Radicación n.° 53185 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL246-2018 Radicación n.° 53185 Acta 01 Bogotá, D. C., seis (6) de febrero de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por NILTON MAURO HERRERA BARRAZA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 28 de mayo de 2010, en el proceso que instauró, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES NILTON MAURO HERRERA BARRAZA llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, para que previos los trámites del proceso ordinario, se declare que existió una relación contractual laboral indefinida, entre el 1° de diciembre de 1999 y el 30 de junio de 2003, y que, en consecuencia, se condene a esa entidad al pago de cesantías, intereses a las mismas, indemnización por despido injusto, primas, horas extras, recargos diurnos y nocturnos, vacaciones legales, bonificaciones y otras prestaciones sociales, más intereses moratorios, indexación, junto con lo que se encuentre probado, en ejercicio de las potestades extra y ultra petita, y las costas del proceso.

Fundamentó sus pretensiones, básicamente, en que estuvo vinculado con la demandada mediante « once (11) supuestos contratos de prestación de servicios profesionales consecutivos y cuatro (4) adiciones », durante 3 años 11 meses, el último de ellos por 2 meses 15 días, con vigencia 16 de abril al 30 de junio de 2003 (f.° 79 a 81); que se desempeñó en el cargo de médico general en la Clínica los Andes Atlántico, con funciones idénticas a las realizadas por el personal de planta; que los elementos que utilizaba para tal fin, eran propiedad del ISS; que al finalizar el vínculo no se le cancelaron prestaciones ni acreencias laborales, como tampoco fue indemnizado por despido injusto, ni se le realizaron aportes a seguridad social, y que el 12 de octubre de 2004, agotó la vía gubernativa (f.° 1 a 12 del cuaderno principal).

Al contestar la demanda, la entidad accionada se opuso a las pretensiones; en cuanto a los hechos, aceptó los relacionados con la fecha en que duró el vínculo, la prestación del servicio de manera personal, pero no subordinada, pues aseguró que el contrato fue de prestación de servicios, bajo los parámetros de la Ley 80 de 1993, por lo que no hay lugar a los pagos que el actor reclama; que el contratista debía rendir un informe mensual y así el ISS le cancelaba proporcionalmente al valor del contrato, explicando que tampoco se hicieron aportes a seguridad social, por cuanto el accionante se encontraba afiliado de manera independiente.

En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, falta de causa para demandar y prescripción (f.° 215 a 218 ibídem ). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Barranquilla, mediante fallo del 22 de enero de 2008 (f.° 232 a 241 ibídem ), resolvió: 1°) CONDENAR al […] INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES […] a reconocer y pagar al […] señor NILTON MAURO HERRERA BARRAZA, la suma de $13.635.310,00., por concepto de cesantías, primas de servicios y vacaciones compensadas, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. 2°) [declarar] no probadas las excepciones de Prescripción, Falta de causa para demandar e inexistencia de la obligación […] conforme a los considerados expuestos en el fallo. 3°) Condenar a la demandada a pagar a la actora la suma de $52.443.50 m.l., diarios, a partir del 01 de octubre de 2003 y hasta cuando se produzca el pago de las condenas impuestas, a título de salarios moratorios. 4°) ABSOLVER a la demandada de los demás cargos impetrados en su contra.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación de la parte accionada, la Sala Segunda de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante fallo del 28 de mayo de 2010, resolvió confirmar los numerales primero, segundo, cuarto y quinto de la sentencia recurrida; revocó el numeral tercero, para en su lugar absolver al ISS del pago de los salarios moratorios, y se abstuvo de imponer costas en la alzada.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal argumentó, que revisados los contratos suscritos entre el demandante y la entidad accionada, se advierte que entre las partes existió una verdadera relación laboral, ininterrumpida y sin solución de continuidad, independientemente de la denominación que le haya dado el empleador, tanto a la forma de vinculación como a la remuneración recibida por el servicio; sin embargo, en lo referente a la condena por salarios moratorios, estimó que, no había lugar a la misma, habida cuenta que ésta no es automática e inexorable por el no pago de créditos laborales a la terminación del nexo de trabajo, sino solo cuando existe mala fe, la que no se evidencia en el caso, pues la demandada siempre negó la existencia del vínculo laboral y el actor consintió en la forma como se le contrató (f.° 310 a 317 ibídem ).

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (f.° 10 a 26 del cuaderno de casación). ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la parte recurrente que la Corte « CASE PARCIALMENTE » la sentencia impugnada, en cuanto revocó la indemnización moratoria para que, en sede de instancia, confirme íntegramente el fallo de primer grado.

Con tal propósito, formula tres cargos por la causal primera de casación, que fueron oportunamente replicados, los cuales se resolverán conjuntamente a continuación, pues, aunque están dirigidos por vías de ataque diferentes, presentan esencialmente la misma proposición jurídica y persiguen el mismo fin. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de violar indirectamente, por aplicación indebida, el artículo 11 de la Ley 6° de 1945, y el 1° del Decreto 797 de 1949.

Transgresión que en su decir se produjo como consecuencia de los siguientes errores de hecho con carácter de evidentes, en que incurrió el Tribunal: Dar por demostrado, sin estarlo, que el ISS actuó de buena fe al desconocer el vínculo laboral con el demandante. No dar por demostrado, estándolo, que la entidad demandada actuó de mala fe al darle al demandante el tratamiento de un contratista de prestación de servicios y no pagarle las prestaciones sociales.

Indicó que los errores señalados fueron consecuencia de la falta de apreciación de los cuadros de turno a los que estaba sujeto el demandante (f.° 14 a 47, cuaderno principal), así como de la apreciación equivocada de los contratos de prestación de servicios suscritos por el actor y el ISS (f.° 49 a 86 ibídem ); la respuesta a la demanda (f.° 215 a 218 ibídem ), y de los testimonios rendidos por « MARITZA MARGARITA OLMOS y DIANA LUZ GUZMÁN RODRÍGUEZ » (f.° 228 a 229 ibídem ).

En desarrollo de la demostración del cargo aseveró, que el argumento del Tribunal para absolver al ISS de la indemnización moratoria, es ostensiblemente equivocado, atendiendo las pruebas calificadas que obran en el expediente, tales como los documentos que militan a folios 14 a 47 ibídem, en las que se evidencia que durante el lapso que el demandante le prestó servicios a la entidad, se le programaron mes a mes los turnos en los que debía cumplir su labor, lo que claramente revela que estuvo sometido en forma periódica al cumplimiento de un horario fijado por la entidad, en el que se establecían diferentes turnos, lo que claramente indica que hubo subordinación laboral.

Destacó que si bien el ad quem apreció los contratos de prestación de servicios celebrados entre las partes, no consideró para el efecto señalado, que el actor ejecutó una actividad habitual y permanente, por más de 3 años, lo cual resulta abiertamente contrario a la finalidad de ese tipo de contratos y al postulado de la buena fe, más si se tiene en cuenta que los mismos se suscribieron ante la insuficiencia del personal de planta, supuesto que eventualmente se podría justificar en una contratación de orden temporal, más no en una vinculación superior a tres años.

Afirmó, que de la posición defensiva esgrimida por la entidad desde la contestación de la demanda, tampoco puede afirmarse que haya obrado de buena fe, pues en la misma pretende desconocer, que el demandante se encontraba sometido al cumplimiento de un horario, cuando invocó que no cumplía turnos y que no tenía hora de entrada y de salida, como se observa en la « respuesta a los hechos 7 y 9 »; que al haberse acreditado los referidos errores de hecho, se habilita a la Corte para valorar la prueba testimonial recaudada en el proceso, la cual fue equivocadamente apreciada por el Tribunal, ya que los testimonios rendidos por las señoras, “ MARITZA OLMOS JIMÉNEZ y DIANA LUZ GUZMÁN RODRÍGUEZ ”, evidencian abiertamente la subordinación a la que estaba sometido el demandante, y la igualdad funcional con los médicos de planta, lo que demuestra que no resulta razonable el tratamiento discriminatorio al que este estuvo sometido.

Finalmente indicó, que el órgano de cierre de la justicia ordinaria, en recientes pronunciamientos, reconoció la procedencia de la indemnización moratoria, en sentencias tales como las radicadas bajo los números, « 36506, 35550, 36812; 38408; 37120, y 36808 », todas de 2010 (f.° 13 a 17 del cuaderno de casación). CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia del Tribunal, de violar directamente, por aplicación indebida, el artículo 11 de la Ley 6ª de 1945 y el 1° del D. 797 de 1949.

En la sustentación del cargo, insiste en que el razonamiento del juzgador de alzada para absolver a la demandada del resarcimiento moratorio, es equivocado, al asumir que la simple negación de la relación laboral por parte del ente demandado, basta para que no se imponga la consecuencia del artículo 1° del Decreto 797 de 1949; que si bien la imposición de la indemnización moratoria no es automática, tampoco lo es la absolución en los eventos en los que el accionado se limita a negar la existencia del contrato de trabajo, como es posible deducirlo de la jurisprudencia. CARGO TERCERO Está planteado por la misma vía y de manera idéntica al cargo segundo. RÉPLICA Destaca el opositor, que el recurso extraordinario presenta graves e insuperables fallas de técnica, que impiden poderse pronunciar sobre el fondo del mismo; que sólo para mencionar algunos de dichos yerros, la contestación de la demanda sólo constituye una prueba calificada cuando contiene una confesión judicial.

Respecto del segundo ataque, indica que como lo que se buscaba era demostrar la presunta mala fe del ISS, éste ha debido formularse por la vía indirecta, por tratarse de un debate estrictamente fáctico; que si en aras de la discusión se hiciera caso omiso de las fallas de técnica que presenta la demanda de casación, ésta igualmente fracasaría por cuanto el censor olvidó que el juez de apelación goza de la facultad de apreciar en forma racional los elementos de convicción, de conformidad con las reglas de la sana crítica, y que, con todo, es indiscutible que el Instituto de Seguros Sociales siempre actuó con buena fe, ya que la no cancelación de las prestaciones sociales al actor se debió a que estaba plenamente convencido, de que la vinculación existente entre las partes no era de carácter laboral (f.° 91 del cuaderno de casación).

CONSIDERACIONES Comienza la Sala por responder al replicante, que no halla razón atendible para desestimar la acusación, pues en la demanda con la que se sustenta el recurso extraordinario, claramente se entiende que el censor acude a este medio de impugnación, para que se controle la legalidad del fallo de segundo grado, en cuanto no concedió la indemnización moratoria que pretende desde la demanda gestora del proceso, formulando para ello tres ataques, que en términos generales se sujetan a las reglas de los artículos 87 y 90 del CPTSS.

Ahora, en cuanto al fondo de los cuestionamientos a la juridicidad del segundo fallo de instancia, se tiene lo siguiente: El Tribunal estimó, que revisados los contratos de prestación de servicios a que alude el recurrente, es dable concluir que entre las partes existió una verdadera relación contractual laboral, ininterrumpida y sin solución de continuidad, independientemente de la denominación que le haya dado el empleador, tanto a la forma de vinculación como a la remuneración recibida por el servicio; sin embargo, infirió la buena fe del Instituto demandado, cuando razonó textualmente lo siguiente: […] como quiera que se discutió la existencia del contrato de trabajo, por oponerse las partes desde la contestación de la demanda hasta el recurso de apelación, a que la relación no lo fue de trabajo, sino mediante contratación de Ley 80 de 1993, en los casos del ISS, es postura de [la] Sala, acogiendo el criterio jurisprudencial que en torno a este tema ha existido, que dicha indemnización no opera en forma automática, sino que se encuentra sujeta a la buena o mala fe del empleador en la retención de los salarios o las prestaciones debidas.

Colige el Despacho, de las pruebas allegadas a este proceso, que no se consolida la mala fe de la entidad demandada, pues el demandante consintió reiteradamente en el carácter que a las contrataciones referidas se les daba sin hacer reclamo alguno. Significa lo anterior, que el juzgador de alzada, para revocar la condena al pago de la indemnización moratoria, cimentó su fallo en este puntual aspecto, en la simple afirmación de la demandada de que la vinculación entre las partes no fue contractual de trabajo, sino de prestación de servicios, en el marco de la contratación administrativa, regulada en Ley 80 de 1993, omitiendo examinar las restantes probanzas arrimadas al plenario, en donde podía entrar a determinar si la falta de pagos a que alude el reclamante, obedece a razones atendibles o no, que trasciendan aquella elemental afirmación. Así las cosas, encuentra la Sala que la conclusión a la que arribó el juzgador de alzada, no se acompasa con lo que se acreditó en el plenario, pues de la sola prueba que milita a folios 14 a 46 del expediente, la cual revela mes a mes el estricto horario que debía cumplir el actor durante su vinculación al Instituto demandado, palmariamente demuestra que la relación entre las partes fue realmente de carácter laboral, toda vez que hubo prestación personal del servicio en condiciones de subordinación jurídica, en tanto el Instituto de seguros Sociales se comportó como verdadero empleador frente a aquél, imponiéndole jornada de trabajo en turnos, en los horarios que le fijaba, no solo para él, sino para todos los médicos que desarrollaban sus funciones en la Seccional Atlántico -Clínica de los Andes, utilizando los instrumentos que para tal fin le proporcionaba.

Lo anterior demuestra que el ad que m se equivocó al concluir la buena fe del ISS, por el sólo hecho de que en la contestación de la demanda hubiera afirmado que los contratos eran de prestación de servicios, bajo los parámetros de la Ley 80 de 1993, cuando la realidad probatoria indica que durante toda la ejecución de la relación jurídica entre las partes, la demandada se comportó como si el accionante fuera un trabajador subordinado suyo, es decir, de manera distante a asumir que respecto a ella este tuviera plena autonomía en el desarrollo de su actividad como médico, como es propio de los contratos administrativos de prestación de servicios, razón por la que no resulte atendible que durante la prestación de los servicios del actor, la demandada se haya comportado como una verdadera empleadora, mientras al extinguirse la atadura entre las partes, adopte nuevamente la de contratante de un servidor independiente, en los términos del estatuto contractual administrativo, con el solo propósito de no asumir las responsabilidades laborales que en realidad tiene con el reclamante, que precisamente lo que se repudia y sanciona con la figura del artículo 1º del Decreto 797 de 1949.

Frente a esta precisa temática, ya ha habido pronunciamiento de esta Corporación, como se constata en la sentencia CSJ SL5544-2014, en la que se reiteró el criterio vigente frente al tema en discusión, esto es, que la sola afirmación del empleador de haber actuado con el convencimiento de que se trataba de contratos regidos por la Ley 80 de 1993, no es suficiente para presumir la buena fe de éste, pues en cada caso el juzgador tiene la obligación de examinar la conducta de aquél, tal como se anotó en sentencia CSJ SL, 24 abr. 2013, rad. 43043, en la que puntualmente se dijo: Los anteriores elementos probatorios dejan ver de manera palmar, que en este caso se trató de una vinculación subordinada y de carácter permanente lo que imprime a la actuación de la empleadora falta de lealtad y seriedad, pues procedió con abierto desconocimiento de las normas que regulan la contratación administrativa de servicios personales.

Se desvirtúa entonces, el razonamiento del Tribunal de que la entidad obró de buena fe al no pagar prestaciones sociales por cuanto “creyó no deberlas”. Y es que en el sub lite, la celebración de varios contratos de prestación de servicios no es razón que lleve a exonerar al Instituto de la indemnización moratoria por entender que se encontraba confundido respecto de la naturaleza de la relación que lo unía con el demandante, pues por el contrario es condición de esta clase de contratación pública su transitoriedad como se deriva del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, requisito que a todas luces aquí no se cumple incurriendo la entidad en uso indebido de la figura dado su carácter excepcional.

De manera que no resulta atendible por la naturaleza de las labores que debía desempeñar el demandante ni por su duración que se prolongaría en el tiempo –más de 20 contratos en 8 años la vinculación a través de esa modalidad contractual, cuando surgían signos inequívocos de que se trataba de una relación laboral con todas sus características distintivas como la presencia de la subordinación a que fue sometido en el cumplimiento de sus funciones.

Lo que denota la conducta de la entidad demandada, es la intención de refugiarse en esa aparente legalidad para evadir el reconocimiento de los derechos y prerrogativas que la ley reconoce a quienes están amparados por la normatividad que regula el trabajo humano subordinado, manteniendo al actor en una situación de precariedad de beneficios frente a quienes se vinculan mediante contrato de trabajo, sin que hubiera esgrimido en su defensa razones de peso o convincentes que justificaran una creencia razonable de estar enfrentada a una contratación distinta a la laboral.

Resulta oportuno señalar, que la simple afirmación del empleador de tener la creencia de haber celebrado una forma de vinculación diferente a la laboral, no es suficiente para exonerarlo de la indemnización moratoria por el incumplimiento en el pago de los salarios y prestaciones sociales a la terminación del contrato de trabajo, pues es obligación del operador judicial examinar en cada caso, el comportamiento patronal de cara a los elementos probatorios obrantes en el proceso, para determinar si tenía o no razones fundadas para abstenerse de reconocer prerrogativas laborales.

En sentencia de 23 de febrero de 2010, rad. N° 36506, en un proceso contra la entidad aquí demandada dejó la Sala las siguientes enseñanzas: “En efecto, la absolución de esta clase de indemnización cuando se discute la existencia del vínculo contractual laboral, no depende de la negación del mismo por parte del accionado al dar contestación al libelo demandatorio, ni la condena de esta súplica pende exclusivamente de la declaración de su existencia que efectúe el juzgador en la sentencia que ponga fin a la instancia; habida consideración que en ambos casos se requiere del examen de la conducta del empleador, a la luz de la valoración probatoria que hable de las circunstancias que rodearon el desarrollo del contrato, a fin de poder determinar si la postura de éste resulta o no fundada, lo cual depende igualmente de la prueba arrimada y no del simple comentario o afirmación de haberse regido el nexo por un contrato de prestación de servicios, para el caso de aquellos especiales a que alude el artículo 32 de la Ley 80 de 1993”.

Conforme a lo expuesto el cargo resultaría fundado, no obstante, no hay lugar a casar la sentencia impugnada, en razón a que, de conformidad con la jurisprudencia vigente sobre el tema, no es procedente hacerle producir efectos al artículo 1º del D. 797 de 1949, para atribuir al Instituto demandado la sanción allí contemplada, por cuanto ella está condicionada al fenecimiento del vínculo laboral, tal como se precisó entre otras, en la sentencia SL1148-2016, la que a su vez reiteró la CSJ SL, 13 mar. 2013, rad. 39753 y la CSJ SL519-2013, en la que se dijo: Al respecto se ha de precisar que el Decreto Ley 1750 de 2003 que dispuso la escisión del Instituto de Seguros Sociales y creó las Empresas Sociales del Estado para la atención de los servicios de salud que antes estaban a cargo de la entidad primeramente indicada, previó una situación especial para aquellas personas que si bien venían desempeñándose en el Instituto como trabajadores oficiales pasaron automáticamente a formar parte de las ESEs, recién conformadas, pero en calidad de empleados públicos.

Es evidente entonces, que el Decreto Ley 1750 creó una situación sui generis al prever el paso de dichos trabajadores oficiales a las Empresas Sociales del Estado como empleados públicos, sin solución de continuidad y que para todos los efectos legales se computaran los tiempos servidos a ambas entidades ‘sin solución de continuidad’ como lo pregona el artículo 17 ibídem, protegiendo a estos servidores la estabilidad laboral, porque no se dio rompimiento de la relación no obstante haber cambiado la forma de vinculación a la administración. Esto significa que cuando se da el paso del Instituto a las ESE’s, no hay lugar a reclamar frente al primero, como bien lo anota el recurrente, las acreencias laborales que son exigibles a la terminación del vínculo como lo son las cesantías, la indemnización moratoria, la indemnización por despido injusto, ni la compensación por las vacaciones, porque en estos casos la relación laboral no termina por expresa disposición legal.

Así las cosas, como en el plenario no se encuentran acreditado que el actor haya culminado definitivamente su vínculo laboral con el ISS, no hay lugar al cobro de la moratoria pretendida, máxime que de conformidad con el citado Decreto 1750 de 2003, artículo 22., num. 2°, se advierte que la Clínica los Andes, pasó a formar parte de la ESE José Prudencio Padilla, tal como se transcribe a continuación: […] La Empresa Social del Estado José Prudencio Padilla contará con las siguientes Clínicas: Clínica Centro de Barranquilla, Clínica Sur de Barranquilla, Clínica Norte de Barranquilla, Clínica Andes, Clínica Henrique de la Vega, Clínica Ana María, Clínica Ramón Gómez Bonivento y Clínica José María Campo Serrano; y contará con los siguientes Centros de Atención Ambulatoria: Los Andes, Sabanalarga, El Bosque, Central, Pedro de Heredia, Magangué, Mamonal, Turbaco, Aguachica, La Jagua de Ibirico, Codazzi, Albania - El Cerrejón, Hatonuevo, Maicao, Portete Puerto Bolívar, Ciénaga, Cundí, El Banco, Fundación, Pivijay, El Plato, Orihu eca, San Andrés, Corozal y Sincelejo.

No se imponen costas en el recurso extraordinario. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el veintiocho (28) de mayo de dos mil diez (2010), dentro del proceso ordinario laboral que instauró NILTON MAURO HERRERA BARRAZA, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Sin costas. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 16 SCLAJPT-10 V.00