Radicación n.° 62832 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL2458-2019 Radicación n.° 62832 Acta 019 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de junio de dos mil diecinueve (2019). Decide la sala el recurso de casación interpuesto por MARÍA MAGNOLIA ESCOBAR VILLEGAS contra la sentencia proferida por la Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Medellín el 9 de abril de 2013, en el proceso que promovió en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.
En los términos del poder de sustitución obrante a folio 33 del cuaderno de casación, y de conformidad con el art. 75 del CGP, se reconoce personería a la abogada Maritza Hurtado Rentería con tarjeta profesional 163.963 del Consejo Superior de la Judicatura, para que continúe representando judicialmente a la parte actora. I.
ANTECEDENTES María Magnolia Escobar Villegas demandó al ISS, pretendiendo que se le condenara al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes causada por la muerte de su cónyuge sobreviviente Roosevelt Velásquez Maya, a partir del 13 de abril de 1999, con el pago de las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año, debidamente indexadas; los intereses moratorios; y las costas del proceso.
Como fundamento de sus pretensiones adujo que contrajo matrimonio con Roosevelt Velásquez Maya el 25 de noviembre de 1967, unión de la cual procrearon varios hijos; que el citado señor estuvo afiliado al ISS cotizando para los riesgos de IVM, desde el 1º de enero de 1968 hasta el 1º de octubre de 1993, alcanzando a cotizar 1002 semanas; que el asegurado falleció el 13 de abril de 1999; y, que el 26 de septiembre de 2009 solicitó al ISS el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, sin haber obtenido respuesta dentro del término legal.
El Instituto de Seguros Sociales al contestar la demanda se opuso a las pretensiones. Expresó que no le constaban los hechos expuestos en ella. En su defensa formuló las excepciones que denominó inexistencia de la obligación, inexistencia de pagar intereses de mora del art. 141 de la Ley 100 de 1993, imposibilidad de condena en costas, prescripción, compensación y buena fe suya.
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Medellín mediante sentencia del 20 de junio de 2012, absolvió al ISS de las pretensiones de la demanda, y condenó a la demandante a pagar las costas del proceso. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín al resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandante, a través de sentencia del 9 de abril de 2013, confirmó la decisión de primer grado, y la condenó a pagar las costas.
Partió de que el problema jurídico consistía en establecer, si procedía revocar la sentencia de primera instancia, en cuanto absolvió a la demandada, verificando si debía demostrarse la convivencia de la cónyuge con el causante al momento de su muerte. Señaló que las normas aplicables eran los arts. 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, atendiendo a la fecha de deceso del causante, ocurrida el 13 de abril de 1999, excepto que se cumplieran los requisitos para aplicar normas anteriores, en virtud del principio de la condición más beneficiosa; lo cual no era procedente, porque el asegurado fallecido dejó causado el derecho a la luz de las normas aplicables, al contar con más de 26 semanas cotizadas.
Dijo que el art. 47 de la Ley 100 de 1993 establece quiénes son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes. Afirmó que en lo que tiene que ver con el requisito de la convivencia al momento de la muerte, cuando se trata de cónyuge de afiliado, existe abundante jurisprudencia en la cual se ha reiterado la necesidad de acreditarla; al respecto, la Corte Suprema de Justicia en la sentencia CSJ SL 33885, 27 ago. 2008, explica, que en sentencias anteriores se pronunció la sala, exigiendo que para considerarse beneficiario de la pensión de sobrevivientes, era requisito esencial que debe cumplir el cónyuge o compañero, la convivencia real al momento de la muerte, como lo reiteró en sentencias CSJ SL 24445, 10 may. 2005 y SL 26710, 10 mar. 2006, reiteradas en la SL 27079, 8 ago. de 2006, lo cual fue retomado en la SL 29626, 2 ago. 2007.
Indicó que, ni siquiera en los hechos del libelo introductorio se enunció que, al momento de producirse la muerte del causante, hubiese existido convivencia del fallecido con la demandante. Precisó que el requisito de la convivencia no solo se exige en vigencia de la Ley 100 de 1993, sino que está contemplado en el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, el cual en su art. 30 estableció que se pierde el derecho a la pensión de sobrevivientes, cuando al momento del deceso no se hiciere vida en común con el causante, excepto si esa convivencia no se da por imposibilidad, porque se abandonó el hogar sin justa causa, o se impidió el acercamiento, lo cual no se da en el presente evento.
Se refirió a los arts. 174 y 177 del CPC, concernientes a las cargas probatorias que tienen las partes; y expresó, que en este caso en lo que se refiere a la convivencia, estaba a cargo de la demandante y ella no aportó pruebas al respecto. Sobre del argumento planteado por la recurrente en cuanto a suplir el requisito de la convivencia por el hecho de haber procreado hijos, sostuvo, que la norma hace referencia es al pensionado fallecido, que no es el caso, además de que la jurisprudencia lo que ha dicho, es que no se requiere demostrar la convivencia si dentro de los dos años anteriores al fallecimiento se procrearon hijos, incluido el póstumo, no así los nacidos en cualquier época; así lo expresó la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia CSJ SL 38460, 3 may. 2011.
Agregó que, tratándose de afiliados, ni siquiera se exige una convivencia mínima en vigencia de la Ley 100 de 1993 primigenia, para tener derecho a la pensión de sobrevivientes. Manifestó que la Corte Suprema de Justicia ha precisado en qué eventos procede la condición más beneficiosa, y ninguno de ellos se refiere a la condición de beneficiarios.
Adujo que la citada corporación en la sentencia CSJ SL 24445, 10 may. 2005, señaló que se es cónyuge por virtud del matrimonio, pero que ello no basta para conformar el grupo familiar protegido por la seguridad social, calidad que solo se puede predicar de quienes mantienen el vínculo por el auxilio mutuo; y que en la sentencia CSJ SJ 26710, 10 mar. 2006, se precisó también, que es requisito para tener derecho a la pensión de sobrevivientes, la convivencia al momento del fallecimiento.
Expuso que, en el caso de los afiliados y pensionados fallecidos, se requiere convivencia al momento de la muerte del causante de la pensión con el cónyuge supérstite, situación que en el caso de los afiliados no se convalida con el hecho de haber procreado hijos. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el tribunal y admitido por la corte, se procede a resolver.
V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que se: […] CASE PARCIALMENTE la Sentencia Proferida por la Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, del 09 de abril de 2013, por medio de la cual CONFIRMO (sic) la sentencia de primer grado, salvo en cuanto la declaratoria de confeso que fue revocada por el operador de segundo grado. 4.2 Obrando la Honorable Corte Suprema de Justicia como Tribunal o Sede de Instancia, REVOQUE, la Sentencia proferida por el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Medellín el día 20 de junio de 2012, para en su lugar proferir SENTENCIA CONDENATORIA en la que se hagan las siguientes: DECLARACIONES Y CONDENAS PRIMERA.
Se declare que la señora MARIA MAGNOLIA ESCOBAR VILLEGAS, en su calidad de cónyuge sobreviviente del señor ROOSEVELT VELASQUEZ MAYA, tiene derecho a obtener el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, que por causa de la muerte del último, le corresponde reconocer y pagar, hoy, a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES”, entidad pública que sustituyó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en el pago de las prestaciones que tenía a su cargo, que para el caso se debe reconocer, a partir del 13 de abril de 1999.
SEGUNDA: Como consecuencia de la anterior declaración se condene a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES” a reconocer a la señora MARIA MAGNOLIA ESCOBAR VILLEGAS la pensión de sobrevivientes a que tiene derecho, por muerte de su esposo ROOSEVELT VELASQUEZ MAYA, a partir del fallecimiento del último ocurrida el día 13 de abril de 1999, así como también a que se le paguen las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año, debidamente indexadas.
Se condenará a la demandada a incrementar anualmente la pensión en el mismo porcentaje autorizado por la ley. TERCERA: Se condene a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES” al pago de los intereses moratorios. CUARTA: Se condene a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES” al pago de costas y agencias en derecho.
Con tal propósito, por la causal primera de casación laboral, formuló un cargo que fue objeto de réplica. VI. CARGO ÚNICO Acusó la sentencia de violar por la vía directa, en la modalidad de infracción directa, las siguientes normas: […] Artículos 2, 10, 36, 272 y 288 de la Ley 100 de 1993; artículos 6, literal b) y 25, literales a) y b) del Acuerdo 049 de 1990 del ISS aprobado mediante el Decreto 758 de 1990, en relación, tanto con los artículos 13, 48 y 53 de la Constitución Nacional, como de las sentencias con radicado número 41731 del 21 de septiembre de 2010, proferida por la Sala de Casación Laboral de la Honorable Corte Suprema de Justicia, con ponencia del Honorable Magistrado, doctor.
LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ; Sentencia con radicado número 40662 del 15 de febrero de 2011, con ponencia del Honorable Magistrado, doctor CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE y Sentencia de Tutela T 2644270 proferida por la Sala Novena de Decisión de la Honorable Corte Constitucional, con ponencia del Honorable Magistrado, doctor LUIS ERNESTO VARGAS SILVA.
En su demostración expresó que el ad quem incurrió en violación directa de los arts. 2, 10, 272 y 288 de la Ley 100 de 1993, así como de los arts. 6 literal b) y 25 literales a) y b) del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en relación con los artículos 13, 48 y 53 de la Constitución Nacional. Indicó que el tribunal para negar el derecho, aplicó el inciso segundo del art. 47 de la Ley 100 de 1993, el cual claramente se refiere al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes causada por muerte del pensionado, lo que no acontece en el presente evento, pues el causante al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, tenía la condición de afiliado al ISS para los riesgos de IVM, y además contaba con la densidad de semanas mínima exigida para el reconocimiento pensional, esto es, 1002 semanas cotizadas hasta el año 1993, es decir, antes de que entrada en vigencia la Ley 100 de 1993, igualmente tenía una densidad superior a las 300 semanas en cualquier tiempo, exigidas por el Acuerdo 049 de 1990 para obtener el derecho pensional reclamado como cónyuge supérstite, la cual preferentemente se debe aplicar en el presente evento, en atención a lo dispuesto en los arts. 288 de la Ley 100 de 1993 y 53 de la Constitución Nacional.
Afirmó que invocó como fuente de sus derechos los literales a) y b) del art. 25 del Acuerdo 049 de 1990, en armonía con el 6 ibidem, normas que en parte alguna exigen el requisito de convivencia para acceder a la pensión de sobrevivientes, contrario a lo determinado por el ad quem, en el sentido de que aquella era un requisito para concederle el derecho.
Sostuvo que, en aplicación de las citadas normas, surge incuestionable el derecho a obtener el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes solicitada en el libelo introductorio e insistió que el inciso segundo del literal a) del art. 47 de la Ley 100 de 1993, no es aplicable al presente evento y por ello fue violada directamente por el colegiado para negarle el derecho.
Trascribió apartes de las sentencias de esta corporación CSL SL 40662, 15 feb. 2011 y SL 41731, 21 sep. 2010 para indicar que, para el reconocimiento pensional reclamado, debe tenerse en cuenta el derecho a la seguridad social contenido en el art. 48 de la Constitución Política de Colombia y la aplicación de los principios de universalidad, solidaridad y el de la condición más beneficiosa, a los que se refieren los art. 2 de la Ley 100 de 1993 y 53 del texto constitucional, aplicables al presente evento, cuya violación condujo al desconocimiento de la jurisprudencia de las alta cortes en relación con los derechos sociales que amparan a los ciudadanos, las cuales constituyen precedentes aplicables al asunto objeto de debate.
Dijo que la Corte Constitucional en la sentencia CC T-644270-2011, al resolver un caso semejante, le dio aplicación retrospectiva a la Constitución de 1991, en un evento ocurrido bajo la vigencia de la constitución de 1886; al respecto transcribió apartes de la misma. VII. RÉPLICA Aseguró la opositora que la censora no supo orientar la acusación, ya que el concepto de vulneración de infracción directa planteado en la proposición jurídica, se configura, cuando el juzgador desconoce o se rebela contra la norma sustancial de alcance nacional que consagra el derecho pretendido, circunstancias que no se presentan en la decisión del colegiado, pues si bien es cierto que no aplicó para reconocer el derecho a la pensión de sobrevivientes reclamada, el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 primigenio, ni el 25 del Acuerdo 049 de 1990, no lo hizo por rebeldía ni por desconocimiento de tales preceptos, como tampoco por pasar por alto el llamado principio de la condición más beneficiosa, sino por el alcance que le dio a tales ordenamientos, lo que hizo basándose en jurisprudencia de esta corporación, que sostiene, en primer lugar, que la norma a la luz de la cual se debía desatar la controversia era la vigente a la muerte del causahabiente de la pensión, la que en este caso ocurrió el 13 de abril de 1999, y en segundo lugar, que tanto el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, como el 30 del Acuerdo 049 de 1990, exigen para que la cónyuge sea beneficiaria de la pensión, que haya convivido con el causante durante un determinado lapso, y que lo esté haciendo al momento de su fallecimiento, convivencia que no encontró demostrada, y que para el caso tampoco excusó por haberse tenido hijos.
VIII. CONSIDERACIONES Al haber sido dirigido el ataque por la vía directa, debe decirse, que existe conformidad con los siguientes supuestos fácticos que encontró probados el tribunal: (i) que Roosevelt Velásquez Maya contrajo matrimonio con María Magnolia Escobar Villegas, el 25 de noviembre de 1967; (ii) que el citado señor estuvo afiliado al ISS cotizando para los riesgos de IVM;
(iii) que el asegurado falleció el 13 de abril de 1999; y, (iv) que aquel dejó causado el requisito de semanas cotizadas para generar la pensión de sobrevivientes. Partiendo de estos supuestos, el colegiado dedujo la improcedencia del derecho a la pensión de sobrevivientes que reclama la recurrente por no acreditar su condición de beneficiaria en los términos del literal a) del art. 47 de la Ley 100 de 1993 primigenio, por no haber demostrado, que al momento del deceso de su cónyuge se encontraba conviviendo con él. Esta conclusión fue cuestionada por la censora, pues considera que las normas aplicables para definir su derecho pensional, son los arts. 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en virtud del principio de la condición más beneficiosa, que no consagran la mencionada convivencia. Le asiste razón a la réplica en cuanto al reparo de técnica formulado frente a la modalidad planteada, toda vez que se acusó una infracción directa de los citados artículos, que en realidad fueron tenidos en cuenta por el ad quem, simplemente que se consideraron no aplicables, por lo que como la inconformidad radica en torno a la intelección dada a dichas normas, debió acudirse a la interpretación errónea; submotivo bajo el cual se estudiará el presente asunto, en acogimiento del criterio de flexibilización del recurso de casación. Lo primero que debe precisarse, es que esta corporación respecto del reconocimiento de las pensiones de sobrevivientes, ha señalado, que la disposición legal llamada a gobernar la definición de esa prestación, es la que se encuentre en vigor para la fecha del deceso del causante, en razón de que el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo, consagra, que las normas del trabajo y de la seguridad social tienen efecto general inmediato y no tienen consecuencias retroactivas sobre situaciones ya definidas o consumadas conforme a leyes anteriores.
Así se expuso en la sentencia CSJ SL 24421, 25 may. 2005: Las normas sobre trabajo producen efecto general inmediato, de suerte que están llamadas a disciplinar las situaciones que se inicien o las que estén en ejecución o en curso al momento en que aquéllas entren a regir. Por mandato categórico del artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo, las disposiciones legales del trabajo carecen de efecto retroactivo y, en consecuencia, no tienen vocación para gobernar situaciones jurídicas definidas o consumadas al amparo de leyes anteriores, esto es, proyectar su imperio a relaciones o situaciones jurídicas agotadas o extinguidas al abrigo de preceptivas que ya perdieron su vigor jurídico.
Como lo ha explicado la Sala, "deben imponerse a todas las situaciones jurídicas que existan cuando comienzan su vigencia y a los efectos jurídicos que se deriven de ellas en el futuro; mas no deben afectar relaciones o situaciones que han quedado definidas o consumadas conforme a leyes anteriores" (Sentencia de 22 de septiembre de 1997, Rad. 9.876).
En razón de la aplicación inmediata de la ley y del efecto retrospectivo que caracterizan las disposiciones laborales, no cabe duda de que la fecha de la muerte del afiliado o del pensionado es la que determina la norma que ha de regular la sustitución pensional y el derecho a la pensión de sobrevivientes, salvo en los excepcionales casos en que, en relación con esta última, para garantizar las prerrogativas de los derechohabientes originadas por afiliados que durante su vinculación como sujetos activos de la seguridad social habían cumplido todas las cotizaciones exigidas en el reglamento aplicable y antes de entrar a regir la Ley 100 de 1993 se desafiliaron del sistema o dejaron de cotizar, se ha concluido en la aplicación de las normas anteriores a esa nueva normativa.
Pero esa no es la situación debatida en el presente asunto. Así mismo, que ante la falta de un régimen de transición entre los reglamentos que venían rigiendo antes y el Sistema General de Pensiones introducido por la Ley 100 de 1993, se ha acuñado jurisprudencialmente por parte de la sala, el principio de la condición más beneficiosa con fundamento en el art. 53 de la Constitución Nacional, en esa medida, en eventos en que el afiliado fallece en vigencia del artículo 46 original de la Ley 100 de 1993, sin contar con la densidad de cotizaciones que exige esa norma, pero teniendo reunidos los que contemplaba la norma anterior, al momento de entrar en vigencia la citada ley, es decir, el número de semanas contenidas en el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, considerándose entonces causado el derecho, protegiendo con ello las expectativas legítimas.
Al respecto esta corporación en la sentencia CSJ SL13747-2015, expresó: 2.- Por lo demás, es cierto que la Ley 100 de 1993, ni la Ley 797 de 2003, establecieron un régimen de transición para las pensiones de sobrevivientes, por lo que ante ese vacío que la Corte ha denominado axiológico CSJ SL 405 de 2013, ha dado viabilidad a la aplicación del principio de condición más beneficiosa que implica darle efectos ultractivos a la normatividad anterior, cuando en su vigencia se cumplan los supuestos de la norma relativos al número mínimo de cotizaciones, porque en esos eventos se protegen las expectativas legítimas del asegurado, que si bien satisfizo esas exigencias, no alcanzó a consolidar el derecho porque durante el tiempo que tuvo vigor el precepto no se estructuró el riesgo.
En el presente asunto el colegiado consideró inaplicable el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en la medida en que el asegurado causó el derecho a la pensión de sobrevivientes conforme a la normativa que reglaba el asunto a la fecha del deceso del asegurado - la Ley 100 de 1993 primigenia-. En razón de ello, para establecer la condición de beneficiaria de la actora de la pensión de sobrevivientes, examinó los requisitos a la luz de lo previsto en el literal a) del art. 47 de la Ley 100 de 1993, que en su tenor literal reza: ARTICULO. 47.
Beneficiarios de la pensión de sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte, y haya convivido con el fallecido no menos de dos (2) años continuos con anterioridad a su muerte, salvo que haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido;
Como se desprende de la disposición, se exige respecto de la cónyuge supérstite, convivencia efectiva al momento de la muerte, y en los dos años continuos con anterioridad a su muerte; requisito para las cónyuges o compañeras supérstites, tanto de pensionados como de asegurados. En ese orden, no se equivoca el colegiado al establecer como requisito indispensable para la procedencia de la pensión de sobrevivientes, la convivencia con el afiliado fallecido al momento de su muerte, ello, porque al perderse esa vocación de convivencia, se deja de ser miembro del grupo familiar del otro y, bajo tal supuesto, también se dejaría de ser beneficiario de la pensión de sobrevivientes.
Conforme a lo anterior, lo planteado por la recurrente carece de asidero, pues es menester acreditar la convivencia, sin que exista una distinción entre el tiempo de ésta, cuando quien fallece es un pensionado o un asegurado, pues ello no se deriva del mandato legal antes referido, y no existe tampoco una razón o fundamento válida para efectuar tal diferencia. En efecto, la finalidad de la pensión de sobrevivientes es amparar a los miembros del grupo familiar de la persona fallecida, que quedan desprotegidos ante la contingencia de su muerte, y para ello, el legislador exigió que tratándose de cónyuge o compañera permanente, se debía demostrar bajo la vigencia de la Ley 100 de 1993 primigenia, una convivencia de dos años continuos con anterioridad al deceso, sin que resulte relevante para adquirir la calidad de beneficiario, que se determine si el causante era una afiliado o pensionado.
Por tanto, no podría establecerse un tiempo de vida marital distinto, dependiendo de cuál de estas dos condiciones cumplía el causante. Ahora, la mención específica al «pensionado» a que hace referencia el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, solamente lo es para precisar, que la convivencia debe darse necesariamente, por lo menos, desde el momento en que éste había adquirido el derecho a la pensión, pero no para eximir a la beneficiaria del afiliado, de la demostración de tal requisito y por el tiempo mínimo allí previsto, exigencia esencial para la procedencia de la pensión de sobrevivientes.
De acuerdo con lo anterior, la convivencia durante al menos dos años continuos, debe estar presente tanto para la muerte de afiliado como para la del pensionado; criterio que ha sido reiterado por esta corporación, entre otras, en la sentencia CSJ SL 15991-2017, al memorar las decisiones CSJ SL4835-2015 y CSJ SL 32393, 20 may. 2008: En sentencia del 5 de abril de 2005 (rad. 22560), esta Sala hizo una exégesis del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en su texto original, antes de ser modificado por la Ley 797 de 2003, en el punto especial a si la convivencia mínima de los dos años que establecía la norma, en el inciso segundo del literal a), debía entenderse sólo respecto al caso del PENSIONADO fallecido, o si tal exigencia debía predicarse igualmente respecto a los beneficiarios del AFILIADO.
El literal a) de la norma en cuestión disponía. […] En esa ocasión se estimó que el requisito de la convivencia al momento de la muerte del causante, era indispensable para definir el derecho de los beneficiarios tanto del PENSIONADO como del AFILIADO, por varias circunstancias a saber: i) porque sí el inciso se refería específicamente al pensionado, era para efectos de establecer que la convivencia debía darse necesariamente, por lo menos, desde el momento que éste había adquirido el derecho a la pensión; ii) porque si el artículo 46 ibídem, estableció como beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, indistintamente, a los “miembros del grupo familiar” del PENSIONADO o AFILIADO fallecido, no se veía razón para que el artículo 47 estableciera una discriminación respecto a los beneficiarios de uno u otro, distinta a la que surgía de la simple condición de ser pensionado o no, y que a la postre resultó eliminada por la Corte Constitucional; iii) porque se entendió como “miembros del grupo familiar” a quienes mantuvieran vivo y actuante su vínculo “…mediante el auxilio mutuo, entendido como acompañamiento espiritual permanente, apoyo económico y vida en común, entendida ésta, aún en estados de separación impuesta por la fuerza de las circunstancias, como podrían ser las exigencias laborales o imperativos legales o económicos, lo que implica necesariamente una vocación de convivencia, que indudablemente no existe respecto de aquellos que por más de veinticinco años permanecieron separados de hecho, así en alguna oportunidad de la vida, teniendo esa condición de cónyuge o compañero (a) permanente, hubieren procreado hijos.” En lo que respecta a la exigencia de la convivencia, el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, en relación al texto de la norma anterior, no hizo sino aumentar de dos a cinco años el mínimo requerido y, como quiera que el artículo 12 ibídem conservó como beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, indistintamente, a “los miembros del grupo familiar” del pensionado o afiliado fallecido, en principio, no existe una razón valedera para cambiar la posición de la Sala, plasmada en la jurisprudencia contenida en la sentencia del 5 de abril de 2005 (rad. 22560), pues el simple aumento del tiempo mínimo que debía convivir la pareja antes de la muerte del causante, sería irrelevante frente a los supuestos de la norma que tuvo en cuenta la Corte para llegar a la conclusión de que se debía dar un trato igual, tanto a los beneficiarios del PENSIONADO como del AFILIADO. […] En consecuencia, respecto al nuevo texto de la norma, mantiene la Sala su posición de que es ineludible al cónyuge supérstite o compañero (a) permanente, la demostración de la existencia de esa convivencia derivada del vínculo afectivo con el pensionado o afiliado al momento de su fallecimiento y, por lo menos, durante los cinco años continuos antes de éste.” La misma orientación puede verse vertida en sentencias como las CSJ SL, 27 ag. 2008, rad. 33885;
CSJ SL, 25 may. 2010, rad. 37093; CSJ SL, 28 ag. 2012, rad. 41625; CSJ SL680-2013, CSJ SL17571-2014, entre otras. Incluso admitiendo que en el presente asunto la normativa aplicable fuera la consagrada en el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, se tiene, que lo que regulan los literales b) art. 6 y a) y b) del art. 25 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, cuya aplicación pretende la recurrente, son los requisitos para causar el derecho a la pensión de sobrevivientes, estando regulada la condición de beneficiaria de la cónyuge supérstite, en los arts. 27 y 30, que traen como exigencia, la convivencia al momento del deceso del causante, siendo precisamente una de las causales por las cuales se pierde el derecho a la pensión, el que la cónyuge no hiciere vida en común con el causante al momento de su deceso.
De lo que viene de decirse, se tiene, que el tribunal no incurrió en yerro alguno, debido a que la demandante no acreditó su condición de beneficiaria de la pensión de sobrevivientes conforme a la ley, consecuentemente, el cargo no prospera. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de cuatro millones de pesos ($4.000.000), que se incluirá en la liquidación que haga el juez de primera instancia, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el nueve (9) de abril de dos mil trece (2013), en el proceso promovido por MARÍA MAGNOLIA ESCOBAR VILLEGAS en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.
Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA En comisión de servicios OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 20 SCLAJPT-10 V.00