y e) Que hubiese cotizado 26 semanas en el año que antecede al fallecimiento. […] 4.1 Afiliado que se encontraba cotizando al momento del cambio normativo y cuando falleció no estaba cotizando La situación jurídica concreta se explica porque el afiliado al momento del cambio legislativo, esto es, 29 de enero de 2003, se encontraba cotizando al sistema y había aportado 26 semanas o más en cualquier tiempo.
Si el mencionado afiliado, además, no estaba cotizando para la época del siniestro de la muerte - «hecho que hace exigible el acceso a la pensión»- que debe sobrevenir entre el 29 de enero de 2003 y 29 de enero de 2006, pero tenía 26 semanas de cotización en el año inmediatamente anterior al fallecimiento, es dable la aplicación del principio de la condición más beneficiosa.
Acontece, sin embargo, que, de no verificarse este último supuesto, no aplica tal postulado. Aunque suene repetitivo, es menester insistir en que si al momento del cambio legislativo, esto es, 29 de enero de 2003, el afiliado se encontraba cotizando al sistema y no le había aportado 26 semanas o más en cualquier tiempo, no goza de una situación jurídica concreta. 4.2 Afiliado que no se encontraba cotizando al momento del cambio normativo y cuando falleció estaba cotizando Acá, la situación jurídica concreta nace si el afiliado al momento del cambio legislativo, vale decir, 29 de enero de 2003, no estaba cotizando al sistema, pero había aportado 26 o más semanas en el año inmediatamente anterior, esto es, entre el 29 de enero de 2003 y 29 de enero de 2002.
Ahora, si el aludido afiliado estaba cotizando al momento de la muerte - «hecho que hace exigible el acceso a la pensión»- que debe suceder entre el 29 de enero de 2003 y el 29 de enero de 2006, y tenía 26 semanas de cotización en el cualquier tiempo, igualmente se aplica el postulado de la condición más Radicación n.° 82211 SCLAJPT-10 V.00 25 beneficiosa.
La Sala juzga pertinente advertir que, de no cumplirse este último supuesto, no se aplica dicho principio. En el mismo sentido que en el caso delantero, y aún a riesgo de fatigar, debe acentuarse que si el afiliado al momento del cambio legislativo, esto es, 29 de enero de 2003, no estaba cotizando al sistema y tampoco había aportado 26 o más semanas en el año inmediatamente anterior, esto es, entre el 29 de enero de 2003 y 29 de enero de 2002, no existe una situación jurídica concreta (negrilla del texto original).
Al descender dichas consideraciones al examine, es dable afirmar que es un componente indispensable y recurrente en cualquiera de los escenarios, que el hecho generador de la prestación, a saber, el deceso, ocurra en el interregno de tres años, entre el 29 de enero de 2003 y el mismo día y mes de 2006, pues sólo es posible que la Ley 797 de 2003 difiera sus efectos jurídicos hasta esta última fecha.
No obstante, en el caso de marras, esta Corporación encuentra que el señor Ricardo Ospina García no tenía una situación jurídica concreta, como quiera que el fallecimiento acaeció el 10 de abril de 2010, como lo determinó el Tribunal con soporte en el registro civil de defunción, visible a folios 79 y 112 del cuaderno 1.°, esto es, con posterioridad al lapso aludido; requisito que no fue analizado por el Colegiado, pues se limitó a la exigencia de cotizaciones requeridas.
Ahora, al margen de lo narrado, es importante destacar que la Corte Constitucional ha interpretado la aplicación del mencionado principio constitucional. Sin embargo, esta Sala se ha distanciado del entendimiento que dicha Corporación le ha dado en sentencia CC SU05-2018, frente a cuál norma Radicación n.° 82211 SCLAJPT-10 V.00 26 se puede acudir al aplicar la condición más beneficiosa, en tanto que tal precedente deriva de una acción de tutela.
Tal posición se expuso en las providencias, CSJ SL1884-2020 y CSJ SL1938-2020, reiteradas en CSJ SL500-2021, CSJ 1074-2021 y CSJ SL1561-2021, en las que se sustentó lo siguiente: 3. La fuerza vinculante del precedente constitucional La Corte Constitucional ha definido el precedente judicial como aquel antecedente del conjunto de sentencias previas al caso que se habrá de resolver que, por su pertinencia para la resolución de un problema jurídico constitucional, debe considerar necesariamente un juez o una autoridad determinada al momento de resolver el asunto de su competencia. Asimismo, ha precisado que su precedente tiene fuerza vinculante, puesto que, sin duda, la jurisprudencia es una fuente formal del derecho y la hermenéutica que elaboran las autoridades judiciales que poseen la facultad de unificarla y otorgarle comprensión a normas superiores, precisamente contribuye a determinar el alcance de disposiciones normativas y a desarrollar principios básicos del Estado Constitucional, como el de seguridad jurídica; además, permite materializar el respeto de los principios de igualdad, supremacía de la Carta Política, debido proceso y confianza legítima (C-539-2011).
No obstante, también ha diferenciado entre las decisiones derivadas del control abstracto de constitucionalidad; es decir, aquellos fallos que determinan el contenido y alcance de la normativa superior y el precedente en vigor; esto es, el que deriva de las providencias de acciones de tutela. El primero, tiene fuerza vinculante especial y obligatoria en razón de sus efectos erga omnes y su desconocimiento significa una trasgresión a la Constitución Política (C-083-1995, C836-2001, C-335-2008 y C-539-2011); mientras que el segundo, aunque también tiene fuerza vinculante, le permite al juez apartarse de sus postulados siempre que cumpla con el deber de trasparencia y argumentación suficiente, en armonía con los derechos y los principios constitucionales; ello, debido a los efectos inter partes que produce la jurisprudencia en estos casos (SU-611-2017).
En ese contexto, teniendo en cuenta que los principios constitucionales no son absolutos y su aplicación debe ser proporcional -a fin de no quebrantar otros bienes jurídicos Superiores valiosos para los individuos y la sociedad-, esta Sala Radicación n.° 82211 SCLAJPT-10 V.00 27 de la Corte Suprema de Justicia, frente a los efectos inter partes y a la ratio decidendi de la sentencia SU-05-2018, se aparta de su contenido -deber de transparencia-, por las razones que se expone a continuación -deber de argumentación suficiente- (C- 621-2015 y SU-354-2017).
En esa providencia, dicha autoridad judicial estableció que es posible la aplicación plus ultractiva de la condición más beneficiosa, cuando se cumplan los siguientes requisitos: (i) se trate de un afiliado al sistema general de seguridad social en pensiones que fallece en vigencia de la Ley 797 de 2003, (ii) no acredite 50 semanas de aportes durante los tres años anteriores al deceso, para dejar causado el derecho a la pensión de sobrevivientes, (iii) pero sí reúne el número mínimo de semanas cotizadas exigidas en el régimen anterior.
Igualmente, asentó que es procedente la acción de tutela para reclamar la pensión de sobrevivientes, cuando se cumplan con las siguientes condiciones del test de procedencia: (i) pertenecer a un grupo de especial protección constitucional o encontrarse en uno o varios supuestos de riesgo, tales como analfabetismo, vejez, enfermedad, pobreza extrema, cabeza de familia o desplazamiento;
(ii) tener afectación directa de la satisfacción de necesidades básicas, esto es, su mínimo vital; (iii) depender económicamente del causante antes de su fallecimiento, de tal manera que la pensión de sobreviviente sustituye el ingreso; (iv) al afiliado no le fue posible seguir cotizando las semanas previstas en el sistema general de pensiones para dejar causada la pensión de sobrevivientes, y (v) la persona reclamante tuvo una actuación diligente en adelantar las solicitudes administrativas o judiciales para solicitar el reconocimiento de tal prestación. A juicio de esta Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en la práctica, esa decisión significa la aplicación absoluta e irrestricta del principio de la condición más beneficiosa e impone reglas diferentes a las legales para el reconocimiento de la prestación de sobrevivencia, las cuales, a su vez, pueden afectar la eficacia de las reformas introducidas al sistema pensional.
Así mismo, desconoce los principios de aplicación en el tiempo de la legislación de seguridad social, principalmente los de aplicación general e inmediata y de retrospectividad. Por otra parte, la aplicación ultractiva de normativas derogadas en una sucesión de tránsitos legislativos, afecta el principio de seguridad jurídica, pues genera incertidumbre sobre la disposición aplicable, en la medida en que el juez podría hacer un ejercicio histórico para definir la concesión del derecho pensional, con aquella que más se ajuste a los intereses del reclamante, en detrimento de los de carácter general, lo cual, a juicio de la Sala, no es posible (CSJ SL 1683-2019, CSJ SL1685- Radicación n.° 82211 SCLAJPT-10 V.00 28 2019, CSJ SL2526-2019, CSJ SL1592-2020 y CSJ SL1881- 2020).
Por otra parte, debe advertirse que la financiación de todo sistema pensional depende de variables demográficas, fiscales o actuariales que deben ajustarse en diferentes momentos, de modo que las reformas en determinados contextos pueden privilegiar aspectos que antes no contemplaban o potenciar algunos de ellos, por ejemplo, darle mayor peso a la permanencia en la afiliación para la adquisición de un derecho pensional que a la sola acreditación de un número específico de semanas.
En consecuencia, la introducción de reglas ajenas a las legales puede alterar la estabilidad y las proyecciones financieras sobre las que se ha diseñado el sistema de pensional y comprometer la realización de los derechos de las generaciones futuras. Por este motivo, el reconocimiento de las pensiones debe sujetarse al cumplimiento estricto de cada una de las condiciones exigidas por las leyes para su causación y pago.
En síntesis, es preciso indicar que no se trata de desconocer el principio de la condición más beneficiosa sino de delinear correctamente su campo de aplicación y actualizarlo conceptualmente bajo la égida del modelo constitucional de prevalencia del interés general sobre el particular, la solidaridad y la garantía de efectividad de los derechos fundamentales sociales.
Por lo expuesto, la conclusión del Juez de alzada desconoce la interpretación que ha efectuado esta Corporación del principio de la condición más beneficiosa, como previamente se expuso. En consecuencia, el cargo es próspero y se casara la decisión, lo que hace innecesario el estudio de la segunda denuncia. Sin costas en esta sede, dadas las resultas del proceso.
IX. SENTENCIA DE INSTANCIA Radicación n.° 82211 SCLAJPT-10 V.00 29 La providencia de primer grado fue apelada por la demandante, así como por la demandada, para lo cual se abordará, en primer lugar, el inicial y, en caso de ser necesario, se procederá con el que resta. i) Recurso de apelación de la parte demandante y grado jurisdiccional de consulta a favor de la litisconsorte necesaria.
La señora Ana Milena Gómez Rengifo, en representación de su hijo menor J.D.O.G, solicitó que se revocara el fallo del a quo y, en su lugar, se concedieran los pedimentos, para lo cual se debía aplicar el artículo 6° del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, del que cumple sus exigencias, pues el causante cotizó 581.14 semanas, de las cuales 541.86 fueron antes de la Ley 100 de 1993 y, con ello, no se desconocerían dichos aportes.
Además, que no es viable aseverar que la norma aludida de 1990 quedó derogada, pues, según el artículo 31 de la ley general de seguridad social, los acuerdo del ISS siguen vigentes (f.° 453 a 457, cuaderno 2.°). Es de precisar que se conocerá del asunto, también, en el grado jurisdiccional de consulta a favor de la señora Magda Lucía Tapias Escobar.
Para abordar lo precedente, la Sala recuerda que el criterio de esta Corporación sobre la norma aplicable para la definición del derecho a la pensión de sobrevivientes es Radicación n.° 82211 SCLAJPT-10 V.00 30 aquella vigente al momento del deceso del afiliado o pensionado, tal como se indicó en sentencias CSJ SL, 19 ag. 2008, rad. 35410, CSJ SL7358-2014, CSJ SL4279–2017 y CSJ SL125-2018.
De ahí que, en principio, la disposición que rige el asunto es el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, toda vez que el afiliado falleció el 10 de abril de 2010 (f.° 79,112, 335, cuaderno 1.°), disposición que exige haber cotizado cincuenta semanas dentro de los tres años inmediatamente anteriores a la fecha del óbito del asegurado. Pues bien, revisada la documental que reposa a folios 3°, 287, 288, 289 a 291, 349 a 349, 359 a 364, 409 a 413 del cuaderno 1.° y 2.°, la Sala extrae que el señor Ricardo Opina García cotizó en toda su vida laboral un total de 592.45 semanas, así: Como se observa, ninguna se causó en el interregno trienal precedente al momento de la muerte, por lo que no acreditó la densidad requerida por el artículo 12 de la Ley Radicación n.° 82211 SCLAJPT-10 V.00 31 797 de 2003 y, en consecuencia, bajo tal disposición no dejó causada la prestación reclamada.
Sin embargo, la norma contempla una posibilidad adicional, prevista en su parágrafo 1.°, según el cual se accederá al derecho, cuando el de cujus haya cotizado el número de semanas exigido en el régimen de prima media en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que se hubiese tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos.
Frente a tal disposición, esta Corporación ha determinado que la densidad de aportes mínimos a que alude la norma es el fijado en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003 (CSJ SL, 31 ago. 2010, rad. 42628, CSJ SL16811-2015, CSJ SL2523- 2020), siempre y cuando el afiliado no sea beneficiario del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues, en este caso, se le aplicaría el régimen al cual se encontraba afiliado al 1° de abril de 1994 (CSJ SL7358-2014, CSJ SL19900-2017, mencionadas en CSJ SL1641-2021).
En el examine, el causante no era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que nació el 15 de junio de 1963 (f.º 76, cuaderno 1.°), por lo que al 1º de abril de 1994, tenía 30 años y no cotizó para dicha fecha, al menos, 15 años de servicios, pues solo acreditó 497.43 semanas. Por tanto, corresponde verificar si el señor Ospina Radicación n.° 82211 SCLAJPT-10 V.00 32 García demostró las exigencias mínimas requeridas para obtener la pensión de vejez, según el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003.
No empece, teniendo en cuenta que la fecha de fallecimiento fue el 10 de abril de 2010, debía reunir 1.175 semanas previstas por el legislador, aportó de 592.043. Ahora, como se indicó en sede de extraordinaria, no es posible acudir al principio de la condición más beneficiosa, por no cumplir la totalidad de los requisitos requeridos, entre ellos, que el siniestro ocurriera en los tres años siguientes a la expedición de la Ley 797 de 2003.
En tal virtud, como no se dejó causado el derecho bajo la normatividad aplicable, teniendo en cuenta el momento del siniestro, esto es, el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, así como tampoco bajo su parágrafo 1.°, sin que pueda implementar el principio constitucional aludido previamente, se confirmará la decisión del Juez singular de negar la prestación solicitada. ii) Recurso de apelación de BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías, hoy Porvenir S. A. La AFP demandada peticionó que se revocaran los numerales 6.° y 7.° de la providencia del a quo, porque se ordenó la devolución de saldos a favor de la señora Magda Lucía Tapias Escobar, con lo que se desconoció que el 13 de diciembre de 2010 se hizo entrega a dicha beneficiaria, de la suma de $17.122.820, que correspondía al 50 % del monto Radicación n.° 82211 SCLAJPT-10 V.00 33 ahorrado en la CAI.
También, debatió la condena en costas, pues, pese a que negó el derecho, nunca se opuso a reintegrar las sumas correspondientes (f.° 458 y 459, cuaderno 2.°). En efecto, de conformidad con el artículo 78 de la Ley 100 de 1993, cuando el afiliado al RAIS fallece sin cumplir los requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes, sus beneficiarios podrán obtener el saldo acumulado en la cuenta de ahorro individual, lo que contempla los rendimientos y el valor del bono pensional, si hubiere lugar a este.
Por tanto, como en el sub lite, según lo narrado previamente, no se dejó causado el derecho, es viable el reconocimiento de dicho monto, como lo dispuso el a quo, a favor del menor J.D.O.G y la señora Magda Lucia Tapias Escobar, de quienes no se discutió la calidad de beneficiarios y de hecho fue reconocida tal condición por la accionada cuando les rechazó la prestación en sede administrativa.
No obstante, en cuanto a la litisconsorte necesaria, se encuentra acreditado en el plenario que mediante comunicado visible a folio 97 del cuaderno 1.°, informó a la convocada que estaba conforme con la negativa del derecho, por lo que solicitó «se realice la devolución a que tengo derecho, dinero que deberá ser consignado en la cuenta […]», junto a lo cual aportó certificado bancario (f.° 99, ibidem).
Por consiguiente, el 2 de diciembre de 2010, la accionada efectuó el pago del 50 % del valor que reposaba en la CAI, que Radicación n.° 82211 SCLAJPT-10 V.00 34 correspondía a $ 17.122.820, según lo certifica la documental que reposa a folios 100 a 105 ibidem. Así las cosas, se deberá revocar el numeral sexto de la providencia de primer grado y, en su lugar, absolver a la demandada, por la cancelación de tal suma.
Por último, en cuanto a las costas, basta remitirse al artículo 392 del CPC, hoy 365 del CGP, norma a la que se acude por remisión expresa del artículo 145 del CPTSS, para rectificar que tal condena procede frente a la parte vencida en el litigio o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación. súplica, queja, casación, revisión o anulación que haya propuesto.
En tal virtud, como en primera instancia la vencida en juicio fue la accionada, en cuanto prosperó la pretensión subsidiaria de pagar la devolución de saldos y a ella se opuso dicha entidad al contestar el libelo inicial, la decisión del Juzgado de condenarla en costas se ajusta a derecho; máxime que se trata de un imperativo legal o causa objetiva, lo que implica que se impone tal condena a la parte vencida, sin que sea necesario entrar a analizar el actuar el perjudicado o la razón. En consecuencia, las de primer grado estarán a cargo de la demandada, mientras que las de segunda en cabeza de Ana Milena Gómez Rengifo, en representación del menor J.D.O.G, liquidación que efectuará el a quo con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.
Radicación n.° 82211 SCLAJPT-10 V.00 35 X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el dieciocho (18) de mayo de dos mil dieciocho (2018), dentro del proceso ordinario laboral seguido por ANA MILENA GÓMEZ RENGIFO contra BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S. A., HOY PORVENIR S. A. y al que se vinculó en calidad de litisconsorte necesario a MAGDA LUCÍA TAPIA ESCOBAR y como llamada en garantía a MAPFRE COLOMBIA VIDA SEGUROS.
Costas, como se expuso en la considerativa. En SEDE DE INSTANCIA, se resuelve:
PRIMERO: REVOCAR el numeral sexto de la sentencia dictada por el Juzgado Octavo Laboral del Descongestión de Circuito de Cali el 19 de diciembre de 2013 y, en su lugar, se ABSUELVE a BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S. A. de cancelar a la señora Magda Lucia Tapias Escobar, la devolución de saldos, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás. Radicación n.° 82211 SCLAJPT-10 V.00 36 TERCERO: COSTAS como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.