Radicación n.° 61404 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL2456-2018 Radicación n.° 61404 Acta 20 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de junio de dos mil dieciocho (2018). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por LUIS CARLOS PERDOMO ORTIZ, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 28 de septiembre de 2012, en el proceso ordinario laboral que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACION.
Téngase como sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales, hoy liquidado, a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, conforme a lo establecido en el artículo 35 del Decreto 2013 de 2012 y el articulo 68 del Código General del Proceso, aplicable a los procesos laborales y de la Seguridad Social, por expresa remisión del artículo 145 de CPTSS.
I.
ANTECEDENTES Luis Carlos Perdomo Ortiz promovió demanda ordinaria laboral contra el Instituto de Seguros Sociales para que se le condene al reconocimiento de la pensión especial de vejez por exposición a altas temperaturas, a partir del 8 de agosto de 2008; al pago de los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, las mesadas adicionales de junio y diciembre, con sus reajustes anuales -con fundamento en el IBL que le resulte más favorable- la indexación, lo ultra y extra petita y las costas del proceso.
Como respaldo de sus pretensiones, indicó que laboró al servicio de Good Year de Colombia S.A.; que estuvo expuesto durante 957,29 semanas en actividades que implicaban exposición a altas temperaturas «28.5 °C WBGT», en los cargos de supernumerario del departamento 51 y fabricante de llantas; que cuenta con 1.022 semanas cotizadas entre el 20 de agosto de 1969 y el 5 mayo de 1996; que es beneficiario del régimen de transición; que la accionada le negó el reconocimiento pensional, alegando que no había acreditado las semanas en alto riesgo exigidas por la ley y que el no pago de los seis puntos adicionales de que trata el artículo 5 del Decreto 1281 de 1994, sólo es oponible al empleador.
El Instituto de Seguros Sociales se opuso a las pretensiones invocadas en su contra; en cuanto a los hechos, admitió que el actor cuenta con 1.022 semanas, precisando que las mismas fueron cotizadas del 20 agosto de 1969 al 30 abril de 1996; que solicitó la pensión especial de vejez, la cual le fue negada y que aquél es beneficiario del régimen de transición previsto en el Decreto 758 de 1990; los demás, dijo no ser ciertos.
Explicó que no es verdad que la actividad a la que estuvo sometido el trabajador estuviera catalogada como de alto riesgo pues, según un estudio efectuado por la Universidad Autónoma de Occidente, se pudo concluir « previa verificación técnica de sobreexposición al calor que el actor trabaja 957 semanas en GOOD YEAR DE COLOMBIA S.A sin sobre exposición al calor» (f.° 45); por lo que no acredita los requisitos por la ley exigidos para obtener la pensión en los términos pretendidos.
En su defensa, propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido e inexistencia de la sanción moratoria (f.o 45 al 49). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Cali, mediante fallo del 11 de agosto de 2010, absolvió al ISS de todas las pretensiones invocadas en su contra e impuso costas a la parte demandante.
Como sustento de su decisión dijo que, de los tres dictámenes allegados, se apartaba del rendido por la ingeniera Valdés realizado en el año 2010, no por encontrar error en él, sino porque las condiciones labores analizadas en dicha calenda habían variado desde la fecha de finalización del contrato -1996. Contrario a ello, consideró el peritaje que realizó la administradora de riesgos profesionales en el año 1999, se adecuaba más a las condiciones de trabajo del actor, además la perito acudió a declaraciones de trabajadores de la accionada para realizar el mismo.
Con ello concluyó que al no estar acreditada la exposición, sus pretensiones no podían salir avante. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del accionante, la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante sentencia del 28 de septiembre de 2012, confirmó en su integridad la decisión de primer grado e impuso costas en la alzada a la parte demandante.
En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal estimó que, si bien la normativa aplicable en este caso era el Decreto 2090 de 2003, previo a verificar el cumplimiento de los requisitos pensionales a la luz de esa normativa, el problema central era establecer si el actor había estado expuesto o no a altas temperaturas cuando laboró al servicio de Good Year de Colombia.
Para tales efectos, indicó que en el proceso obraba el dictamen pericial rendido por un auxiliar de la justicia, mediante el cual concluyó que entre el 11 de octubre de 1977 y el 5 de mayo de 1996, el demandante estuvo expuesto a altas temperaturas en todos los cargos desempeñados en la referida empresa. Pese a ello, explicó que ese estudio fue descartado por el a quo al considerar que se había realizado en un tiempo distinto al efectivamente laborado por el trabajador, por lo que no evidenciaba la realidad de sus condiciones laborales.
Agregó que con el estudio efectuado por la Universidad Autónoma de Occidente al puesto de trabajo del actor, se desvirtuó que hubiera estado sometido a altas temperaturas; y que con el análisis realizado por una funcionaria de la Administradora de Riesgos Profesionales del ISS, se consideró que la « carga de trabajo era liviana para el cargo de supernumerario dpto. 5 112, sin que se observe estudio del puesto de fabricante de llantas de autos » (f.º 31).
Ante ese panorama, señaló que estaba ante dos conceptos contradictorios, por lo que entraría a analizar los fundamentos expuestos en cada uno de ellos, a fin de establecer a cuál le daba mayor valor probatorio. Explicó que el primer dictamen, rendido por la auxiliar de la justicia, ingeniera Gabriela Valdés, se apoyó, casi que exclusivamente, en los testimonios de Gustavo Ariel Gómez y Moisés Rodríguez quienes se encargaron de informar los datos necesarios a fin de que esa funcionara determinara los valores de exposición al calor; que las actividades referidas como propias del cargo de supernumerario no coinciden con las certificadas por Goodyear de Colombia S.A., concretamente, en cuanto a las acciones de caminar, cargar y descargar material con fuerza corporal y que, contrario a lo allí expuesto, el cargo de fabricante de llantas no está sujeto a ninguna máquina generadora de calor y, además que el contratista Pablo Gutiérrez manifestó que el transporte de materiales se hacía empleando un montacargas eléctrico, aislado de fuentes de calor.
En ese sentido, estimó que el dictamen pericial rendido por la citada ingeniera, no correspondía a la realidad de las condiciones laborales a que estuvo expuesto el actor, lo que lo llevaba a desestimarlo. Entonces, indicó que como el hecho de la exposición debía ser demostrado por la parte demandante, carga que no cumplió, lo procedente era desestimar las pretensiones de la demanda.
IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El accionante pretende que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, « se revoque totalmente la sentencia de primera y segunda instancia» y se acceda a las pretensiones invocadas en la demanda inicial.
Con tal propósito formula tres cargos, que fueron objeto de réplica oportuna. Teniendo en cuenta que los cargos segundo y tercero fueron planteados por la misma vía, denuncian análogos errores de hecho y se fundan en similares argumentos, la Sala abordará su estudio de forma conjunta. VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia de violar, por la vía directa, en la modalidad de infracción directa, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el artículo 8° del Decreto 1281 de 1994 y los artículos 13 y 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990.
Como soporte de su argumentación, reprocha que el Tribunal hubiera considerado que como «cumple 60 años el 16 septiembre de 2012, se le debe aplicar la norma vigente en ese momento, es decir el Decreto 2090 de 2003», con lo cual confunde la causación de la pensión de vejez ordinaria con la especial de vejez. Explica que esa norma no coincide con la fecha de retiro de la empresa, ocurrida el 5 de mayo de 1996, lo que evidencia que ese decreto no es aplicable en su caso.
Agrega que el fallo de segundo grado incluyó consideraciones ajenas a las contenidas en la sentencia de primera instancia y en el escrito de apelación pues « es de lógica que las normas que rigen el caso deben guardar relación con la fecha de causación del derecho a la pensión especial de vejez y a los extremos temporales de la relación laboral […] y el argumento de la sentencia […] no guarda […] relación» (f.° 27).
Estima que la norma que se debe aplicar en su caso es el Decreto 1281 de 1994, el cual consagra en su artículo 8 un régimen de transición, del cual es beneficiario, razón por la cual su derecho pensional debe analizarse a la luz el artículo 15 del Decreto 758 de 1990. VII. RÉPLICA El apoderado judicial del Instituto de Seguros Sociales en su escrito de oposición manifiesta que no se referiría por separado a los cargos propuestos por la parte demandante, debido a que la sentencia de segunda instancia está sustentada en el convencimiento que se formó el colegiado en cuanto al hecho de que el recurrente no estuvo expuesto a altas temperaturas en los cargos que desempeñó en la empresa Goodyear, el que formó «de la apreciación que hizo de los tres diferentes dictámenes periciales que obran como pruebas en el proceso», los que, además, no son calificados, conforme lo prevé el artículo 7° de la Ley 16 de 1969.
Indica que los artículos 60 y 61 del CPTSS prevén que el juez debe analizar todas las pruebas que se alleguen en tiempo y en esa labor no está sujeto a la tarifa legal de pruebas, por lo que era válido que formara libremente su convencimiento con todos los medios aportados al proceso. Resalta que los cargos propuestos por el actor deben ser desestimados, pues la falta de apreciación o apreciación errónea de un peritaje no origina error de hecho susceptible de ser analizado en casación. Agrega que el recurso adolece de varios defectos técnicos «inexcusables y también se observa incuria en su elaboración», pues contiene «alegaciones desordenadas», esto es, no se advierte un «esfuerzo serio para demostrar las razones por las cuales las normas que utilizó el Tribunal no eran convenientes para resolver el caso», ya que brilla por su ausencia una exposición «clara y precisa».
VIII. CONSIDERACIONES Según el censor, el Tribunal incurrió en un yerro jurídico al indicar cuál era la norma aplicable a fin de estudiar la solicitud de reconocimiento de pensión especial de vejez por exposición a altas temperaturas, la que fijó teniendo en cuenta la fecha en que cumplió los 60 años y no, la de retiro de la empresa. Así, aduce que resulta equivocado pensar que su prestación debía estudiarse a la luz de lo dispuesto en el Decreto 2090 de 2003, pues al haberse desvinculado de la entidad el 5 de mayo de 1996, la norma que le resulta aplicable es el Decreto 1281 de 1994, el cual, a su vez, permite la aplicación de las previsiones contenidas en el Decreto 758 de 1990, en virtud del régimen de transición que allí se consagra.
Al respecto se tiene que el Tribunal, previo a abordar el problema jurídico que planteaba el caso, esto es, si el actor estuvo o no expuesto a altas temperaturas cuando laboró al servicio de la empresa Goodyear de Colombia S.A., refirió tangencialmente que la norma aplicable al caso « sería el Decreto 2090 de 2003» (f.° 36), el cual, en su artículo 6° previó un régimen de transición para aquellas personas que a la entrada en vigencia de esa normativa hubieran cotizado al menos 500 semanas.
Precisó, sin embargo, que « para poder adentrarse a estudiar los diferentes regímenes aplicables al actor se hace necesario establecer con certeza si estuvo expuesto a altas temperaturas o no […]», estudio luego del cual concluyó que no existía prueba de las condiciones especiales en que el actor ejerció sus labores en la empresa referida, carga que, como a él le asistía, implicaba el fracaso de sus pretensiones.
Así las cosas, la Corte no observa en qué medida dichas referencias normativas del Tribunal constituyeron un error en las determinaciones adoptadas en la sentencia pues, sin perjuicio de la eventual imprecisión en la que pudo incurrir al señalar la norma con base en la cual estudiaría la prestación solicitada, como quiera que no logró acreditarse el presupuesto inicial previsto para acceder a la pensión especial de vejez, esto es, haber estado expuesto el trabajador a altas temperaturas durante el tiempo mínimo previsto en la ley, el presunto yerro en la aplicación normativa no se pudo concretar y, con ello, se descarta la ilegalidad de la sentencia invocada con fundamento en esa supuesta equivocación. En efecto, no es posible endilgarle al Tribunal un error sobre un asunto que no tuvo trascendencia en el fallo cuestionado, de una parte, porque las normas que refiere no fueron aplicadas al caso, por no haberse cumplido el presupuesto fáctico para ello y, de otra, porque sin perjuicio de esa circunstancia, lo cierto es que la sentencia fundó su decisión absolutoria en la falta acreditación de los supuestos que permiten el acceso a la pensión especial de vejez, esto es, la exposición a altas temperaturas.
Con todo, lo cierto es que, para poder ser beneficiario de la pensión especial de vejez, a la luz del Decreto 758 de 1990 -que, aduce, es el que resulta aplicable a su caso- es necesario demostrar que realmente estuvo expuesto a ese riesgo en razón de las actividades que desempeñaba, en los mismos términos señalados en el Decreto 2090 de 2003, por lo que la aplicación de una u otra normativa en nada suple la prueba de exposición y habitualidad que se echa de menos en este caso.
Por lo anterior, el cargo no prospera. IX. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, a través de una « infracción de medio », de los artículos 66A de la Ley 712 de 2.001; los artículos 626 y 627 de la Ley 1564 de 2012, el numeral 175 del artículo 1° del D.E. 2282 de 1.989, que modificó el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil; el artículo 57 de la Ley 2ª de 1984; los artículos 60 y 61 del CPTSS y por la falta de aplicación del numeral 7 del artículo 228 del CPC, en relación con el artículo 145 del CPTSS.
Estima que la violación denunciada fue consecuencia de los siguientes errores de facto: No dar por demostrado, estándolo que el estudio (sobre el cual se basó la sentencia de primera instancia para su decisión, era incompleto y que no correspondía al caso específico del actor, sino que correspondía a la generalidad de la empresa Goodyear de Colombia S.A.).
No dar por demostrado, estándolo que la empresa Goodyear de Colombia S.A en el caso de que se declare la situación de alto riesgo de trabajador LUIS CARLOS PERDOMO, deberá pagar el porcentaje adicional para su cotización de pensión especial, junto con los intereses moratorios y demás sanciones (decreto 1281 de 1994). No dar por demostrado, no estándolo, que la empresa Goodyear de Colombia S.A, es parte interesada en las resultas del proceso.
Dar por demostrado, no estándolo, que el estudio aportado por la empresa Goodyear de Colombia S.A, a través de su Gerente de Relaciones Laborales Diego Vásquez, era un informe imparcial para efectos judiciales. No dar por demostrado, estándolo, que no se le dio traslado a la parte demandante del documento aportado por la empresa Goodyear de Colombia S.A, a través de su Gerente de Relaciones Laborales Diego Vásquez, en su calidad de testigo, como lo ordena el art.228, numeral 7 del C.P.C por aplicación analógica.
No dar por demostrado, estándolo, que no se le dio a la parte demandante la oportunidad de contradicción del informe pericial aportado por la empresa Goodyear de Colombia S.A. Dar por demostrado, no estándolo que el estudio de higiene industrial, evaluación de carga térmica, empresa Goodyear de Colombia S.A, realizado por la Ingeniera Stella Gonzáles, Cali octubre de 1999 (de f.204 a 219 del expediente), era un estudio completo, que calificaba la situación de alto riesgo del actor en los diferentes cargos, que se le dio suficiencia probatoria al permitir la contradicción de la prueba.
No dar por demostrado, estándolo que el informe pericial realizado por la Universidad Autónoma de Occidente como subcontratista del ISS, proviene de la parte demandada. Dar por demostrado, no estándolo, que el informe pericial realizado por la Universidad Autónoma de Occidente como subcontratista del ISS, era para un peritazgo imparcial. No dar por demostrado, estándolo que es un hecho notorio que para la fabricación de llantas es necesario la vulcanización del caucho, lo que conlleva a que máquinas irradien altas temperaturas para poder moldear llantas de auto.
Los anteriores yerros fácticos derivaron, a su juicio, de la falta de apreciación de: (i) el recurso de apelación y sus alegatos de conclusión, como apelante único; (ii) la documentación entregada por el gerente de relaciones laborales de Goodyear de Colombia S.A, como testigo, consistente en el estudio de higiene industrial, evaluación de la carga térmica, empresa Goodyear, realizado por la ingeniera Stella González (f° 204 a 219); y (iii) el estudio del puesto de trabajo para pensión especial de vejez, realizado por la Universidad Autónoma de Occidente, como subcontratista del ISS (f.° 57 a 63).
En primer lugar, reprocha que el Tribunal hubiera enmendado la sentencia de primer grado pues, aunque en ella se admitió que el estudio efectuado por la ARP del ISS era incompleto y genérico, esto es, no referido a la situación particular del actor, luego, sin más, el ad quem desconoció esa circunstancia, restándole mérito al dictamen pericial emitido por la auxiliar de la justicia y fundando el fallo en pruebas distintas a las inicialmente invocadas, desbordando los límites que le eran permitidos, pues ello no fue solicitado en el recurso de apelación. Señala que el Tribunal basó la decisión absolutoria en un documento aportado por la entidad demandada, sin verificar si el mismo era o no imparcial y, peor aún, valorando las pruebas sin atender el principio de favorabilidad, el debido proceso y los derechos laborales previstos en el artículo 53 de la Constitución Política.
Estima que una autoridad judicial no puede basar su convencimiento en una prueba proveniente de la parte demandada, pues los medios de convicción deben « dar un convencimiento impoluto al juez, libre de parcialidades, con la protección de todas las garantías procesales […]» (f.° 32), máxime si no se analizaron los testimonios, los demás peritazgos aportados al proceso y las constancias expedidas por el empleador que certifican las temperaturas a las que estuvo sometido en el ejercicio de su cargo.
Reprocha el informe pericial aportado por la entidad accionada, realizado por la Universidad Autónoma de Occidente, pues el mismo contrasta con la realidad de la empresa, ya que se afirma que los trabajadores no se desplazaban por lugares donde estaban ubicadas máquinas que irradiaban calor, situación que es totalmente falsa, pues al ejercer el cargo de fabricador de llantas, es lógico que tuviera que vulcanizar el caucho para moldear las llantas, actividad en la que se expone a altas temperaturas.
Por último, explica que, si bien deja constancia de la omisión en la que incurrió el juez de primera instancia al no darle traslado de algunos elementos de prueba aportados por la accionada –lo que configuró una violación del debido proceso- no se referiría a ella pues se trata de un tema que no es susceptible de ser planteado en casación. X. TERCER CARGO Acusa la sentencia por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, a través de una « infracción de medio » del numeral tercero del artículo 237 del CPC, y los artículos 626 de la Ley 1564 de 2012, 217, 238 y 241 del CPC, 1° del Decreto 2282 de 1989 en su numeral 10°, 60 y 61 del CPTSS y 29 y 53 de la Constitución, que condujeron a la « falta de aplicación (modalidad de aplicación indebida)» del artículo 8° del Decreto 1281 de 1994, el artículo 15 del Decreto 758 de 1990 y los artículos 29 y 53 de la Constitución Política.
Considera que el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho: No dar por demostrado, estándolo, que el estudio (sobre el cual basó la sentencia de primera instancia para su decisión, era incompleto y que no correspondía al caso específico del actor, sino que correspondía a la generalidad de la empresa Goodyear de Colombia S.A.).
No dar por demostrado, estándolo, que la empresa Goodyear de Colombia S.A en el caso que se declare la situación de alto riesgo del trabajador LUIS CARLOS PERDOMO, deberá pagar el porcentaje adicional para cotización de pensión especial, junto con los intereses moratorios y demás sanciones (Decreto 1281 de 1994). No dar por demostrado, estándolo, que la empresa Goodyear de Colombia S.A, es parte interesada en las resultas del proceso.
Dar por demostrado, no estándolo, que el estudio aportado por la empresa Goodyear de Colombia S.A, a través de su Gerente de Relaciones Laborales Diego Vásquez, era un informe pericial imparcial para efectos judiciales. Dar por demostrado, no estándolo, que se le dio a la parte demandante la oportunidad de contradicción del informe pericial aportado por la empresa Goodyear de Colombia S.A., ni tampoco sobre el informe pericial realizado por el ISS a través del Subcontratista Universidad Autónoma de Occidente (nótese que ambos estudios los realizo la entidad demandada en calidad de ARP Y AFP).
No dar por demostrado, estándolo, que el informe pericial realizado por la Universidad Autónoma de Occidente como Subcontratista del ISS, proviene de la parte demandada. Dar por demostrado, no estándolo, que el informe pericial realizado por la Universidad Autónoma de Occidente como Subcontratista del ISS, era un peritazgo imparcial. No dar por demostrado, estándolo que es un hecho notorio que para la fabricación de llantas es necesario la vulcanización del caucho, lo que conlleva a que maquinas irradien altas temperaturas para poder moldear llantas de auto.
Dar por demostrado, no estándolo que el informe pericial producido en el proceso laboral, en el que actuó como perito designada Gabriela Valdés Hernández, obrante de folio 77 a 96 del plenario, se estructuró sobre supuestos equivocados y está deslegitimado porque se realizaron entrevistas. Dar por demostrado, no estándolo que el informe pericial producido en el proceso laboral, en el que actuó como perito designada Gabriela Valdés Hernández, obrante de folio 77 a 96 del plenario, está alejado de la realidad laboral del trabajador.
No dar por demostrado, estándolo que el peritazgo producido en el proceso laboral, tiene suficiencia legal y constitucional, suficiencia científica para determinar la situación de alto riesgo del actor. Dar por demostrado, no estándolo, que la sentencia que se impugna analizó todo el material probatorio, sobre todo el testimonio del señor JULIO CESAR HERNANDEZ LONDOÑO, a la hora de emitir su decisión. No dar por demostrado, estándolo que el testimonio del señor DIEGO VASQUEZ, como Gerente de Relaciones Laborales de la empresa Goodyear de Colombia S.A, es sospechoso, en razón a que es una persona dependiente de una parte que tiene interés en las resultas del proceso (art 217 del C.P.C).
No dar por demostrado, estándolo que el informe pericial realizado por la Universidad Autónoma de Occidente como subcontratista del ISS, está deslegitimado, por estar afectado de parcialidad, pues proviene de la misma entidad demandada. Estima que los referidos yerros se cometieron por la apreciación errónea de: (i) la certificación laboral expedida por Goodyear de Colombia S. A, calendada el 26 de febrero de 2008, en la que constan los extremos temporales y el oficio desarrollado por el actor, así como la temperatura con el índice °C WBGT;
(ii) el recurso de apelación y sus alegatos de conclusión, como apelante único; (iii) la documentación entregada por el gerente de relaciones laborales de Goodyear de Colombia S. A, consistente en el estudio de higiene industrial y evaluación de la carga térmica (f° 204 a 219); (iv) el estudio del puesto de trabajo para pensión especial de vejez, realizado por la Universidad Autónoma de Occidente (f.° 57 a 63);
(v) el informe pericial rendido por la perito Gabriela Valdés y (vi) el testimonio de Julio César Hernández. Luego de transcribir los folios 9 y 10 de la sentencia cuestionada, referidos al dictamen rendido por la perito Gabriela Valdés y los motivos que tuvo el Tribunal para no darle credibilidad a ese elemento de prueba, indicó que, aunque la parte demandada lo objetó por grave, reproche que no fue atendido por el juez de primera instancia, era claro que ese estudio quedó en firme de manera tácita, lo que le impedía el juez de primera instancia apartarse de su contenido.
Precisó que lo que pretende demostrar con este cargo es que « la sentencia al deslegitimar la prueba pericial […] va en contravía con lo que le permite la norma procesal a la hora de la producción de la prueba pericial […] que dio a afectar el libre convencimiento del juez corporado (sic) » (f.° 34). Considera que, por el contrario, el informe rendido por el auxiliar de la justicia se sometió a todas las garantías procesales, a los parámetros establecidos en los artículos 233 a 243 del CPC; las partes contaron con la oportunidad para controvertirlo y, sobre todo, no está afectado de parcialidad, pues proviene de un tercero imparcial designado por el juez laboral, sin interés alguno en las resultas del proceso.
Agrega que, un directivo de una empresa desconoce la real situación en la que laboran sus empleados obreros, además de que se encuentra claramente parcializado, por lo que su dicho debe entenderse sospechoso. Precisa que, por el contrario, el informe presentado por la Universidad Autónoma de Occidente carece de legitimidad probatoria, toda vez que proviene de la entidad demandada y desconoce la realidad de las circunstancias, pues es imposible que, en el proceso de fabricación de llantas, los trabajadores se encuentren aislados completamente del calor.
Señala que los motivos que tuvo el juez para desvirtuar lo contenido en la prueba pericial no son de recibo, pues que dicho informe se hubiera soportado en prueba testimonial no es una circunstancia que prohíba la ley, en tanto el artículo 237 del CPC permite precisamente que cuando en el curso de la investigación, los peritos reciban información de terceros que consideren útil para el dictamen, puedan hacerlo constar en él. Así mismo, si el juez creía necesario recibir los testimonios contenidos en el informe, legítimamente podía hacerlo en los términos que lo permite el artículo 180 del CPC, lo que no ocurrió en este caso.
Indica que la perito actuó en respaldo de la ley procesal y por ello, su informe se encuentra en condiciones de informar la situación laboral de los trabajadores de la empresa Goodyear, lo que, por el contrario, no ocurre con la prueba aportada por la parte demandada que, en su juicio, afectó el libre convencimiento del juez plural « pues no se inspiró en principios científicos que informan la sana crítica, ya que soslayó que la prueba sobre la que basó su decisión, era una prueba parcial […] (f.° 42).
Por último, precisa que cumple con los presupuestos legales para que le sea reconocida la pensión especial de vejez prevista en el artículo 15 del Decreto 758 de 1990. XI. RÉPLICA Como la réplica se presentó de manera conjunta, la Sala se remite a las apreciaciones que se hicieron con ocasión del primer cargo. XII. CONSIDERACIONES Lo primero que debe decir la Corte es que, conforme al sistema constitucional y legal, la demanda de casación está sometida a un conjunto de formalidades que, más que un culto a la técnica, son supuestos esenciales de la racionalidad del recurso, constituyen su debido proceso y son imprescindibles para que este no se desnaturalice.
De ahí que al evidenciar falencias de tal orden que, además, resulten insuperables, la prosperidad del ataque no tiene lugar (CSJ SL8293 -2017). Circunstancia que se advierte en este caso, tal como se demuestra a continuación: 1. En el alcance la impugnación el actor pide que se case la sentencia impugnada para que, en sede de instancia, se revoquen los fallos de primer y segundo grado, lo que es inadmisible, toda vez que casada la providencia del Tribunal, desaparece del ámbito jurídico, es decir se anula, por lo que no es susceptible de ser revocada en instancia. 2.
Varios de los yerros fácticos relacionados en los cargos segundo y tercero parten de supuestos equivocados, lo que imposibilita su estudio: así, el segundo error incluye una pretensión para el evento en que se acceda a las aspiraciones del recurso, caso en el cual, pide que se ordene a la empresa donde laboró a pagar el porcentaje adicional de cotización especial, por lo que, en realidad, no tiene esa entidad de yerro que quiso dársele; en el tercer error pretende que se dé por demostrada una circunstancia que es evidente, a saber, que la empresa Goodyear es parte interesada en el proceso, sin que además se acredite que ello fue desconocido por el Tribunal y, además, aunque menciona en los antecedentes un quinto error, en la demostración señala que no argumentará sobre éste, porque ese asunto ya fue resuelto por el ad quem y no es susceptible de ser planteado en esta sede. 3.
Además de lo anterior, la Sala observa que la argumentación contenida en la censura, parte entiende equivocadamente las consideraciones expuestas por el juez de segunda instancia, situación que supone el fracaso del recurso. Así, casi toda la sustentación está fundada en el supuesto error en el que incurrió el Tribunal en el ejercicio valorativo de los dictámenes periciales obrantes en el expediente pues, en su criterio, debió dársele mayor mérito al informe rendido por el auxiliar de la justicia que al aportado por la parte demandada, al ser claramente parcial y, por ende, sospechoso.
Bajo ese entendido, afirma que el ad quem incurrió en yerros fácticos evidentes al fundar el fallo absolutorio en un documento adjuntado por la accionada, lo que resulta inadmisible. 4. Ahora, de las seis pruebas y actuaciones procesales que el recurrente denuncia en los cargos segundo y tercero, con el fin de demostrar los yerros fácticos en los que habría incurrido el Tribunal, cuatro de ellas no son calificadas, a saber: el estudio del puesto de trabajo, el dictamen pericial, el testimonio de Julio César Hernández y la certificación expedida por Goodyear, lo que impide que se estudien en sede de casación y las dos restantes, esto es, el estudio de higiene industrial y el escrito de apelación, no tienen la virtualidad de acreditar un yerro fáctico capaz de desvirtuar la presunción de legalidad del fallo.
Véase por qué. a. Estudio del puesto de trabajo para pensión especial de vejez efectuado por la Universidad Autónoma del Occidente (f.° 57 a 63) Este estudio fue aportado por el Instituto de Seguros Sociales con el escrito de contestación de la demanda y fue admitido como prueba por el a quo en la primera audiencia de trámite (f.° 68). Según este informe, Luis Carlos Perdomo Ortiz trabajó 957.29 semanas en Goodyear de Colombia S.A., sin sobre exposición al calor.
Conforme a la jurisprudencia, dado el complejo trabajo efectuado, la necesidad de poseer conocimientos científicos y técnicos para realizarlo y la estructura de concepto del informe, es indudable que se trata de un dictamen pericial, circunstancia que no se desvirtúa por el hecho de que se haya practicado extrajudicialmente. Estos informes, desde el punto de vista estrictamente probatorio son equiparables al dictamen pericial, razón que impide fundar el ataque en la falta de estimación de dicho elemento de juicio, pues según el artículo 7° de la Ley 16 de 1969 el error de hecho será motivo de casación laboral solamente cuando provenga de falta de apreciación o apreciación errónea de un documento auténtico, de una confesión judicial o de una inspección ocular (CSJ SL 21 feb. 2002, rad. 17134).
Con todo, los reproches que el actor hace sobre este elemento de prueba son genéricos e imprecisos, pues sólo se limitan a aseverar que lo que se dice en ese informe no es cierto, sin indicar los motivos de ello y desconociendo su aptitud probatoria simplemente porque proviene de la entidad demandada, cuando es sabido que las partes están facultadas para aportar y practicar pruebas al interior del proceso y que esa sola circunstancia no les resta validez, pues será el juez quien, en su facultad de apreciar libremente el acervo probatorio, el que fije el grado de certeza que le ofrece cada medio de convicción. b. Dictamen pericial rendido por la ingeniera Gabriela Valdés Hernández, integrante de la lista de auxiliares de la justicia (f.° 77 a 95) Baste decir que el dictamen pericial y su complementación no pueden ser examinados en razón de la restricción que respecto de esta prueba hace el artículo 7° de la Ley 16 de 1969.
Se insiste que sólo los documentos auténticos, la confesión judicial y la inspección judicial son pruebas susceptibles de generar un desacierto fáctico que pueda llevar al quebrantamiento de la sentencia acusada (CSJ SL 1 feb. 2005, rad. 21851). c. El testimonio de Julio César Hernández No es posible fundar un cargo en casación con apoyo en prueba testimonial, pues ésta solo puede estudiarse cuando la equivocación fáctica endilgada al Tribunal haya sido demostrada por el acusador mediante pruebas calificadas, atrás referidas (CSJ SL 23 jul. 2008, rad. 33774). d. Certificación expedida por Goodyear de Colombia S.A. en el que constan los extremos temporales, oficio y temperatura con el índice °C WBGT (f.° 35) Es un documento declarativo emanado de tercero no apto en casación. Pero de llegarse a valorar se encontraría que fue expedido por el gerente de relaciones laborales de Goodyear de Colombia S.A. y en él se certifica que Luis Carlos Perdomo, laboró desde el 11 de octubre de 1977 hasta el 5 de mayo de 1996, en los cargos de supernumerario y fabricante de llantas de auto, en una temperatura de 28.5 °C WBGT y 28.5°C WBGT, respectivamente.
Sin embargo, de su lectura asilada no es posible inferir que esas temperaturas referidas resulten excesivas o cuál fue el tiempo de exposición a las mismas ni su frecuencia, por lo que no es posible deducir de ese documento un presunto error del Tribunal al concluir que esa circunstancia no se había acreditado en el proceso. De hecho, en el dictamen rendido por la ingeniera auxiliar de la justicia que, a juicio del actor, refleja la realidad de sus circunstancias laborales, explica que para determinar si un trabajador está expuesto a condiciones de alto riesgo durante el desempeño de un cargo, es necesario realizar un estudio al puesto de trabajo, teniendo en cuenta dos variables: el índice WBGT que es la información que consta en este documento y la carga térmica metabólica, para lo cual se requiere conocer las funciones del cargo, su descomposición en funciones y la cuantificación de las actividades, para lo cual, fue necesario acudir a fuentes primarias -observación y entrevistas- y secundarias -documentos e investigación- datos con los que no se cuenta en la referida certificación (f.° 79 y 80).
En un asunto similar al aquí planteado, dirigido contra el ISS, en el que un trabajador de Goodyear de Colombia S.A, solicitó el reconocimiento de la pensión especial de vejez por exposición a altas temperaturas, esta Sala en sentencia CSJ SL872 -2018 precisó: Es cierto que el tribunal no apreció el documento del folio 13, en el que el Gerente de Relaciones Industriales de la empresa demandada certifica que el actor laboró entre el 9 de agosto de 1965 y el 31 de diciembre de 1997, en el cargo de «OPERARIO PLANTA DE REENCAUCHE» a una temperatura de «29. 5º C WBGT».
Empero, si lo hubiera apreciado, tampoco habría variado necesariamente su convencimiento, porque, según lo consignó en su sentencia, dejó expresa constancia que durante el desarrollo de la inspección judicial, practicada por juez comisionado, la empleadora adjuntó certificación sobre los extremos de la relación laboral que la ligó con el actor, las labores que desempeñó, su salario y los motivos de su desvinculación laboral, «Documentos que fueron allegados por la Compañía e incorporados al plenario, tal como consta a folios (fls. 40-42) del cuaderno 1».
Sobre esas documentales, el juez de conocimiento, dedujo que el demandante «no siempre desarrolló una misma actividad, y solamente a partir del 24 de septiembre de 1992 se desempeñó como Operario de Reencauche», lo que lo llevó a concluir, primero, que «no en toda su relación laboral estuvo expuesto a altas temperaturas», y segundo; que «el tiempo en que estuvo desempeñando esta pesada labor no le alcanzó para cotizar la totalidad del tiempo requerido».
Ahora, al sustentar su apelación contra la sentencia de primera instancia, el apoderado del actor, justamente, la construye sobre la certificación del folio 41, por hacer constar, en formas tardías, en el año 2005, los supuestos cargos que el asalariado ocupó en su vinculación con la demandada. Y al decidir la alzada, el tribunal fundó su convencimiento sobre esa prueba, sobre la cual la censura guardó silencio, dejando intacto uno de los soportes de la sentencia. De otro lado, para responder el reproche del apelante sobre la no apreciación por el juzgado del testimonio del señor Julio César Hernández, que a juicio del inconforme, demostraba que el demandante había laborado siempre en altas temperaturas, el tribunal le restó importancia a ello, por cuanto, según sus literales palabras, «tampoco podían ser de recibo por el juzgador de la primera instancia, frente a la exigencia de la prueba técnico-científica, señalada en el artículo 12 del citado Acuerdo del ISS».
Es decir, que para el tribunal, la aludida prueba «técnico-científica» no podía ser suplida con prueba testimonial, de manera que lo único que puede concluirse de la consideración del juez de la alzada, es que la prueba testimonial carece de valor probatorio alguno para demostrar un trabajo en altas temperaturas. Y este soporte también quedó indemne, en tanto no fue controvertido por la censura.
Por lo anterior, ante la falta de ilustración respecto a varios de los aspectos que en este caso permitirían establecer con certeza si el actor estuvo expuesto a altas temperaturas, en las condiciones mínimas requeridas para acceder a una pensión especial de vejez, la Corte no advierte ningún error fáctico derivado de la indebida apreciación de este elemento de prueba, máxime si el mismo fue tenido en cuenta en el fallo impugnado pero lo allí contenido resulta insuficiente para los fines pretendidos por el censor. e. Estudio de higiene industrial.
Evaluación de la carga térmica (f.° 204 a 219) Se trata del estudio de higiene industrial realizado por la ingeniera Stella González, funcionaria de la ARP del Instituto de Seguros Sociales, aportado por la parte demandada (f.° 203). Si bien el actor refirió, que no se le hizo el respectivo traslado de esta prueba -lo que supone una violación del debido proceso- en la sustentación de la argumentación aclaró que no haría referencia alguna a esta irregularidad, al haber sido un tema resuelto por el juez de segunda instancia y no susceptible de ser debatido en esta sede.
Por ese motivo y aunque dos de los errores denunciados se basaron en esta específica circunstancia, la Corte se releva de su estudio. f. Recurso de apelación y alegatos de conclusión formulados por la parte demandante Frente a estas piezas procesales, el recurrente considera que el Tribunal excedió el principio de limitación que le imponía el recurso de apelación por él interpuesto, concretamente, al volver su análisis sobre el informe pericial rendido por el auxiliar de la justicia para restarle mérito probatorio.
Sin embargo, la Corte advierte que el recurrente, tanto en el escrito de apelación como el que contiene los alegatos de conclusión, sugirió el valor probatorio que, en su criterio, debía dársele al dictamen pericial rendido por el auxiliar de la justicia, reprochando que el a quo hubiera fundado su fallo en un informe distinto, esto es, en el estudio efectuado por una funcionaria de la ARP del ISS, indicando que el mismo no atendía la situación laboral del actor.
Así mismo, reprochó que se le hubiera dado valor a un elemento de juicio aportado por la parte demandada, pese a que por su origen debía considerarse sospechoso y solicitó que, de forma subsidiaria, el Tribunal ordenara la práctica de un nuevo dictamen pericial. Ante ese panorama, es claro que el juez de segundo grado estaba facultado para estudiar la validez y el mérito probatorio del informe rendido por la ingeniera Gabriela Valdés Hernández, precisamente porque el reproche del apelante giraba en torno al valor que para el a quo tuvo esa prueba, análisis que, en consecuencia, no desbordaba los límites impuestos por la alzada ni suponía el estudio de asuntos ajenos a los que fueron objeto de la apelación. Por ese motivo, el ad quem no incurrió en ninguna equivocación al apreciar el contenido de tales pruebas, las cuales, de forma expresa, conducían al estudio ese elemento de convicción, a un ejercicio valorativo y detallado de su contenido y, evidentemente, a adoptar una determinación frente al mérito probatorio que le daba al juez lo dicho en ese dictamen, máxime si ello, precisamente, constituía el objeto principal de la alzada.
Por ese motivo, el Tribunal no incurrió en ningún yerro fáctico en la valoración de tales elementos de prueba. Al margen de lo anterior, si se analizara con detenimiento las consideraciones contenidas en el fallo atacado, se podría evidenciar que, en efecto, el Tribunal le restó valor probatorio al dictamen emitido por la ingeniera auxiliar de la justicia, indicando que el mismo no daba cuenta real de la situación laboral del actor y, además, porque tuvo como referente principal, las declaraciones de trabajadores a quienes no les constaba los hechos de forma directa.
Sin embargo, ello no significa que hubiera decidido darles mérito a las pruebas aportadas por la demandada pues, evidenciado como lo tuvo, que dicho informe no permitía aclarar si el actor estuvo o no expuesto a altas temperaturas cuando laboró en la empresa Goodyear de Colombia S.A., concluyó que, al estar la carga de probar el supuesto de hecho de la exposición térmica, radicada en cabeza del accionante, al no haberse cumplido, implicaba el fracaso de sus pretensiones.
Así, no es cierto que el Tribunal hubiera decidido otorgarles mayor valor a los dictámenes aportados por la accionada o que no hubiera atendido el hecho de que provenían de una de las partes interesadas, sino que, simplemente, al considerar que la prueba existente en el proceso no ofrecía la certeza necesaria para reconocer el derecho pensional, estimó que no había lugar a declararlo, conducta de la que no se infiere ningún error fáctico.
Al respecto, el Juez Colegiado indicó: Lo anterior evidencia que el dictamen pericial rendido por la ingeniera Gabriela Valdés no atiende la realidad laboral del demandante y se estructuró sobre supuestos equivocados lo que le hace deslegitimar la prueba pericial, debiéndose el juzgador apoyarse en los demás elementos de prueba para determinar si el actor estuvo expuesto a altas temperaturas.
Para ello, la Sala solo cuenta con el dictamen rendido por el contratista de la Universidad Autónoma de Occidente ya que el informe de la ingeniera Stella González […] no fue realizado para la empresa Goodyear de Colombia S.A., no teniendo los elementos necesarios para inclinar el convencimiento de esta Sala. Así las cosas, habida cuenta que el estudio realizado al puesto de trabajo del demandante aunado al informe presentado por el gerente de relaciones laborales de Goodyear de Colombia S.A., debe tenerse que en el desempeño de los cargos de SUPERNUMERARIO 51-1 y FABRICANTE DE LLANTAS DE AUTO, el demandante no estuvo expuesto a altas temperaturas, por ello y teniendo en cuenta que la carga demostrativa se encontraba en hombros de quien alegaba la exposición y no lo hizo se impone la CONFIRMACIÓN del fallo impugnado en todas sus partes (f.° 32).
Por lo anterior y teniendo en cuenta que no es cierto que el Tribunal hubiera incurrido en un error de apreciación al darle mayor mérito a unas pruebas que a otras, sino que, se insiste, consideró que la parte demandante no había cumplido la carga de la prueba que le asistía en este caso, los yerros que se fundamentan en esta circunstancia resultan inadmisibles y dejan indemne la presunción de acierto y de legalidad de la sentencia. Esta última circunstancia, en todo caso, de haberse planteado, debió haberse hecho a través de la senda directa, única apta para discutir los aspectos relacionados con la aducción y validez de las pruebas.
Adicionalmente, debe recordarse que el hecho de que el juez le dé mayor credibilidad a lo que informa una prueba sobre otra no constituye, por esa sola circunstancia, un yerro fáctico ostensible, por ser sabido que en virtud de lo dispuesto en el artículo 61 del CPTSS, en los juicios del trabajo los falladores de instancia gozan de libertad para apreciar las pruebas, por lo que, si bien el artículo 60 ibídem les impone la obligación de analizar todas las allegadas en tiempo, están facultados para darle preferencia a cualquiera de ellas sin sujeción a tarifa legal alguna, salvo cuando la ley exija determinada solemnidad (CSJ SL 5 nov. 1998, rad. 11111).
Los jueces pueden, al evaluar las pruebas, fundar su decisión en lo que resulte de alguna de ellas en forma prevalente o excluyente de lo que surja de otras, sin que el simple hecho de esa escogencia permita predicar en contra de lo así resuelto, la existencia de errores por fala de apreciación probatoria y, menos aún con la vehemencia necesaria para dejar sin efecto la decisión que se pretende viciada.
La eficiencia de tales errores en la evaluación probatoria no depende simplemente de que se le haya concedido mayor fuerza de persuasión a unas pruebas respecto de otras sino de que, aun de las mismas pruebas acogidas por el sentenciador o de otras que no tuvo en cuenta, surja con evidencia que la verdad real del proceso es radicalmente distinta de la que creyó establecer el juzgador, con extravío en su criterio (CSJ SL 5 nov. 1998, rad. 11111).
Si bien el censor a lo largo de la argumentación refirió ciertas reflexiones que, en su criterio, evidenciaban que el dictamen pericial rendido por el auxiliar de la justicia era claro, preciso y sujeto a todas las normas sobre aducción, producción y contradicción, sus manifestaciones no dejan de ser simples apreciaciones particulares sobre lo que, a su juicio, debió atender el juez de segundo grado de acuerdo con sus intereses, pero en ningún caso desvirtúan los motivos que tuvo el Tribunal para restarle el mérito probatorio, esto es, para explicar por qué no es cierto que dicho informe no atendía la realidad y se fundaba en pruebas insuficientes, carga que era la que realmente le competía para deslegitimar el fallo atacado.
En consecuencia, los cargos se desestiman. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte actora. Se fijan como agencias en derecho la suma de $3.750.000, que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 28 de septiembre de 2012, en el proceso ordinario laboral que instauró LUIS CARLOS PERDOMO ORTIZ, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACION hoy COLPENSIONES.
Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 32 SCLAJPT-10 V.00