CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 65615 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL2455-2019 Radicación n.º 65615 Acta 019 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de junio de dos mil diecinueve (2019). Decide la sala el recurso de casación interpuesto por JORGE EDUARDO TOCANCIPÁ RODRÍGUEZ, contra la sentencia proferida por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D. C., el 10 de septiembre de 2013, en el proceso que instauró en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Jorge Eduardo Tocancipá Rodríguez llamó a juicio a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, con el fin de que se la condenara a reliquidarle y pagarle la pensión de vejez a partir del 9 de febrero de 2012, con una tasa de reemplazo del 90% sobre el IBL de las últimas cien semanas cotizadas; los intereses moratorios generados por la demora en la reliquidación de la pensión de vejez; la actualización de las sumas adeudadas y las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que el Instituto de Seguros Sociales, en adelante ISS, le concedió la pensión de vejez mediante la Resolución n.º 110450 del 14 de junio de 2012, bajo los parámetros del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en concordancia con lo establecido en «[…] el Decreto 758 de 1990»; que la pensión fue reconocida a partir del 9 de febrero de 2012, con una tasa de reemplazo del 90% por tener 1524 semanas de cotización; que para efectos del ingreso base de liquidación el ISS no tuvo en cuenta lo dispuesto en el artículo 20, numeral II, parágrafo primero del mismo decreto; que agotó la reclamación administrativa.

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, dio por ciertos aquellos que se refieren al contenido del acto administrativo de reconocimiento pensional y negó los que tienen que ver con la reclamación administrativa. En su defensa propuso las excepciones de fondo que denominó: prescripción; presunción de legalidad de los actos administrativos; inexistencia del derecho; cobro de lo no debido; buena fe del ISS; no configuración del derecho al pago del IPC, ni de indexación o reajuste alguno ni de intereses o indemnización moratoria; pago; y, carencia de causa para demandar.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Once Laboral del Circuito de Bogotá, D. C., al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 14 de marzo de 2013, absolvió a la demandada de todas las pretensiones. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D. C., al desatar la apelación interpuesta por activa, mediante sentencia del 10 de septiembre de 2013, confirmó el fallo de primer grado.

Como fundamento de su decisión, y en lo que interesa al recurso extraordinario, el tribunal consideró: En este caso en concreto tenemos que no es tema de discusión que el actor está disfrutando de una pensión por vejez reconocida por el ente enjuiciado mediante Resolución 110450 de 2012, a partir del 9 febrero 2012, en cuantía inicial de $1.479.850, por acreditar los requisitos consagrados en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año y ser acreedor del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 del 93, beneficio que se mantuvo pese a los condicionamientos impuestos por el Acto Legislativo 1 de 2005, por contar con más de 750 semanas a la entrada en vigencia de dicha reforma constitucional; así se corrobora con las documentales de folios 24 y 25, 26 a 32; el artículo 36 de la Ley 100 del 93 estatuye que tratándose de pensiones legales reconocidas al amparo de la transición, el ingreso base para su liquidación se encuentra determinado en esa preceptiva, para el caso de quienes les faltare menos de diez años para adquirir el derecho a la entrada en vigencia de esta norma, el que corresponderá al promedio de lo devengado en el tiempo que les hicieron falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, si este fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor según certificación del Dane.

Entre tanto, para quienes les faltan más de 10 años, caso del demandante, quien nació el 9 febrero 1952, así se acredita a folio 46 del expediente, corresponderá al promedio de los salarios o rentas sobre las cuales cotizó el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, previsto en el artículo 21 de la Ley 100, salvo que, contando con al menos 1250 semanas, le resulte más favorable calcularlo sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, por remisión del mismo artículo 36, ingreso que por tener regulación propia se prefiere frente al ingreso que originalmente establecía la norma anterior, y en estos términos lo tiene censado nuestro máximo tribunal ordinario en jurisprudencia reciente, con radicación 40552 del 1º de marzo de 2011, con ponencia del magistrado Carlos Ernesto Molina Monsalve, criterio este que esta sala acoge y con el cual se tiene que no es procedente tener como ingreso base de liquidación el devengado durante las últimas 100 semanas, como lo pide el actor en su demanda y lo reitera en su alegato impugnativo, porque faltándole más de 10 años para alcanzar el derecho pensional al 1º de abril de 1994 su IBL está gobernado en realidad por el artículo 21 de la Ley 100 del 93, tal como acertadamente lo aplicó el ISS según se extrae del contenido de la resolución 110450 del 14 de junio de 2012, lo que sin más lleva a la desestimación de su pretensión. Ahora, esta sala no desconoce que la Corte Constitucional ha indicado que para los beneficiarios de la transición no solo el monto, sino también el ingreso base de liquidación, debe ser el contenido en el régimen anterior aplicable, así por ejemplo lo ha dicho en las sentencias a que nos hemos referido: T-158 del 2 de marzo 2006 y T-351 del 11 de mayo 2010, con ponencia del magistrado Humberto Antonio Sierra Porto.

Esta corporación atiende lo establecido por nuestro máximo tribunal ordinario en cuanto establece que vive el IBL se liquidará con base en lo establecido en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sin que se pueda pasar por alto que la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia es el órgano de cierre en nuestra especialidad.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el tribunal y admitido por la corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Lo propuso en los siguientes términos: Persigo con la presente demanda que se case la sentencia recurrida, en cuanto confirmó la sentencia apelada respecto a reliquidar y pagar la pensión de vejez de mi poderdante a partir del 09 de febrero de 2012, en la cual se incluya en la liquidación las cotizaciones efectuadas durante las últimas cien (100) semanas cotizadas, conforme al artículo 20, parágrafo I numeral II del decreto 758 de 1990, junto con los intereses moratorios; y solicito que una vez en sede de instancia, se condene a Colpensiones a reliquidar y pagar a mi poderdante su pensión de vejez a partir 09 de febrero de 2012, en la cual se incluya en la liquidación las cotizaciones efectuadas durante las últimas cien (100) semanas cotizadas, conforme con los preceptos del articulo 20 numeral II parágrafo I del decreto 758 de 1990, junto con sus correspondientes intereses moratorios, se paguen las sumas adeudadas debidamente actualizadas y se provea en costas como en derecho corresponda.

Con tal propósito formuló un cargo, por la causal primera de casación, que mereció réplica. CARGO ÚNICO Acusó la sentencia de ser violatoria, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, «[…] de los artículos 13, 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, lo que condujo a la infracción directa del artículo 20 numeral II parágrafo I del decreto 758 de 1990».

En la sustentación del cargo expuso que la correcta interpretación del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 da lugar a conceder la pensión de vejez de manera íntegra y no fraccionada o escindida, acorde con los parámetros del régimen anterior aplicable, que para el caso del demandante corresponde al «[…] decreto 758 de 1990».

Tras recordar el texto del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dijo que el régimen de transición pretendió hacer respetar y garantizar la aplicación del régimen pensional al cual ya estaban vinculados algunos afiliados, específicamente en cuanto a la edad, el tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y al monto de la pensión; de manera que, aceptado como quedó que el demandante es beneficiario del régimen de transición, se le debía aplicar el artículo 20, numeral segundo, parágrafo primero del Acuerdo 049 de 1990, que se refiere al ingreso base para la pensión de vejez.

Adujo que, no obstante lo anterior, la sentencia gravada le dio una interpretación «[…] desafortunada al régimen de transición de que trata el artículo 36 de la ley 100 de 1993, pues decide adicionar requisitos que no contempla la norma en mención», desvío que específicamente se manifestó en cuanto vulneró el principio de inescindibilidad, pues acogió dos normativas para un caso en concreto al aplicar, para edad y semanas, los mandatos del «[…] decreto 758 de 1990», mientras que para el monto de la pensión dio curso a «[…] lo establecido en la Ley 100 de 1993, contrariando de contera los principios constitucionales que señalan la favorabilidad para el trabajador».

A continuación, mencionó diversos criterios que apoyarían su entendimiento, provenientes del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, D. C., Sala Jurisdiccional Disciplinaria; del Consejo Superior de la Judicatura; de la Corte Constitucional, de la que citó las sentencias T-860-2012, T-430-2011; del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral; del Consejo de Estado; de la Procuraduría General de la Nación, y un memorando del ISS, fechado el 23 de septiembre de 2011.

Finalmente, solicitó el reconocimiento y pago de los intereses generados por la mora en la reliquidación de la pensión de vejez, para lo cual citó sentencias de esta corporación. RÉPLICA Advirtió que en el alcance de la impugnación no se hizo alusión alguna a qué debe hacer la corporación, en sede de instancia, frente a la sentencia de primer grado.

En cuanto al cargo formulado, dijo que la jurisprudencia reiterada de esta sala ha señalado que quien sea beneficiario del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 conserva las prerrogativas en cuanto a edad, tiempo y monto del régimen pensional anterior, sin embargo, ha expuesto que el IBL al cual debe acudirse es el consagrado en el inciso 3º del artículo 36 o el del 21 ibídem, de manera que el tribunal no incurrió en las equivocaciones que le endilga la censura.

CONSIDERACIONES En principio le asiste razón a la oposición en cuanto a su crítica al alcance de la impugnación, pues en verdad el recurrente no indicó el rol que debería asumir la corte en el evento de casar la providencia recurrida y constituirse en tribunal de instancia. Sin embargo, por tratarse de una sentencia absolutoria, es dable interpretar tal omisión para entender que, por lógica, lo que se pretende es la revocatoria de la decisión del a quo y, en su lugar, obtener la prosperidad de las pretensiones formuladas en la demanda inicial, principalmente, la reliquidación de la base liquidatoria pensional estructurada con las últimas cien semanas cotizadas, conforme al parágrafo 1º del numeral II del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, que no del Decreto 758 del mismo año, que fue el que, desde los comienzos del proceso, citó la recurrente.

En cuanto a esta forma de flexibilización del recurso, la corte se ha pronunciado en sentencias como la CSJ SL1802-2019 o la SL1501-2019, entre otras. Ya en cuanto al cargo propuesto, planteado por el sendero del puro derecho, se impone señalar que, bajo esa órbita, no son objeto de discusión las siguientes inferencias fácticas de la sentencia: (i) que el demandante goza de una pensión por vejez, reconocida por el Instituto de Seguros Sociales mediante la Resolución n.º 110450 de 2012, a partir del 9 de febrero del mismo año y, (ii) que conforme a dicho acto administrativo, el actor es beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con aplicación parcial del Acuerdo 049 de 1990, aprobado mediante el Decreto 758 del mismo año. Ahora bien, el tribunal avaló la forma en que la administradora pensional calculó la cuantía inicial de la mesada, pues estimó que la base liquidatoria de la prestación aludida debía estar conforme al contenido del artículo 21 de la ley que creó el Sistema de Seguridad Social Integral, mientras que la parte recurrente alega que el ingreso base de liquidación debe corresponder a la operación aritmética contenida en el parágrafo 1º del numeral II del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, pues este hace parte del concepto de «monto de la pensión de vejez», tal como está dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Tal diferencia interpretativa ya ha sido dirimida por esta colegiatura. En efecto, la sala ha venido sosteniendo de forma repetida, unívoca y pacífica, que el régimen de transición del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones garantiza, en relación con el régimen anterior, únicamente tres aspectos: la edad, el tiempo de servicios o las semanas cotizadas, y el monto de la pensión. Los demás elementos, tales como la base reguladora o el ingreso base de liquidación se rigen, íntegramente, por lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 (CSJ SL 44238, 15 feb. 2011;

CSJ SL 53037, 17 abr. 2012; CSJ SL570-2013; CSJ SL4649-2014; CSJ SL2982-2015, entre otras). Sobre este tópico, esta corporación, en la sentencia CSJ SL16101-2014, expresó: La argumentación de este cargo está dirigida a controvertir la forma de determinar el IBL de la pensión reclamada. No obstante, establecido como quedó en los cargos anteriores que el actor no es beneficiario de la misma, la Corte, por sustracción de materia, se releva del estudio de esta acusación. Al margen de lo anterior, a simple modo de doctrina, y sin que tenga inferencia alguna en las resultas del proceso es preciso recordar, que ha sido reiterada la jurisprudencia de la Sala en sostener que el régimen de transición contemplado en la L. 100/1993 Art. 36, conservó para sus beneficiarios, la aplicación de la normativa anterior, en lo relativo a edad, tiempo de servicios y monto de la prestación, pero no en lo relacionado con el ingreso base de liquidación, el cual está sometido inicialmente a lo dispuesto en el inciso 3 ibídem, para las personas beneficiadas con el régimen de transición, que al 1º de abril de 1994, les faltaba menos de diez años para adquirir el derecho y, seguidamente, a lo contemplado en el art. 21 de la citada ley, a quienes para la misma fecha, les faltaba 10 años o más, evento en el que el IBL se liquidará, con base en el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años al reconocimiento de la prestación o el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, si resulta superior al anterior, siempre y cuando el afiliado haya cotizado 1250 semanas como mínimo.

Por su parte, en la sentencia CSJ SL 33343, 17 oct. 2008, reiterada en la CSJ SL849-2018, dijo: Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho.

Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social.

Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales. Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella.

Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado.

Lo anterior significa que fue el propio legislador quien, al diseñar la forma como estarían estructurados los beneficios del régimen de transición que creó para quienes al momento en que entró a regir el sistema de pensiones les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho prestacional, que es el caso de la actora, dispuso que ese régimen estaría gobernado en parte por la normatividad que, antes de entrar en vigor ese sistema, se aplicaba al beneficiario y, en otra parte, por el propio artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero en uno solo de los elementos que conforman el derecho pensional: el ingreso base de liquidación. De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones.

Y es claro, además, que al ingreso base de liquidación de la pensión se le quiso continuar otorgando una naturaleza jurídica propia, no vinculada al monto, porcentaje o tasa de reemplazo de la prestación, que es otro elemento de ésta, pero diferente e independiente; pues al paso que el ingreso base corresponde a los salarios devengados por el trabajador o a la base sobre la cual ha efectuado sus aportes al sistema, según el caso y el régimen aplicable, el monto de la pensión debe entenderse como el porcentaje que se aplica a ese ingreso, para obtener la cuantía de la mesada.

Por manera que no existe ninguna contradicción en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 cuando señaló que el monto o porcentaje de la pensión de los beneficiarios sería el establecido en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados y el ingreso base de liquidación de la prestación, para casos como el de la demandante, el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para adquirir el derecho, o el cotizado durante todo el tiempo, si este promedio fuese superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor.

Así mismo, la Corte Constitucional, en la sentencia CC SU-230-2015, abandonó el criterio fijado inicialmente por sus salas de revisión y, en su lugar, avaló expresamente el de esta corporación, conforme al cual, el ingreso base de liquidación de la pensión de los beneficiarios del régimen de transición es el previsto en la Ley 100 de 1993, puesto que el concepto «monto» contenido en el artículo 36 de ese estatuto, hace referencia al porcentaje y no a la base reguladora.

Esto dijo el tribunal constitucional: […] la interpretación dada por la Sala Plena de la Corte Constitucional es acorde con la sostenida por la Corte Suprema de Justicia, máxima autoridad judicial de la jurisdicción ordinaria laboral. […] En reiterados pronunciamientos este tribunal de la jurisdicción ordinaria, ha sosteniendo que el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 conservó para sus beneficiarios la aplicación de la normativa anterior en lo relativo a edad, tiempo de servicios y “monto” de la prestación, pero no en lo relacionado con el “ingreso base de liquidación”, el cual está sometido a la definición consagrada en el inciso 3º del artículo 36 de la citada ley.

Para esa corporación el “monto” solo se refiere al porcentaje de la base salarial, sin que esta haga parte integrante de aquel, por lo menos en lo que al régimen de transición se refiere, razón por la cual han precisado que se trata de dos nociones distintas e independientes. De lo anterior se desprende que para la Corte Suprema de Justicia el régimen anterior no se aplica de manera integral, ya que el monto de la pensión, en lo que atañe al porcentaje, es el señalado en el régimen anterior, pero la base salarial al que se aplica dicho porcentaje se tasa con fundamento en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. […] Teniendo en cuenta lo expuesto, esta Sala evidencia que en el caso del actor no existe vulneración de su derecho al debido proceso, específicamente, no se estructuró el defecto sustantivo alegado, en razón a que si bien existía un precedente jurisprudencial que seguían las salas de revisión para resolver problemas jurídicos como el que ahora el actor pone a consideración de la Corte, lo cierto es que dicho precedente cambió a partir de los recientes pronunciamientos de la Sala Plena, en donde fijan un precedente interpretativo sobre el alcance de los incisos 2 y 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

En estas condiciones, quedó armonizada la postura interpretativa de ambos organismos de cierre, en relación con el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición. De cara al argumento de la parte recurrente, según el cual el tribunal se rebeló contra el principio constitucional de favorabilidad, debe decirse que ese aspecto fue tocado en la sentencia CSJ SL511-2019, que al respecto enseña: Tampoco es de recibo el argumento expuesto por el recurrente, según el cual, en virtud del principio de favorabilidad previsto en los artículos 53 de la CN y 21 del CST, debe aplicársele a la pensión de vejez reconocida a su cónyuge, el ingreso base de liquidación previsto en el parágrafo 1º del art. 20 del Acuerdo 049 de 1990, en razón a que esta corte ha enseñado que tal principio supone la existencia de duda en la aplicación de normas vigentes del trabajo y de la seguridad social, (CSJ SL, 15 feb. 2011, rad. 40.662), supuesto que no se configura en el sub examine, toda vez que existe una norma especial que gobierna específicamente la forma de calcular el ingreso base de liquidación de las personas beneficiarias del régimen de transición (inciso 3º del artículo 36 o el artículo 21 de la Ley 100 de 1993), preceptos legales que rigen la situación de manera particular, siendo, por tanto, las únicas aplicables (CSJ SL 12296-2017).

En consecuencia, el tribunal no incurrió en el dislate enrostrado, de acuerdo con la jurisprudencia de esta corte. Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de cuatro millones de pesos ($4.000.000), valor que se incluirá en la liquidación que haga el juez de primera instancia, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el diez (10) de septiembre de dos mil trece (2013) por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D. C., dentro del proceso ordinario laboral seguido por JORGE EDUARDO TOCANCIPÁ RODRÍGUEZ contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 11 SCLAJPT-10 V.00