SL2459-2019 — Corte Suprema

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 59529 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL2459-2019 Radicación n.° 59529 Acta 20 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de junio de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS ECOPETROL S.A. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 10 de agosto de 2012, en el proceso ordinario laboral que instauró JOSÉ MARÍA RAMÍREZ ALDANA contra el recurrente.

ANTECEDENTES José María Ramírez Aldana llamó a juicio a la Empresa Colombiana de Petróleos Ecopetrol S.A., con el fin de que se declare que la accionada omitió incluir en la liquidación de la pensión de jubilación, la incidencia salarial del valor que devengó por concepto de viáticos durante su último año de servicios; que le desmejoró sus condiciones laborales a partir del 29 de febrero de 2008 al designarlo coordinador encargado.

Como consecuencia de las anteriores declaraciones peticionó la reliquidación de: las prestaciones sociales, la pensión de jubilación a partir del 31 de diciembre de 2009, la diferencia salarial entre la remuneración del coordinador de infraestructura de telecomunicaciones y el de profesional 1, desde el 29 de febrero de 2008 hasta el 30 de abril de 2009.

Igualmente reclamó la sanción moratoria desde el 31 de diciembre de 2009, la indexación, los intereses moratorios, lo que se pruebe ultra y extra petita y las costas del proceso. Fundamentó sus peticiones, en que suscribió contrato de trabajo a término indefinido con la demandada a partir del 21 de julio de 1987 desempeñándose como profesional III en el departamento técnico; que a partir del 16 de diciembre de 2003 fue nombrado por meritocracia como coordinador de telecomunicaciones, el cual ejerció hasta el 29 de febrero de 2008 porque su empleador lo designó desde el 1 de marzo siguiente como coordinador encargado de la infraestructura de telecomunicaciones.

Agregó que la junta directiva de la sociedad acordó el 6 de julio de 2007 un nuevo modelo organizacional de la empresa y aprobó el cambio de que la coordinación de telecomunicaciones se llamara en adelante coordinación de infraestructura de telecomunicaciones, mejorándose el salario para el coordinador, el que no tuvo diferencia en funciones desde que lo empezó a ejercer el 16 de diciembre de 2003.

De otra parte, indicó que a partir del 30 de abril de 2009 fue transferido por su empleador a la unidad de infraestructura y servicios informáticos, en el cargo de profesional 1-gestión ans., desempeñando en esa anualidad funciones en diferentes ciudades del país. Señaló que, ante la proximidad de su retiro para acceder a la pensión, solicitó mediante correo electrónico el 18 de octubre de 2009 al jefe de la unidad de infraestructura y servicios informáticos, se le incluyera como generador de viáticos permanentes, y reiteró su petición de reclasificación como profesional 1A, por ser el cargo equivalente al de coordinador que desarrolló desde el año 2003, sin que en su momento se accediera a la mejora salarial por habérsele designado como profesional 1.

Reseñó que Ecopetrol S.A. le reconoció la pensión de jubilación a partir del 31 de diciembre de 2009 y que el 8 de enero de 2010 le negó las pretensiones antes referidas porque según criterio de la empresa, su cargo no se encontraba incluido en el listado de cargos con incidencia salarial en viáticos y porque, «segundo, la reclasificación resultaba imposible dada su condición de pensionado».

En ese contexto, afirmó que no incluyeron en su liquidación de prestaciones sociales y de pensión de jubilación la incidencia salarial de los viáticos habituales que devengó durante el último año de servicios, así como tampoco la reclasificación «a un cargo del mismo nivel del de coordinador, que en este caso es de Profesional 1A y no de profesional 1 como fui clasificado».

Manifestó que insistió en su reclamación el 5 de febrero de 2010, la que fue nuevamente negada el 23 de febrero de 2010 y destacó que Ecopetrol a otros trabajadores de idénticas circunstancias a las de él, esto es, que no se encontraban incluidos dentro del listado de cargos con incidencia salarial de viáticos de la empresa, pero que se desplazaron frecuentemente a diferentes lugares por circunstancias laborales, les reconoció la incidencia salarial y cita como ejemplo al señor Hermes Javier Ramírez Mesa, quien se desempeñó en la misma unidad de infraestructura y servicios a la que él perteneció. El Juzgado de primera instancia mediante auto del 21 de noviembre de 2011, tuvo por no contestada la demanda de Ecopetrol al considerar extemporánea la respuesta, orden que fue objeto del recurso de apelación y confirmada por el Tribunal a través de proveído del 22 de febrero de 2012.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Doce Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 26 de junio de 2012 resolvió:

PRIMERO: CONDENAR A ECOPETROL S.A. a reliquidar la pensión de jubilación que en este momento devenga el señor JOSÉ MARÍA RAMIREZ ALDANA, teniendo como base que la mesada inicial para el año 2009 asciende a la suma de CINCO MILLONES SEISCIENTOS NOVENTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS CUATRO PESOS CON CERO SEIS CENTAVOS M/CTE ($5.698.304,06), la cual debe ser reajustada año a año con base en el IPC debidamente certificada por el DANE.

SEGUNDO: CONDENAR A ECOPETROL S.A. con ocasión en las diferencias de las mesadas ya pagadas comprendidas entre los años de 2010 hasta el momento en que se profiere el fallo, sumas que debidamente indexadas y diferencias pensionales asciende al valor de CATORCE MILLONES CUATROCIENTOS NOVENTA Y UN MIL SETECIENTOS CUARENTA Y SIETE PESOS CON OCHENTA CENTAVOS M/CTE ($14.491.747.80).

TERCERO: CONDENAR A ECOPETROL S.A. a hacer la reliquidación de la pensión valor que para el año 2012, haciendo los debidos reajustes, con base en el IPC A CANCELAR AL DEMANDANTE RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN VALOR QUE ASCIENDE A LA SUMA DE SEIS MILLONES DOSCIENTOS CATORCE MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y DOS PESOS CON TREINTA Y CINCO CENTAVOS (6.214.952.35 (sic)).

CUARTO: ABSOLVER de las demás pretensiones incoadas.

QUINTO: Por concepto de costas a cargo de la parte demandada la suma de 2.000.000 (sic). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de la sentencia del 10 de agosto de 2012, en conocimiento del recurso de apelación interpuesto por las partes, confirmó el fallo proferido por el juez de primer grado y no condenó en costas.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal abordó inicialmente el conocimiento del recurso de apelación interpuesto por la demandada; citó el artículo 17 de la Ley 50 de 1990 que modificó el artículo 130 del CST, y seguidamente, memoró las sentencias CSJ SL, 10 nov. 2004, rad. 23127; SL, jul. 2001, rad. 15568 y 18891 del 27 de septiembre del 2002, en las que no se desconoce la posibilidad de que el empleador fije pautas y condiciones para el pago de viáticos, pero se advierte que como la ley no fijó el criterio para establecer cuáles son permanentes con referencia a un lapso temporal determinado, la jurisprudencia adoctrinó cuándo se entiende que son consecuencia del desplazamiento de un trabajador para cubrir gastos ocasionales y cuándo lo hace en cumplimiento de funciones fuera de su sede habitual con carácter de permanencia. Con base en lo anterior, indicó que la Corte consideró según la sentencia CSJ SL, 25 jul. 2001, rad. 15568 lo siguiente: […] son viáticos permanentes aquellos que se originan en un requerimiento laboral ordinario habitual o frecuente, razonando que en contrario a lo que prevé la norma respecto de los viáticos accidentales pero que de todas maneras corresponde al juez determinar lo examinando en cada caso, las circunstancia particulares atendiendo a criterios funcionales cualitativos y cuantitativos que tienen que ver: el primero con la naturaleza de la actividad que va a cumplir el trabajador por fuera de su sede de labores, la cual ha de estar enmarcada dentro del ámbito de su contrato de trabajo y del desempeño de su labor contratada y el segundo atañe a la periodicidad de los desplazamientos que debe ser regular y en número importante. […] Seguidamente, advirtió que siempre que se paguen viáticos se debe especificar el valor de cada concepto.

Procedió a la revisión del material probatorio y respecto al contrato de trabajo expresó que este contiene un inciso final de la cláusula décima que establece que en el caso que hubiere lugar a viáticos estos se destinarán como salario sólo en un 80% o sea, sólo en lo que proporciona manutención y alojamiento. Sobre la legalización de viajes visibles a folios 79 a 102, indicó que dan cuenta de los pasajes, impuestos de viaje, hotel y seguridad, además de ello se indica la fecha y lugar de viaje entre otros elementos.

Retomó el tema del carácter de los viáticos, y precisó que los accidentales corresponden a los que solo se dan con motivo de «un requerimiento extraordinario no habitual o poco frecuente» y en el caso de estudio estos viajes sólo se presentaron en el último año de servicios «lo cual podría convertirlos en extraordinarios». Sin embargo, anotó que en ese año el actor realizó alrededor de 24 viajes, lo que los vuelve frecuentes o habituales, teniendo en cuenta que estos desplazamientos se hacían para cumplir con las funciones propias de su cargo, pues tuvieron una periodicidad de dos a tres veces al mes, que los convierte en desplazamientos regulares y, en torno a la función desarrollada, reseñó que en todas fue muy similar, por ello coligió que el demandante tiene derecho a que Ecopetrol le incorpore los viáticos recibidos en el último año de servicios con incidencia salarial en la liquidación de la pensión de jubilación. Ahora bien, sobre la reliquidación de las prestaciones sociales advirtió que en el expediente no obra dicho documento, por tal razón consideró que no era posible establecer si la accionada tuvo o no en cuenta los viáticos recibidos por el demandante en el último año de servicios, y confirmó la decisión de primera instancia respecto de esta acreencia, no sin antes precisar que este deber de demostrar el supuesto fáctico objeto del reclamo recaía en el demandante de conformidad con el artículo 177 del CPC.

En torno a la nivelación salarial manifestó que según la certificación que obra a folio 167 es evidente que al actor no se le desmejoró su situación laboral y tampoco la salarial, pues incluso en algunos años se le hicieron aumentos en más de una oportunidad durante un mismo año, por lo que indicó que no era de recibo el argumento esgrimido por el accionante, y señaló que si lo que pretendía era una nivelación salarial, debió probarlo de acuerdo a lo establecido en el artículo 143 del CST, por tal motivo confirmó la sentencia recurrida.

Sobre la indexación objeto de desacuerdo de la demandada señaló que esta se encuentra reglamentada en los artículos 48 y 53 de la Constitución Política de 1991 y que lo que la jurisprudencia hizo fue interpretar la manera de liquidarla. De otra parte, expuso que « queda claro para la Sala que ni en el monto de la liquidación de la pensión ni de la indexación fueron motivo de apelación por lo que no hay lugar a pronunciamiento alguno sobre estos tópicos».

Finalmente confirmó la sentencia sin ordenar costas en esa instancia, y explicó que esa no era la etapa ni oportunidad procesal para apelar las costas porque el sentenciador de primer grado lo que ordenó fue el valor de agencias en derecho que es parte de lo que integra las costas. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque el fallo de primera instancia y lo absuelva de las pretensiones incoadas en su contra en la demanda inicial. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados oportunamente y que se estudiarán en su orden.

CARGO PRIMERO Impugna la sentencia del Tribunal por haber violado directamente, por infracción directa, el artículo 19 del CST, en relación con el artículo 26 de la Ley 789 de 2002, y consecuencialmente por la aplicación indebida del artículo 130, modificado por el artículo 17 de la Ley 50 de 1990, así como de los artículos 127 a 129 (subrogados por los artículos 14 a 16 de Ley 50 de 1990), 259 y 260 del CST, 1A del Decreto 1209 de 1994 (9 y 25 del estatuto), 29 del Decreto 062 de 1970, 1 del Decreto 2027 de 1951, 279 de la Ley 100 de 1993 y 8 de la Ley 153 de 1887, 15, 1494, 2469, 2473,2745 y 2488 del CC.

Indica que en el estado actual de la legislación y desde la vigencia de la Ley 789 de 2002, no le está dado al juez laboral «seguir aplicando el arbitrio judicial y la falta de medida legislativa para determinar el carácter permanente de los viáticos», ello por cuanto advierte que los dos falladores dieron por sentado que no existe norma que disponga cuál es la medida de tiempo y frecuencia de los viáticos para que tengan el carácter permanente y de salario.

A continuación, compara el tema de los viáticos con el de los dominicales y festivos, para colegir que idéntica situación se presentó en el pasado y que quedó resuelto con el parágrafo segundo del artículo 26 de la Ley 789 de 2002, el que estableció la distinción fundada en el factor del 50%, aclarando así el tema de la habitualidad. Retoma la materia de discusión, y advierte que el sistema legislativo previó el sistema de aplicación supletoria de la norma para los casos en los que se presente un vacío legislativo y después de citar el artículo 19 del CST, dice que la Ley 789 de 2002 regula casos «semejantes al de los viáticos permanentes» como lo es el precitado parágrafo 2 del artículo 26 de la mencionada ley, porque utiliza el factor del 50% para definir el asunto debatido.

Deriva de lo expuesto que el Tribunal erró al no aplicar el artículo 19 del CST y «por no ver que desde la expedición del parágrafo 2 del artículo 26 de la Ley 789 de 2002 existe un criterio legislativo para definir cuándo los viáticos son permanentes o cuando ocasionales, y un criterio al que forzosamente debe acudirse porque la aplicación supletoria de la Ley es imperativa y no discrecional».

RÉPLICA El opositor arguye que el cargo está llamado a fracasar porque el artículo 26 de la Ley 789 de 2002 alude sólo al trabajo dominical y festivo, por ello debe entenderse restringida a ese tópico y no a otros derechos laborales que no fueron objeto de modificación por la mencionada ley y después de transcribir el precepto reseñó que este modificó el artículo 179 del CST y no creó una medida de tiempo y frecuencia para establecer si los viáticos son permanentes y tienen incidencia salarial, como lo afirma el censor.

De otra parte, indica que es sabido que los viáticos accidentales «son aquellos que “sólo se dan con motivo de un requerimiento extraordinario, no habitual o poco frecuente”, se tiene claro que los permanentes son aquellos que se dan con motivo de un requerimiento ordinario, habitual o frecuente», por tal razón no es necesario que una norma aclare lo que en la legislación es claro, en consecuencia, no puede aplicarse el artículo 19 del CST porque en cuanto a viáticos sí hay norma aplicable al caso controvertido y cita en apoyo las sentencias CSJ SL, 30 sep. 2008, rad. 31662 y SL, 8 feb. 2011, rad. 38780.

CONSIDERACIONES El Tribunal centró su pronunciamiento en establecer si los viáticos recibidos por el actor durante el último año de servicios tenían incidencia salarial para liquidar sus prestaciones sociales y la pensión de jubilación y después de estudiar el tema del carácter de los viáticos y sus diferencias, consideró que, por haber realizado 24 viajes durante su último año, en una periodicidad promedio de dos o tres veces al mes, eran frecuentes, máxime, porque fueron consecuencia de la ejecución de funciones propias del cargo que desempeñaba, y fue así como ordenó que estos fueran incorporados con incidencia salarial en la liquidación de la pensión de jubilación. Absolvió de este concepto frente a las prestaciones sociales por no haberse aportado el correspondiente documento de liquidación y carecer por ello de la posibilidad de confrontación para determinar si fueron o no considerados en ese cálculo.

Por su parte el casacionista, muestra su inconformidad en la decisión del Tribunal, al señalar que el fallador infringió directamente el artículo 19 del CST, que establece la aplicación supletoria de normas que regulan casos y materias semejantes. Indica que el legislador no diferenció entre los viáticos ocasionales y permanentes, suceso que se presentó de manera similar con el tema de los dominicales y festivos hasta cuando legislativamente se promulgó la Ley 789 de 2002, que aclaró este aspecto con el parágrafo 2 del artículo 26 de la referida ley, por tal razón señala que el ad quem debió aplicar este último precepto por autorización del artículo 19 mencionado, el cual definió que el factor para determinar la habitualidad de los dominicales y festivos días es el 50% y en esos términos es aplicable a los viáticos discutidos.

El debate propuesto por el casacionista consiste en verificar si, en efecto, el Tribunal incurrió en yerro jurídico al no definir los viáticos discutidos en el presente asunto bajo la normativa del artículo 26 de la Ley 789 de 2002, en el contexto de la autorización emanada por el artículo 19 del CST que permite hacer uso de preceptos que regulan temas similares, por no existir norma exactamente aplicable al caso que se analiza.

Este tema ha sido precisado por la Corte, a través de reiterados pronunciamientos, en los que ha enseñado que se acude a la norma supletoria cuando en la normatividad del derecho sustantivo laboral no exista precepto que regule el tema, lo que no acontece en este asunto, pues en lo que respecta a los viáticos, el artículo 130 del citado estatuto los consagra, y si bien no se encuentra explícitamente la diferencia entre los que son permanentes y los ocasionales, ello no abre las puertas para acudir a otra norma que dispone temas diferentes, como lo es el artículo 26 de la Ley 789 de 2002, el cual aborda tópicos que obedecen a situaciones distintas como lo son los dominicales y festivos que en nada se asemejan al tema de los viáticos.

En consecuencia, el Tribunal no incurrió en el yerro jurídico que acusa el casacionista, pues su pronunciamiento se ciñó a la rigurosa aplicación normativa y jurisprudencial. Para afianzar lo dicho, esta Corte de antaño, ha emitido varios pronunciamientos, en torno al artículo 130 del CST, y ha adoctrinado los parámetros a seguir para definir la naturaleza salarial de estos.

Para tal efecto es pertinente citar la sentencia CSJ SL, 30 sep. 2008, rad. 33156 que dice: […] El anterior contenido normativo evidencia que el legislador no fijó el criterio de viáticos permanentes con referencia a un lapso temporal determinado. Es por esta razón que la jurisprudencia ha señalado pautas o criterios para definir cuándo los viáticos -entendidos como las erogaciones que hace el empleador para cubrir los gastos ocasionados cuando un trabajador se desplaza a cumplir funciones fuera de la sede habitual de su trabajo-, tienen ese carácter de permanencia. “Así se ha estimado que son viáticos permanentes aquellos que “se originan en un requerimiento laboral ordinario, habitual o frecuente”, -razonando en contrario a lo que prevé la norma respecto de los viáticos accidentales- pero que de todas maneras corresponde al juez determinarlo, examinado en cada caso las circunstancias particulares acudiendo a criterios funcionales o cualitativos y cuantitativos.

Tiene que ver el primero con la naturaleza de la actividad que va a cumplir el trabajador por fuera de su sede de labores, la cual ha de estar enmarcada dentro de ámbito de su contrato de trabajo y del desempeño de la labor subordinada, y el segundo, atañe a la periodicidad de los desplazamientos que debe ser regular y en número importante.

(Sentencias 15568 de 27 de julio de 2001 y 18891 de 27 de septiembre de 2002, entre otras)”. (La negrilla es del original). Con base en lo expresado, se ratifica que la legislación laboral sí contiene norma definida sobre los viáticos, por tanto, no es de recibo el argumento del casacionista de que el Tribunal incurrió en error por no aplicar norma la supletoria, concretamente el artículo 26 de la Ley 789 de 2002, toda vez que como ya se dejó en evidencia, este precepto no hace alusión alguna respecto a los viáticos.

En consecuencia, como el recurrente a través del presente ataque no logra derruir la sentencia del Tribunal por la vía del puro derecho, el cargo no prospera. CARGO SEGUNDO Ataca la sentencia por haber violado indirectamente la ley sustancial, bajo la modalidad de aplicación indebida de los artículos 130 del CST, modificado por el artículo 17 de la Ley 50 de 1990, 127 a 129 (subrogados por los artículos 14 a 16 de la Ley 50 de 1990), 259 y 260 del CST, 1A del Decreto 1209 de 1994 (9 y 25 del estatuto), 29 del Decreto 062 de 1970, 1 del Decreto 2027 de 1951 y 279 de la Ley 100 de 1993, 8 de la Ley 153 de 1887, 15, 1494, 2469, 2473, 2745 y 2488 del CC.

Como errores de hecho indica los siguientes: 1. No dio por demostrado, estándolo que las partes pactaron la exclusión salarial de los viáticos. 2. Dio por demostrado, sin estarlo, la habitualidad de los viáticos. Indica que el Tribunal incurrió en los anteriores errores de hecho, como consecuencia de la errada valoración de los documentos que militan en los folios 79 a 102.

Refiere que la colegiatura al apreciar los documentos referidos dio por demostrada la habitualidad de los viáticos sin considerar la enseñanza de la Corte en la sentencia de radicación 15568 sin referir fecha, respecto a que con el propósito de que las partes contratantes eviten controversias judiciales innecesarias «en los eventos en que el tema pueda ser discutible, las partes deberían definirlo mediante un acuerdo previo» y bajo esa premisa, cita la sentencia proferida el 24 de abril de 2012 por el Tribunal de Bogotá, en la que descartó la habitualidad de los viáticos en el proceso con radicado 030 2011 00462 01.

De otra parte, indica que los citados medios de convicción son formatos de legalización de viaje, los que están suscritos por el demandante y que en todos aparece la indicación: «“incidencia salarial? N.», por lo tanto, es evidente que estas pruebas demuestran que las partes pactaron que los viáticos no tendrían incidencia salarial, en consecuencia, colige que el ad quem erró al no estimar el acuerdo de las partes que «negó la incidencia salarial a los viáticos por los viajes que según esa prueba documental realizó el demandante», por tanto, afirma que el sentenciador violó la ley sustancial al ordenar el reajuste indexado de la pensión de jubilación. RÉPLICA El replicante advierte que el casacionista olvida referirse al principio de la prevalencia de la realidad sobre las formalidades acordadas por las partes, el que es aplicable al tema de los viáticos a fin de diferenciar cuando son ocasionales o permanentes.

Frente a los documentos denominados legalización de viajes señala que son un formato que se descarga de internet, el que no puede ser manipulado por el trabajador, porque todas las anotaciones provienen del empleador, por tal razón en esos formatos la comisión no es generadora de viáticos permanentes y no tienen incidencia salarial, en consecuencia, no se puede afirmar que dichos documentos son el producto del acuerdo entre las partes, y prueba de ello es el reclamo del demandante al evidenciar que estos no fueron tenidos en cuenta para liquidar su pensión. Además, refiere que esos documentos acreditan los viajes realizados por el demandante los que contienen la firma de quien aprobó cada comisión. Finalmente destaca que el cargo adolece de un error de técnica porque denuncia como mal apreciados documentos que el ad quem no mencionó, sin especificar en qué consistió el error de valoración y qué debía entenderse probado con los mismos y cita como respaldo de su reproche las sentencias CSJ SL, 23 jul. 2003, rad. 18414 y la gaceta judicial, tomo CXXXII, 2318 a 2320, página. 446.

CONSIDERACIONES La empresa recurrente se duele de que el Tribunal haya valorado los formatos de legalización de viaje (f. os 79 a 102) como prueba idónea para dar por demostrada la habitualidad de los traslados que realizó el demandante a diferentes lugares del país fuera de su sede contractual, sin apreciar que de una parte que eran ocasionales y de otra, que los involucrados habían pactado la exclusión salarial de los viáticos.

La Corte procede a revisar los documentos denominados legalización de viaje impugnados por el censor, como erróneamente estimados por el ad quem, los cuales militan en los folios 79 a 102. Sea lo primero advertir que si bien los documentos acusados corresponden a formatos de legalización de viaje, ello no obsta para apreciar que su contenido da cuenta de datos de comisiones, pues así lo indica cada uno, al igual de quién es el empleador y el trabajador que se trasladó de su sitio de trabajo que es Bogotá, hacia diferentes lugares geográficos, en distintas fechas, cuánto tiempo permaneció fuera de la sede, a través de qué medio de transporte se desplazó, y cuáles fueron los emolumentos que se cancelaron por los diferentes conceptos, entre ellos los viáticos, de lo que da cuenta el siguiente cuadro: En concordancia con el detalle que precede, se establece que el demandante realizó por orden de Ecopetrol 24 viajes entre el 13 de abril de 2009 y el 23 de noviembre de la misma anualidad, a diferentes lugares de la circunscripción nacional, en desempeño de sus funciones como coordinador de telecomunicaciones, lo que representa un promedio de tres desplazamientos por mes, con el respectivo pago de viáticos por cada uno, por lo tanto, como lo expresó el Tribunal, se tiene que estos reconocimientos denominados «viáticos fijos» tienen el carácter de habituales, debido a que se confronta que durante ocho meses del año 2009 el actor realizó viajes regulares, lo que de suyo conlleva una frecuencia que desvirtúa la acusación del censor de que el ad quem dio por establecido sin estarlo que los viáticos eran habituales.

El anterior análisis es el resultado de confrontar la documental con el contenido del artículo 130 del CST, modificado por el artículo 17 de la Ley 50 de 1990 porque obliga el examen pormenorizado en cada caso, pues es necesario precisar inicialmente si estos traslados son consecuencia de órdenes del empleador, para atender situaciones afines con el cargo y en beneficio de la empresa, si son permanentes y si los mismos retribuyen de manera clara la manutención y alojamiento, tal como lo reseña la norma que en su tenor dice: 1 Los viáticos permanentes constituyen salario en aquella parte destinada a proporcionar al trabajador manutención y alojamiento; pero no en lo que sólo tenga por finalidad proporcionar los medios de transporte o los gastos de representación. 2.

Siempre que se paguen debe especificarse el valor de cada uno de estos conceptos. 3. Los viáticos accidentales no constituyen salario en ningún caso. Son viáticos accidentales aquéllos que sólo se dan con motivo de un requerimiento extraordinario, no habitual o poco frecuente. En este orden, no hay duda que es Ecopetrol el que ordena el traslado del demandante a diferentes sitios con el propósito de que preste sus servicios para beneficio de la empresa, pues así se establece en el objeto que se reseña en cada documento, y que además en cada uno se registra el reconocimiento económico de los viáticos, luego, se reitera que, al realizarse 24 viajes en 8 meses, los mismos revisten el carácter de frecuentes, y constituyen factor salarial, porque así lo dispone el artículo 130 del CST que de manera expresa dice «Los viáticos permanentes constituyen salario en aquella parte destinada a proporcionar al trabajador manutención y alojamiento».

Deviene de lo estudiado que no logra el casacionista acreditar con las pruebas que enlista, que el Tribunal haya incurrido en el yerro valorativo respecto a que los viajes efectuados por el actor en el último año de servicios fueron ocasionales y no habituales y que no eran constitutivos de incidencia salarial. Ahora bien, en lo pertinente a la desalarización que, afirma la censura, fue concertada por las partes, y no analizada por el Tribunal, evidencia esta Corporación que el juzgador de alzada advirtió que en el contrato las partes pactaron el factor salarial de los viáticos cuando dijo « De la documental que obra en el expediente 48-49 y 50 encuentra la sala el contrato de trabajo el cual no fue tachado de falso y en cuyo inciso final de la cláusula décima se establece “si hubiere lugar a viáticos estos se destinarán como salario sólo en un 80% o sea en la parte destinada a proporcionar manutención y alojamiento”».

En consecuencia, fueron los contratantes quienes acordaron que los viáticos sí tendría incidencia salarial en el 80%, por lo tanto, como no se presenta discusión frente a este análisis, el mismo mantiene su vigor, máxime si esta prueba no se encuentra refutada por el casacionista. Además, resulta inane el reproche respecto a que los documentos visibles a folios 79 a 102, fueron firmados por el demandante, en los que se registra que no hay incidencia salarial, ello por cuánto es la ley la que lo consagra, por tal motivo la firma del demandante aceptando lo contrario, se tiene como inexistente.

Esta Corte precisó frente a unos supuestos fácticos similares a los que se estudian contra la misma empresa, en la sentencia CSJ SL5621-2018, lo siguiente: Conforme a lo expuesto, la decisión del tribunal no resulta equivocada porque a pesar de la insistencia del recurrente en procurar que se acuda al reglamento de viajes para funcionarios de la demandada, la realidad es que el empleador no puede desconocer a través del contrato de trabajo ni con documentos internos, lo que consagra la ley respecto a la incidencia salarial de los viáticos, razón por la cual cualquier asunto que resulte contrario a lo dispuesto en las normas sobre este asunto, se tiene como inexistente.

De manera que, es el carácter de permanente, lo que le otorga la connotación salarial a la parte destinada a proporcionar al trabajador manutención y alojamiento, pues así, en forma clara se extrae del artículo 130 citado, cuando los diferencia de los accidentales, en cuyo caso no constituyen salario. Ahora, en el presente asunto, de acuerdo con la relación de pagos que se le hizo al demandante que reposa en los folios 468 a 474 y, de lo que se lee que era la misión de su cargo de profesional especialista DHS- Unidad HSE- en el Fl.º442, esto es «Formular, desarrollar y coordinar, estrategias, planes y programas relativos a su especialidad, así como hacer seguimiento, evaluación y ajustes de los mismos en conjunto con las coordinaciones de HSE para estandarizar, implementar mejores prácticas y lograr optimización de los recursos asignados buscando contribuir a un desempeño …» los desplazamientos que hizo con regularidad desde su sitio de trabajo a diferentes partes del país fueron en ejercicio de sus funciones como «soporte de HSE para el proyecto HDT en la GRB», entre julio de 2008 a diciembre de 2009 y junio de 2010 a cumplir, según se lee «comisiones operativas» menores de 30 días, y a partir de enero a mayo de 2010, a desempeñar «comisión mayor a 30 días», lo que representa el 17%, 37.1%, 25.8% y 45% del total de días en cada una de las anualidades citadas.

Evidencia lo anterior sin discusión, que al menos en el último año de servicios -21 de julio de 2009 a 21 de julio de 2010-, el demandante viaticó 219 días, que equivale al 60% de los 360 días del año, muestra indiscutible de la habitualidad de los referidos viáticos. En un asunto contra la ahora demandada, en el que la Sala resolvió sobre la incidencia salarial de los viáticos, en sentencia SL4024-2017, Rad. 46224 de feb. 22 de 2017, dijo: «Para la Corporación, esa frecuencia de las comisiones del accionante, que lo compelían a desplazarse en razón de sus funciones, desde su sede en Cúcuta a otros destinos del país, desquicia el carácter accidental de los viáticos en debate y los hace tener como permanentes, precipitando la incidencia salarial que les otorga el artículo 130 del Código Sustantivo del Trabajo, esto es, únicamente en la parte destinada a manutención y alojamiento del trabajador.» Finalmente tampoco erró el tribunal en la valoración de la cláusula 10ª del contrato de trabajo, por cuanto de su tenor literal se deduce que de causarse viáticos, «el 80% correspondería a manutención y alojamiento», ítem que en virtud del ya mencionado artículo 130 del Código Sustantivo de Trabajo, tienen incidencia salarial.

Por lo dicho, queda acreditado que los viáticos recibidos por el señor José María Ramírez Aldana fueron habituales y como consecuencia de ello, constituyen factor salarial respecto de la pensión de jubilación que le reconoció la demandada. Finalmente, la colegiatura no hizo mención a los montos de la pensión de jubilación ni de la indexación, porque indicó que estos temas no fueron objeto de reproche en el recurso de apelación y tampoco lo fueron en el recurso extraordinario.

Como corolario de lo estudiado, se tiene que la sentencia impugnada se mantiene incólume en su doble presunción de acierto y legalidad, por cuanto la empresa recurrente no logra acreditar a través de la vía fáctica yerros de valoración cometidos por el Tribunal. En consecuencia, el cargo no prospera. Las costas estarán a cargo de la parte demandada, debido a que se presentó réplica y el cargo no resultó triunfante, por tal motivo se señalan como agencias en derecho la suma de $8.000.000 los que serán incluidos en la correspondiente liquidación de costas que se verifique de conformidad con el artículo 366 del CGP.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 10 de agosto de 2012 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JOSÉ MARÍA RAMIREZ ALDANA contra EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS ECOPETROL S.A. Costas como se dijo en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 20 SCLAJPT-10 V.00 F.°DEPENDENCIA CARGO OBJETO LUGAR AÑO FECHA TOTAL DÍAS VIÁTICOS 79 Coordinación de Telecomunicaciones Profesional senior Presentacion de proyectos GCB Barrancabermeja 2009 6 de junio al 8 de abril 3$ 225.500 80 Coordinación de Telecomunicaciones Profesional senior Apoyo a proyecto HDT y sincronizacion de redes de control Barrancabermeja 2009 16 de abril al 17 de abril 2$ 143.500 81 Coordinación de Telecomunicaciones Profesional senior HAZOP estación Chimita y visita Terpel Bucaramanga2009 27 de abril al 28 de abril 2$ 189.000 82 Coordinación de Telecomunicaciones Profesional senior HAZOP Buenvanetura y visita téncia Terpel Mulaló y Buga Buenaventura2009 5 de mayo al 7 de mayo 3$ 225.000 83 Coordinación de Telecomunicaciones Profesional senior Apoyo a proyecto COC empalme con NEIL Barrancabermeja 2009 8 de mayo al 9 de mayo 2$ 143.500 84 Coordinación de Telecomunicaciones Profesional senior Ingenieria Proyecto Scada oleoductos: Apiay, Porvenir, Monterrey Villavicencio y Monterrey 2009 12 de mayo al 15 de mayo 4$ 365.500 85 Coordinación de Telecomunicaciones Profesional senior HAZOP terminal Medellín vit, visita Zeus y Terpel la Pintada Medellín2009 18 de mayo al 20 de mayo 3$ 297.000 86 Coordinación de Telecomunicaciones Profesional senior HAZOP Leticia proyecto scada control de hurtos Leticia2009 4 de junio al 6 de junio 3$ 225.500 87 Coordinación de Telecomunicaciones Profesional senior Diagnóstico infraestructura Puerto López2009 1 de junio al 2 de junio 2$ 182.000 88 Coordinación de Telecomunicaciones Profesional senior Ingeniería básica proyecto Scada crudos vit en Galan y Vasconia Barrancabermeja 2009 17 de junio al 17 de junio 1$ 0 89 Coordinación de Telecomunicaciones Profesional senior Visita con Foster Wheeler a Refinería de Barranca, proyecto PMR Barrancabermeja 2009 24 de junio al 25 de junio 2$ 143.500 90 Coordinación de Telecomunicaciones Profesional senior Ing.

Detallada Vasconia, Galán y Casabombas 8, proy. Scada crudos Vit Barrancabermeja 2009 1 de julio al 4 de julio 4$ 330.000 91 Coordinación de Telecomunicaciones Profesional senior Definición obras civiles casetas Terpel Buga y la Pintada Cali y Medellín 2009 22 de julio al 24 de julio 3$ 319.000 92 Coordinación de Telecomunicaciones Profesional senior Revisión nueva infraestructura telecomunicaciones Miraflores Miraflores2009 28 de julio al 29 de julio 2$ 201.500 93 Coordinación de Telecomunicaciones Profesional senior Site Survey estaciones crudos Vit: Covenas, Retiro y Cicuco.

Coveñas y Magangue 2009 4 de agosto al 6 de agosto 3$ 269.500 94 Coordinación de Telecomunicaciones Profesional senior Site Survey Scada crudos, Apiay, Monterrey, Aranguaney Villavincencio y Monterrey 2009 12 de agosto al 14 de agosto 3$ 289.500 95 Unidad infraestructura/Ser v informáticos Profesional I Site survey traslado sala operaciones estación Monterrey Vit Monterrey2009 24 de agosto al 26 de agosto 3$ 356.500 96 Unidad infraestructura/Ser v informáticos Profesional I Evaluación Comunicaciones valvula en variante del OTA Tumaco2009 27 de agosto de 2009 al 28 de agosto de 2009 2$ 201.500 97 Unidad infraestructura/Ser v informáticos Profesional I Traslado Sala de operaciones estacion Monterrey de la Vit Monterrey2009 7 de septiembre al 11 de septiembre 5$ 666.500 98 Unidad infraestructura/Ser v informáticos Profesional I Site Survey Telco e instalación Trunking estación altos del Porvenir Monterrey2009 28 de septiembre al 30 de septiembre 3$ 356.500 99 Unidad infraestructura/Ser v informáticos Profesional I Site Survey Castilla y Chichimene, proyecto scada crudos vit Villavicencio2009 8 de octubre al 9 de octubre 2$ 154.000 100 Unidad infraestructura/Ser v informáticos Profesional I Site Survey necesidades proyecto Scada crudos Monterrey y Barranca Monterrey y Barrancabermeja 2009 19 de octubre al 21 de octubre 3$ 598.500 101 Unidad infraestructura/Ser v informáticos Profesional I Ingeniería detallada telecomunicaciones altos del Porvenir Villavicencio y Monterrey 2009 9 de noviembre al 11 de noviembre 3$ 289.500 102 Unidad infraestructura/Ser v informáticos Profesional I Seguimiento a proyectos Telco en GCB Barrancabermeja 2009 18 de noviembre al 19 de noviembre 2$ 154.000 SCLAJPT - 10 V.00 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado p onente SL 2 459 - 201 9 Radicación n.° 59529 Acta 20 Bogotá, D. C., veintis iete ( 2 7 ) de junio de dos mil dieci nueve (201 9 ).

Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS ECOPETROL S.A. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 10 de agosto de 2012, en el proceso ordinario laboral que instauró JOSÉ MARÍA RAMÍ REZ ALDANA contra el recurrente. I.

ANTECEDENTES José María Ramí rez Aldana llamó a juicio a la Empresa Colombi ana d e Petróleos Ecopetrol S.A., con el fin de que se declare que la accionada omitió incluir en la liquidación de la pensión de jubilación, la incidencia salarial del valor que devengó por concepto de viáticos durante su último año de servi cios; que le desmejoró sus condiciones laborales a partir SCLAJPT-10 V.00 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL2459-2019 Radicación n.° 59529 Acta 20 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de junio de dos mil diecinueve (2019).