CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL2453-2022 Radicación n.º 91675 Acta 024 Bogotá, D. C., diecinueve (19) de julio de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por PATRICIA TORRES BECERRA contra la sentencia proferida el 15 de mayo de 2019 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que ella instauró contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA, trámite al que fue vinculada como litisconsorte necesaria la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN SA.

I.

ANTECEDENTES Patricia Torres Becerra llamó a juicio a la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), y Radicación n.º 91675 SCLAJPT-10 V.00 2 a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir SA (en adelante, Porvenir), con el fin de que se ordenara su traslado del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS) al Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPMPD).

En consecuencia, que se ordenara a Porvenir el traslado de los aportes recaudados con destino a Colpensiones, a partir del 2 de enero de 1996 y los pagados en fechas posteriores. Además, pidió que se trasladaran los rendimientos económicos. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que ingresó a laborar en el hoy suprimido Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) el 2 de enero de 1996; que, desde entonces, hizo aportes pensionales al ISS, hasta el 28 de febrero de 1999; luego, desde el 1 de marzo de 1999 hasta el 30 de abril de 2000, estos se enviaron a Colmena (hoy, Protección); desde el 1 de mayo de 2000 hasta el 28 de febrero de 2003, se remitieron a la AFP Santander; y entre el 1 de marzo de 2003 y el 29 de febrero de 2004, de nuevo, fueron sufragados al ISS.

Luego, expuso que el 1 de marzo de 2004 tenía 8 años de servicio al Estado, fecha para la cual solicitó al ISS su traslado desde Porvenir hacia aquella administradora estatal, con base en el literal e) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, toda vez que le faltaban menos de 10 años para cumplir la edad pensional, pues tenía 40 años cumplidos; que el ISS le comunicó que la transferencia fue rechazada por Porvenir, porque le faltaba un mes para completar los 5 años que reglamentariamente dispone la Ley 797 de 2003, a pesar Radicación n.º 91675 SCLAJPT-10 V.00 3 del tiempo ya indicado que llevaba en su sitio de trabajo; que en la fecha de presentación de la demanda ya tenía 20 años y 3 meses de servicio, de modo que cumplía las exigencias pensionales de la Ley 33 de 1985 para solicitar la pensión de vejez; que por estar en carrera administrativa, no debía estar por fuera del RPMPD, pero que el traslado no se había hecho efectivo; que, en virtud de unas inconsistencia en su afiliación, tenía el 80% de sus cotizaciones depositadas en el ISS, lo que implicaba un estado de «múltiple vinculación»; por último, que la petición de traslado fue sistemáticamente negada por Porvenir.

Al dar respuesta a la demanda, Colpensiones se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, admitió las cotizaciones entregadas a las distintas administradoras, conforme a la documental que las contiene y su historia laboral. De los restantes, dijo que no le constaban. En su defensa propuso las excepciones de mérito de prescripción, caducidad, inexistencia del derecho y de la obligación y buena fe.

A su turno, Porvenir rechazó los pedimentos de la accionante, en cuanto estuvieran orientados en su contra. En cuanto a los hechos, aclaró que el traslado inicial al RAIS operó a través de Colmena, hoy Protección, el 1 de abril de 1999, de modo que la transferencia interna a dicha accionada se suscitó el 1 de abril de 2003. De los restantes, dijo que no eran ciertos o que no le constaban.

Radicación n.º 91675 SCLAJPT-10 V.00 4 Como excepción previa invocó la falta de integración del litisconsorcio necesario con Protección y las de fondo de inexistencia de la obligación a su cargo, cobro de lo no debido, buena fe y compensación. Con posterioridad, el juez sustanciador del proceso ordenó integrar el contradictorio con la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección SA (en adelante, Protección), como litisconsorte necesaria.

Al descorrer el traslado respectivo, Protección manifestó que era cierto que Colmena no recibió el traslado de aportes pagados al ISS a nombre de la demandante y que solo se tuvieron en cuenta las cotizaciones que se realizaron mensualmente ante esta litisconsorte. También aclaró que los referidos aportes, con posterioridad, fueron enviados a Porvenir.

También estuvo conforme con el relato de los posteriores traslados y en lo restante, dijo que no eran circunstancias que le constaran. Ante las pretensiones dijo que no le era dable pronunciarse, porque estaban dirigidas en contra de Porvenir. Las excepciones de mérito que enarboló las tituló «improcedencia de la declaratoria de nulidad de la afiliación», «declaración de manera libre y espontánea de la demandante al momento de la afiliación a la AFP», «buena fe por parte de AFP Protección S.A.» y prescripción. II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Radicación n.º 91675 SCLAJPT-10 V.00 5 El Juzgado Treinta Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 24 de julio de 2018, resolvió:

PRIMERO: Declárese nulo e ineficaz el traslado de régimen pensional que hizo la demandante señora PATRICIA TORRES BECERRA, […] del entonces Instituto de Seguros Sociales a la AFP PROTECCIÓN SA, conforme a lo expuesto.

SEGUNDO: Declárese válidamente vinculada la demandante señora PATRICIA TORRES BECERRA, […] al régimen de prima media con prestación definida administrado hoy por ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, conforme a lo expuesto.

TERCERO: Condénese al FONDO DE PENSIONES PORVENIR SA, a devolver a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES todos los valores de la cuenta de ahorro individual de la señora PATRICIA TORRES BECERRA, […] junto con sus rendimientos y los costos cobrados por concepto de administración durante todo el tiempo que permaneció en el régimen de ahorro individual con solidaridad, conforme a lo expuesto.

CUARTO: Condénese a la ADMINISTRADORA DE FONDO (sic) DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN SA, a devolver a (sic) ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES los costos cobrados por concepto de administración durante todo el tiempo que permaneció la señora PATRICIA TORRES BECERRA en dicho fondo.

QUINTO: Ordénese a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a que una vez ingresen los valores de la cuenta de ahorro individual de la demandante PATRICIA TORRES BECERRA, actualice la información en su historia laboral.

SEXTO: Declárense no probadas las excepciones planteadas por las accionadas, conforme a lo expuesto. […] III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver los recursos de apelación interpuestos por Protección y Porvenir, así como el grado Radicación n.º 91675 SCLAJPT-10 V.00 6 jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, mediante sentencia del 15 de mayo de 2019, revocó la sentencia del a quo y, en su lugar, absolvió a las demandadas de todas las pretensiones.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que el problema jurídico a su cargo consistía en definir si había lugar a declarar la nulidad o ineficacia del traslado de régimen pensional, porque no se cumplió con el tiempo de permanencia en el régimen o por falta de información. En caso afirmativo, estudiaría si era viable la devolución de los gastos de administración. Para resolver esos problemas jurídicos dijo que acudiría a todos los elementos de prueba del expediente y, como marco normativo y jurisprudencial, mencionó: […] la Ley 100 de 1993, artículos 13, 36, 61; el Decreto 656 de 1994, artículos 14 y 15; las sentencias proferidas por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, en los procesos identificados con las radicaciones 31989, 31314, 33083, 47125; el Código Civil, artículos 1502 1508 1509; el Decreto 692 de 1994.

Advirtió que no eran objeto de discusión los siguientes puntos: […] que la demandante se trasladó del régimen de prima media al régimen de ahorro individual el 18 de febrero de 1999, a través del fondo de pensiones obligatorios (sic) Colmena; que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 venía afiliada al Instituto de Seguros Sociales, desde el 15 de septiembre de 1986, sin que las modificaciones de empleadores impliquen una modificación al régimen al que venía afiliada, de tal manera que le asiste razón al recurrente al señalar que la demandante podía Radicación n.º 91675 SCLAJPT-10 V.00 7 modificar en cualquier tiempo el régimen de pensión, de acuerdo al artículo 11 del Decreto 692 de 1994.

También se verifica que la demandante se trasladó entre fondos de pensiones el 24 de febrero de 2003, documento en el que dejó constancia respecto de la asesoría recibida, sobre las implicaciones del régimen de ahorro individual, documento que por demás no fue desconocido por la demandante, de tal manera que la falta de asesoría para el traslado se desvirtúa porque, si bien no se dejó constancia en el primer formulario suscrito, en el segundo formulario, y todavía a tiempo de trasladarse, porque no se encontraba la limitación de los 10 años consagrados en la Ley 797 de 2003, la demandante decidió, pese a la información recibida, permanecer en dicho fondo.

Igualmente, por el cruce de correspondencia que obra en el expediente se acredita que la demandante tuvo la intención de trasladarse de régimen en el año 2004, sin embargo tal manifestación de voluntad no la realizó dentro del periodo consagrado en la Ley 797 de 2003 y el Decreto 3800 de 2003 y, en consecuencia, la respuesta del Instituto de Seguros Sociales, en su momento, fue negativa, porque no había transcurrido el término señalado en la Ley 797 de 2003, como se constata a folio 144, ya que para dicha fecha se encontraba ya vigente dicha norma que exigía una permanencia de 5 años.

Aunado, en el año 2006 la demandante, sin realizar el traslado de fondo, solicitó información sobre la anterior petición, la que le fue respondida por el fondo indicándole que ya había sido resuelta (folio 145), por lo que tampoco se encuentra una vulneración del término de permanencia señalado en la ley y que fue aplicado por los fondos de pensiones en su oportunidad.

Como fundamento de su decisión, hizo estas consideraciones: Pese a que tenía conocimiento de su afiliación al fondo de pensiones Porvenir, que dicho fondo le había informado sobre las implicaciones y que transcurridos 5 años podría trasladarse de régimen, como se le comunica en el escrito de 27 de abril de 2006 (folio 145), porque no se le había aceptado el traslado presentado en el año 2004, solo hasta el año 2012, esto es, cuando ya se encontraba dentro de la prohibición para trasladarse, es que solicitó un traslado en forma retroactiva (folio 146 a 148), cuando este debió ser solicitado antes del 27 de junio de 2010, fecha para la cual cumplió 47 años de edad y ya había cumplido la limitación de 5 años, de tal manera que frente a esta petición tampoco se encuentra la vulneración de los términos señalados en las normas de seguridad social y, en consecuencia, no se comparten los argumentos respecto de la vulneración del término trienal Radicación n.º 91675 SCLAJPT-10 V.00 8 señalado por el juez de primera instancia. Por el contrario, se deduce de las anteriores circunstancias que el traslado inicial al régimen de ahorro individual cumplió con los presupuestos legales que regulaban el tema en la fecha en que ocurrió y cumple con los presupuestos legales para su validez, como lo señala el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, que permitía que dicha manifestación de voluntad se expresara en medios preimpresos.

Como se expuso en párrafos anteriores, a la demandante, antes de encontrarse incursa en la prohibición del límite de 10 años — por cuánto bien pudo trasladarse en el año 2008, cuando cumplió 5 años de permanencia en el régimen de ahorro individual—, se le informó, no solo sobre las implicaciones del traslado, los aspectos propios del régimen, requisitos para acceder a la pensión, etcétera (folio 111), sino también de que dicho traslado lo podía [solicitar] después de 5 años de permanencia (folio 145).

En ese orden de ideas, se acredita que sobre las condiciones del traslado y su permanencia en el régimen de ahorro individual, fue informada libre y voluntaria, máxime si se tiene en cuenta que la actora no es beneficiaria del régimen de transición porque contaba con 30 años de edad y con menos de 15 años de servicios al 1.º de abril de 1994; no estaba incursa en las causales de exclusión señaladas en el artículo 61 de la Ley 100 de 1993, por cuanto, ante la entrada en vigencia del sistema no tenía 55 años de edad ni gozaba de una pensión por invalidez, encontrándose sometida, en cualquiera de los regímenes, a los requisitos y parámetros contenidos en la Ley 100 de 1993.

En relación con el precedente jurisprudencial, anotó que esta Sala de la Corte ha emitido sentencias que declaran la nulidad «en los eventos en que el demandante, al momento del traslado, tenía cumplidos los requisitos para acceder a la pensión en el régimen de prima media», esto es, cuando hay un derecho adquirido o el afiliado estaba próximo a cumplir los requisitos para obtener la pensión de vejez, vale decir, si contaba con una expectativa legítima, supuestos fácticos que no encontró en este caso, pues la actora tenía 30 años a la fecha del traslado.

Agregó que no se avizoraban vicios del consentimiento, es decir, que la demandante hubiese sido presionada o engañada al momento de suscribir el traslado, Radicación n.º 91675 SCLAJPT-10 V.00 9 por lo que concluyó que su consentimiento no mostraba mácula de error de hecho, fuerza o dolo. Al respecto, dijo: […] no existió un error de hecho, porque las pruebas indican que la demandante pretendió el traslado de régimen y este efectivamente fue lo que sucedió [y] se le informó sobre las características del mismo, al punto que dejó constancia sobre ellas en el formulario suscrito en el año 2003, fecha para la cual bien pudo retractarse y trasladarse al régimen de prima media.

Ahora, si en gracia de discusión se aceptará que la demandante incurrió en un error para la toma de su decisión, dicho error es de derecho, porque de acuerdo a la definición doctrinal se refiere a la existencia, naturaleza o extensión de los derechos que son objeto del negocio jurídico y, para el caso en concreto, el error se relaciona con la naturaleza del régimen de ahorro individual, que le otorgaba unos derechos diferentes a los que tenía si hubiera permanecido en el régimen de prima media.

Por expreso mandato del artículo 1509 del Código Civil, el error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento de quien lo presta. En conclusión, se determina que la demandante no se encontraba incursa dentro de algún tipo de prohibición legal para llevar a cabo su traslado del régimen de prima media al de ahorro individual, situación que, según la prueba obrante en el proceso, lo hizo de manera libre voluntaria e informada, […] el cual se realizó cumpliendo los lineamientos legales vigentes para la fecha la filiación, por lo que hay lugar a revocar la sentencia de primera instancia y la Sala se releva a estudiar los demás argumentos de los recursos de apelación. IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Patricia Torres Becerra, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la providencia fustigada, para que, en sede de instancia, confirme la sentencia de primer grado. Radicación n.º 91675 SCLAJPT-10 V.00 10 Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, a los que se oponen Porvenir y Colpensiones, y que serán resueltos en conjunto, pues, a pesar de que se formularon por vías diferentes, persiguen el mismo objetivo.

VI. CARGO PRIMERO Expone que la sentencia acusada viola, por la vía indirecta y en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 13, 36 y 61 de la Ley 100 de 1993; 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 11 del Decreto 692 de 1974; «___ (sic) del Decreto 797 de 2.003», en concordancia con los artículos 1502, 1508 y 1509 del CC, «aun cuando solo se basó en este último»; 228 de la CP y, por violación medio, los artículos 167 del CGP; 51, 60 y 61 del CPTSS, «dentro de la preceptiva del artículo 51 del Decreto 2651 de 1.991».

Anuncia que el Tribunal incurrió en los siguientes yerros fácticos: 1) Dar por demostrado, sin estarlo, que, la asesoría recibida por la actora sobre las implicaciones del régimen de ahorro individual el día 24 de febrero 2003 desvirtúa la falta de asesoría para el traslado y no dar por demostrado, estándolo, que ella no fue debidamente informada al momento del cambio (traslado). 2) Dar por demostrado que, si bien en el primer formulario no se dejó constancia de la asesoría, en el segundo la demandante, pese a la información recibida, decidió permanecer en dicho fondo. 3) Dar por demostrado, sin estar y sin siquiera ser objeto de la alzada, que no hubo vulneración del término de permanencia. 4) Dar por demostrado, sin estarlo, que el traslado inicial al régimen de ahorro individual cumplió con los presupuestos legales para su validez.

Radicación n.º 91675 SCLAJPT-10 V.00 11 5) Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandante fue informada libre y voluntariamente por el fondo no solo porque se le informó a la demandante sobre las implicaciones del traslado, aspectos propios del régimen, requisitos para acceder a la pensión, sino también porque, dicho traslado, lo puede realizar después de cinco años de permanencia máxime que, prosigue, la actora no es beneficiaria del régimen de transición. 6) Dar por demostrado, sin estarlo, que no se demuestra que la demandante hubiese sido presionada o engañada al momento de suscribir el traslado que permita concluir que el consentimiento estuvo viciado por “error de hecho, fuerza o dolo” 7) Dar por demostrado, sin estarlo y sin siquiera haberse alegado, que “no existió un error de hecho porque el demandante pretendió y obtuvo el traslado de régimen, y se le informó sobre las características del mismo tanto que dejó constancia en el formulario suscrito en el año 2003, fecha para la cual bien pudo retractarse y trasladarse al régimen de prima media. 8) Dar por demostrado, sin estarlo y sin siquiera haberse alegado que, en la toma de su decisión, la actora incurrió en un error de “derecho” que, dice, no vicia el consentimiento dado que, sostiene, el error se relaciona con la naturaleza del régimen de ahorro individual. 9) No dar por demostrado, estándolo, que ni PROTECCIÓN, ni PORVENIR, demostraron que la actora fue debidamente informada. 10) No dar por demostrado, estándolo, que el expediente no obra documento o cualquier otro medio de convicción que acredite que a la actora se le haya indicado las ventajas o desventajas y que firmó el traslado con poca información. 11) No dar por demostrado, estándolo, que al proceso no se allegó prueba de que la demandante, al momento del traslado al RAIS, hubiese recibido la completa información necesaria para tomar su decisión (deber de información). 12) No dar por demostrado, estándolo, que la afiliación válida es la hecha al Instituto de los Seguros Sociales, no la de la AFP. 13) No dar por demostrado, estándolo, que el traslado inicial no se convalida con los traslados posteriores.

Como pruebas erróneamente apreciadas, señala: 1) Recurso de apelación (CD y acta de folios 100 a 103) 2) Respuesta del ISS en julio 12 de 2004 (Fol. 144) 3) Respuesta del Fondo PORVENIR de abril 27 de 2006 (Fol. 145) 4) Derecho de petición de febrero 16 de 2012 reiterando traslado de aportes al ISS.( Fol. 146 a 148) 5) Formulario de afiliación o traslado de febrero 24 de 2003 (Fol. 111) Radicación n.º 91675 SCLAJPT-10 V.00 12 Además, expuso la falta de apreciación de la diligencia de fijación del litigio.

En el desarrollo del cargo manifiesta que, si se oye lo sustentado por las demandadas apelantes, se evidencia que el Tribunal falló un proceso distinto al sometido a su consideración, por cuanto el juez plural sintetizó los temas de las apelaciones (cumplimiento o no exigencia del término de permanencia, información verbal, no acreditación de vicios del consentimiento, solicitud a menos de 10 años para la pensión e inexistencia del lugar a la devolución de los gastos de administración), pero no se ocupó de estos, sino que incursionó en otros temas, como la prohibición de traslado, retracto, requisitos para la pensión, pensión de invalidez y la de vejez en el régimen de prima media, derechos adquiridos, proximidad de la prestación, régimen de transición, error de hecho y de derecho, entre otros, que surgieron «de la cosecha exclusiva del ad quem que escapan, entonces, a las materias objeto del recursos de apelación» interpuestos por Protección y Porvenir.

Agrega que, al ocuparse de temas ajenos a los recursos de alzada: […] surge de bulto, protuberante y manifiestamente que, el sentenciador de segundo grado, apreció con error los recursos de alzada quebrantando así gravemente los principios de consonancia, congruencia e igualdad de las partes, al igual que los derechos al debido proceso, audiencia y defensa, lo cual conduce, incuestionablemente, a la infirmacion (sic) de la sentencia atacada, como en efecto se solicita.

Radicación n.º 91675 SCLAJPT-10 V.00 13 En relación con el «formulario de afiliación o traslado» a Porvenir (f.º 111), observó que el ad quem cometió un error en su apreciación, porque si bien es cierto que ahí se habla del régimen de transición y de la voluntad de afiliación, con este no se acredita que, antes de su firma, el fondo hubiese ofrecido información sobre las implicaciones de ese tránsito, los aspectos propios del régimen, los requisitos para acceder a sus prestaciones, etc., ni que la actora fuera o no beneficiaria de la transición, o que estuviera incursa o no en una causal de exclusión, o que gozara o no de un derecho pensional.

Así, especifica que el dislate del sentenciador se concretó en estos términos: […] como lo ha adoctrinado la Sala, la firma del formulario a lo sumo acredita el hecho del traslado más (sic) no que, el fondo, haya suministrado información completa y veraz. En otras palabras que, el consentimiento, hubiese sido debidamente informado y como ello no fue así, surge de bulto que mal hizo el Tribunal al tener por desvirtuada la falta de asesoría para el traslado, más si se considera que, como el (sic) mismo lo admite, no se dejó constancia en el primer formulario.

Por tanto y como dichos aspectos tampoco eran materia de la alzada y el apelante dijo que la información fue VERBAL, esto es, no escrita, ninguna duda queda que el Tribunal erró en la apreciación del formulario de afiliación o traslado pues le hizo decir cosas que no contiene ni se derivan del formulario en comento y antes por el contrario, como se admite en la sentencia confutada, en el primer formulario “no se dejó constancia…” Por lo demás, valga recordar que el simple diligenciamiento o firma de un formulario, no es expresión de la libertad informada.

Sobre las respuestas dadas por el ISS (f.º 144) y Porvenir (Fol. 145), indica que el Tribunal dedujo que no se vulneró el término de permanencia señalado en la ley y que el fondo había informado sobre las implicaciones del traslado, que podía hacerse trascurridos cinco años. Sobre estos documentos, su crítica la consigna así: Radicación n.º 91675 SCLAJPT-10 V.00 14 […] su apreciación, al igual es monumentalmente errada pues como lo dispondrá la Sala, ellas no hablan, ni se refieren a implicaciones (sic) alguna sino del rechazo de traslado al ISS por que NO SE CUMPLE EL TIEMPO o con el tiempo.

Ahora bien, si las respuestas son negativas a la solicitud de traslado, no menos lo es que la solicitud de información o la manifestación de que hubiese sido resuelta, no sirven para demostrar vulneración o no del término de permanencia, como tampoco que el fondo le hubiese informado a la actora sobre las implicaciones del traslado, sino, a lo sumo que, el traslado solicitado, no fue aceptado y nada más. En lo que toca a la solicitud de traslado retroactivo (f.os 146 y ss.) expone que el Tribunal le dio una apreciación: […] desafortunada o manifiestamente equivocada en la medida que, como fácilmente se observa, en lo que viene al cargo, se trata de un derecho de petición en donde la actora solicita se acceda a la petición de traslado presentada y negada directamente por mi mandante en el año 2004, más no de un formulario de afiliación o traslado.

En cuanto a las pruebas no analizadas, advierte que también conducen a la demostración de los yerros fácticos que se le imputan a la sentencia atacada, pues, lo que demuestra la fijación del litigio es que, si el debate giró en torno a establecer la ineficacia del traslado realizado a Colmena y sus consecuencias, no había razón para que se apartara de esos puntos, como en efecto lo hizo al tratar materias ajenas al litigio y, sobre todo, a la alzada, de modo que, sin duda, el Tribunal apreció con error ese acto procesal, lo que impone la casación de la sentencia atacada.

Suma a ello que la fijación no versó sobre tiempos de permanencia en uno u otro régimen. VII. CARGO SEGUNDO Radicación n.º 91675 SCLAJPT-10 V.00 15 Acusa a la sentencia del Tribunal de violar, por la vía directa y en la modalidad de interpretación errónea, los artículos 13, 36 y 61 de la Ley 100 de 1993; 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 11 del Decreto 692; «___ (sic) del Decreto 797 de 2.003»; 1509 del CC; 228 de la CP y 51 del Decreto 2651 de 1991.

En la demostración del cargo manifiesta que este se formula por si se considera que, por haberse apoyado el Tribunal en sentencias de esta Sala —que no cita—, se está frente a una interpretación errónea. Luego, desarrolla el cargo de esta manera: El Tribunal, en la sentencia atacada, al referirse al “precedente jurisprudencial” anota que la Sala de Casación Laboral ha emitido sentencias declarando la nulidad del traslado.

Prosigue afirmando que lo ha hecho en los eventos que en que el demandante, al momento del traslado, tenía cumplidos los requisitos para acceder a la pensiones en el régimen de prima media, esto es, estaba en presencia de un derecho adquirido o se encontraba próximo a cumplir los requisitos para obtener la pensión de vejez (expectativa legítima), lo que dice, no se cumplen en el presente caso.

La interpretación que el Tribunal hizo de las normas soporte de su decisión revocatoria de la sentencia de primera instancia, enlistadas en la enunciación del cargo, con apoyo en sentencias de la Corte Suprema que no cita, en particular de la relacionada con la nulidad del traslado, no es la acertada por cuanto aquí no se trata de un afiliado que, al momento del traslado, hubiese cumplido los requisitos para la pensión o que tuviera un derecho adquirido o una expectativa legitima, sino de la ineficacia del traslado por no existir un consentimiento debidamente informado.

De lo expuesto, la correcta interpretación es que, en casos como el de la actora, por ser su responsabilidad, competía a los fondos (AFP) demostrar la existencia de un consentimiento debidamente informado, vale decir, que se le indicó al censor las ventajas y desventajas del traslado, así como las características de uno y otro régimen, su favorabilidad o desfavorabilidad, riesgos, etc. y, como ello no fue así, procede y se impone la información (sic) de Radicación n.º 91675 SCLAJPT-10 V.00 16 la sentencia atacada y la confirmación del fallo del a-quo que declaró la ineficacia del traslado y consecuenciales, tal y como acertadamente se plasmó en la ponencia inicial, fundado en la sentencia de la Sala de Casación Laboral radicada bajo el No. 33083 de 2011, cuyos apartes están contenidos en el salvamento de voto de la Dra. MARLENY RUEDA OLARTE que, por su claridad y precisión, nos releva de cualesquier otro comentario.

De lo expuesto fácilmente se tiene, entonces, que el ad quem erró al revocar el fallo de primera instancia fundado en la no incursión de la demandante en algún tipo de prohibición, expectativa legitima o la existencia de un derecho adquirido, pues, reiteramos, para la validez del traslado se requiere, inexcusablemente, el suministro de una información completa, vale decir, consentimiento debidamente informado.

La anterior y no otra es la interpretación que ha de darse a las normas que regulan el traslado entre regímenes pensionales, la Sala Laboral viene abordando el tema adoctrinando que el consentimiento y libertad informada se deben entender en clave social y no civil (SL-4360 de 2019, SL-19447 de 2017, SL-12136 de 2014 con radicación 46292, SL 1452 de 2019, SL-1688 de 2019). […] La incidencia del yerro de interpretación en el resultado del proceso es incuestionable pues si el Tribunal hubiese tenido en cuenta que, al momento de la afiliación, el fondo no brindó a mi representada la información con las características anotadas por la jurisprudencia (SL-3349 de 2021), ilustrando al afiliado sobre las condiciones, características y riesgo de uno y otro régimen, no habría decidido en la forma como lo hizo, sino que, por el contrario, habría confirmado el fallo apelado.

VIII. RÉPLICAS Colpensiones repele el recurso extraordinario manifestando que comete errores técnicos, como cuando pretende atacar la violación de la ley sustancial mediante preceptos de orden procesal. En cuanto al problema de fondo, señala que la recurrente tenía el deber de «desvirtuar que no se le dio la información correspondiente sobre los regímenes pensionales, esto en armonía con lo establecido en Radicación n.º 91675 SCLAJPT-10 V.00 17 el ordenamiento jurídico colombiano».

Además, señala que la sustentación del recurso es ineficaz pues los artículos referenciados en este fueron aplicados como corresponde y el traslado de régimen se dio por razones válidas, fuera de que empleó correctamente la jurisprudencia de esta Corte. Adiciona que la firma del formulario de traslado da cuenta de la debida información suministrada a la impugnante.

A la par, expone que no se violó el artículo 13 de la Ley 100 de 1993 porque en ningún momento se logró acreditar que existió un vicio en el consentimiento o la inexistencia de la información expresada por el asesor del fondo privado. Por último, menciona como válida la sentencia ante las normas constitucionales indicadas en el cargo, porque respetó los principios que aquellas contienen.

En cuanto a Porvenir, critica que el recurso se funde en que el Tribunal consideró que la asesoría recibida el 24 de febrero de 2003 desvirtúa la falta de asesoría, pues deja de lado que el traslado inicial de régimen pensional lo fue a Colmena (hoy, Protección), el 2 de enero de 1996, de modo que la fecha anotada arriba es la del segundo traslado, correspondiente a la AFP Porvenir.

En segundo lugar, asegura que el Tribunal acertó al considerar que la afiliada se regía por la ley del Sistema General de Pensiones, y que su desconocimiento no sirve de excusa tal y como lo dispone el artículo 9 del CC, lo que se descarta un supuesto error de hecho. Acerca de la insuficiencia en la información suministrada por las administradoras del RAIS, que generó Radicación n.º 91675 SCLAJPT-10 V.00 18 una falta al deber exigible desde la vigencia de la Ley 100 de 1993, señala que ese aserto de la recurrente no es veraz, pues aún antes de esa norma, el débito de información se cumplía con la firma del formulario que ha de suscribir todo afiliado, como lo hizo la accionante, de manera que con ello certificó que le suministraron todas las explicaciones correspondientes.

Sobre el deber de información, asegura que era aplicable en «la denominada primera etapa consagrada en el artículo 97 del decreto 663 de 1993, puesto que las demás etapas, la segunda como la tercera, solo se establecieron en 2009 y 2014, respectivamente, relativas al llamado buen consejo y finalmente a la doble asesoría que es la imperante».

A lo dicho, adiciona que el ad quem sí tuvo en cuenta los precedentes jurisprudenciales proferidos por esta Corte sobre nulidad o ineficacia del traslado y que un pronunciamiento reciente de la misma corporación indica que los múltiples traslados entre administradoras del RAIS generan la certeza de que la persona afiliada tenía la intención de permanecer vinculada a ese régimen.

IX. CONSIDERACIONES No le asiste la razón al opositor que menciona la inviabilidad de estudiar normas procesales, pues en el cargo primero fueron presentadas a través de la modalidad de violación medio, que es la apropiada para su aparición en sede casacional. Sin embargo, lo cierto es que esos preceptos Radicación n.º 91675 SCLAJPT-10 V.00 19 no fueron desarrollados en el curso del ataque propuesto, por lo que no se tendrá en cuenta su invocación, lo que no impide hacer consideraciones sobre los demás argumentos de los dos cargos.

Ahora, como los cargos se estudian en conjunto, el problema jurídico que abordará la Sala consiste en determinar si el Tribunal erró al no invalidar el traslado al RAIS efectuado por la recurrente en el año 1999, ante la eventual deficiencia en la información que le hubiera brindado Colmena (hoy, Protección) sobre los riesgos, ventajas y desventajas del cambio de régimen, aspecto que sería suficiente para declarar la ineficacia del acto de vinculación en comento.

Los siguientes hechos no presentan discusión: (i) que Patricia Torres Becerra nació el 27 de junio de 1963 (f.os 82 y 209), por lo que su edad, al entrar en vigor el Sistema General de Pensiones, era de 30 años; (ii) que se afilió al ISS en septiembre de 1986 (f.º 82); y (iii) que se trasladó al RAIS en abril de 1999 (f.º 210), a través de Colmena (hoy, Protección).

Establecido ese panorama, el punto debatido en ambas instancias, así como en la demanda de casación, aborda el deber de información que le corresponde a la AFP en el momento del traslado al RAIS y los efectos de la omisión de aquella carga. Frente a este punto, en la sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada, entre muchas otras, en la CSJ SL1197-2021, la Sala ha manifestado: Radicación n.º 91675 SCLAJPT-10 V.00 20 […] las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional.

Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido.

Por ello, en el caso bajo examen le asiste razón a la recurrente, dado que el Tribunal, al concentrarse exclusivamente en la validez formal del formulario de afiliación, omitió indagar, según las normas vigentes a 1995, fecha del traslado, si la administradora dio efectivo cumplimiento al deber de brindar información suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias del traslado. 2.

El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado Para el Tribunal basta la suscripción del formulario de afiliación, y además, que el documento no sea tachado de falso, para darle plena validez al traslado. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado.

Sobre el particular, en la sentencia SL19447-2017 la Sala explicó: Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe «y de servicio a los intereses sociales» en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que «Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor Radicación n.º 91675 SCLAJPT-10 V.00 21 transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que «en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante», es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […].

De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal cometió un segundo error jurídico al dar por satisfecho el deber de información con el simple diligenciamiento del formulario de afiliación, sin averiguar si en verdad el consentimiento allí expresado fue informado. 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.

Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. Radicación n.º 91675 SCLAJPT-10 V.00 22 En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.

En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada –cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.

Radicación n.º 91675 SCLAJPT-10 V.00 23 Conforme lo anterior, el Tribunal cometió un tercer error jurídico al no imponerle la administradora accionada la carga de demostrar el cumplimiento de su deber de información y, contrario a ello, exigirle al demandante acreditar el ofrecimiento engañoso de mejores condiciones pensionales en la AFP. 4.

El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado – No es necesario estar ad portas de causar el derecho o tener un derecho causado La Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual no hubo ninguna omisión por parte del fondo de pensiones accionado, puesto que la demandante no contaba con una expectativa pensional en atención al número de semanas cotizadas.

Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.

Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto.

Esta transcripción revela que el Tribunal cometió los errores que le enrostra la censura, pues su argumentación tuvo el propósito de desconocer el deber que, se recalca, lleva impregnado un interés social, que consiste en informar a las personas afiliadas al sistema pensional, de manera clara, cierta, comprensible y oportuna, acerca de las Radicación n.º 91675 SCLAJPT-10 V.00 24 características, diferencias, beneficios, riesgos, ventajas y desventajas de los regímenes pensionales.

Según lo expuesto, las administradoras de fondos de pensiones están obligadas a ofrecer una asesoría suficiente y, por ello, si la persona afiliada alega que no fue así —como aquí ocurrió— el juez colegiado debía dedicar su atención a dilucidar si ese deber se satisfizo o no, con pruebas que lo demuestren de forma contundente. Más aún si, tal y como se indicó en el precedente transcrito, las AFP están en mejor posición que los afiliados para demostrar esas circunstancias.

Así pues, surge diáfano que el deber de información radica en cabeza de Protección y no de la recurrente en casación. A esto se agrega lo dicho por la Corte de manera específica frente al tema del deber de información, como lo expuso en la ya citada providencia CSJ SL1452-2019: Con estos argumentos la Sala ha defendido la tesis de que las AFP, desde su fundación e incorporación al sistema de protección social, tienen el «deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad», premisa que implica dar a conocer «las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes», como podría ser la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008).

Y no podía ser de otra manera, pues las instituciones financieras cuentan con una estructura corporativa especializada, experta en la materia y respaldada en complejos equipos actuariales capaces de conocer los detalles de su servicio, lo que las ubica en una posición de preeminencia frente a los usuarios. Estos últimos, no solo se enfrentan a un asunto complejo, hiperregulado, sometido a múltiples variables actuariales, financieras y macroeconómicas, sino que también se enfrentan a barreras derivadas de sus condiciones económicas, sociales, educativas y culturales que profundizan las dificultades en la toma de sus decisiones.

Por consiguiente, la administradora Radicación n.º 91675 SCLAJPT-10 V.00 25 profesional y el afiliado inexperto se encuentran en un plano desigual, que la legislación intenta reequilibrar mediante la exigencia de un deber de información y probatorio a cargo de la primera. Por lo demás, esta obligación de los fondos de pensiones de operar en el mercado de capitales y previsional, con altos estándares de compromiso social, transparencia y pulcritud en su gestión, no puede ser trasladada injustamente a la sociedad, como tampoco las consecuencias negativas individuales o colectivas que su incumplimiento acaree, dado que es de la esencia de las actividades de los fondos el deber de información y el respeto a los derechos de los afiliados.

Por otra parte, tampoco es necesario esclarecer si la impugnante tenía o no una expectativa legítima de pensión o un derecho adquirido, pues la violación del deber de informar afecta directamente la validez del acto jurídico de traslado, sin atención a que se haya causado una pensión o que se esté consolidando el derecho. En cuanto a los efectos que conlleva la ineficacia del acto de traslado —con ocasión del incumplimiento del deber que les asiste a las administradoras de suministrar la información necesaria para que el afiliado tome una decisión libre y veraz—, es pertinente recordar que se contraen a la devolución de los dineros que el fondo hubiera recibido, entre otros, por concepto de las cotizaciones y los bonos pensionales, si fuere el caso, además de los rendimientos financieros que se hubieren causado.

En virtud de estos razonamientos, queda establecido que Patricia Torres Becerra se trasladó a Colmena y luego a Porvenir, sin que la primera de esas entidades (hoy, Protección) haya logrado demostrar que, en el momento de la Radicación n.º 91675 SCLAJPT-10 V.00 26 inicial transferencia, cumplió con su deber de información y sin que para tal efecto baste que la actora haya firmado el formato de solicitud de vinculación o traslado.

Por contera, la Sala puede concluir que la decisión de segunda instancia también partió de una interpretación errónea, por restrictiva, del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, de manera que no se encuentra en sintonía con el precedente jurisprudencial imperante en la Corte. Finalmente se hace necesario advertir a la accionada Porvenir, quien en su réplica mencionó lo que se ha denominado «actos de relacionamiento», que tal directriz fue recogida con la expedición de pronunciamientos posteriores de esta corporación. Los motivos desarrollados dan lugar a casar la sentencia de segundo grado.

Sin costas en el recurso extraordinario, dada su prosperidad. X. SENTENCIA DE INSTANCIA Las consideraciones que sirvieron de base para casar la sentencia impugnada son procedentes para fundar la decisión que en instancia corresponde. A ellas se agrega que el deber de las AFP de brindar información clara, oportuna, trasparente y objetiva en el momento del traslado se reguló legalmente desde la creación del sistema de capitalización, Radicación n.º 91675 SCLAJPT-10 V.00 27 dada su complejidad financiera y la naturaleza del régimen que «propende por la competencia entre las diferentes entidades administradoras del sector privado, sector público y sector social solidario, que libremente escojan los afiliados», de acuerdo con el artículo 59 de la Ley 100 de 1993.

En el caso bajo examen, al revisar las pruebas, no se observa que Colmena le hubiera brindado a la afiliada la ilustración suficiente para migrar al RAIS, con plena conciencia de las implicaciones de su decisión. En ese orden, no existe duda acerca de que el 18 de febrero de 1999 (f.º 209) la AFP no le suministró a la afiliada Torres Becerra la información clara y precisa sobre las características, condiciones, consecuencias y riesgos del cambio de régimen, por consiguiente, se declarará la ineficacia de la afiliación de la demandante al RAIS, es decir, la exclusión de todos los efectos jurídicos del acto de traslado, pues el estudio «debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas (art. 1746 CC)» (CSJ SL3199-2021).

Tal determinación implica privar de todo efecto práctico al acto de traslado, bajo la ficción jurídica de que aquella nunca se desvinculó del RPMPD, administrado por Colpensiones. En vista de esas consideraciones, se confirmará la sentencia del juez de primer grado, con la modificación relativa a que lo que se debe ordenar es la ineficacia del referido traslado y no su nulidad.

Radicación n.º 91675 SCLAJPT-10 V.00 28 También debe tenerse en cuenta que la orden dirigida a Porvenir, actual administradora de la cuenta pensional de la accionante, debe entenderse que consiste en que traslade a Colpensiones todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación de la actora, como cotizaciones y rendimientos financieros generados, gastos de administración, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses, como los dispone el artículo 1746 del CC (CSJ SL5424-2021, CSJ SL17595-2017, CSJ SL, 8 sep. 2008, rad. 31989).

En todo caso, no se declarará la prescripción de la acción para solicitar la ineficacia de traslado, pues esta corporación ya ha tenido la oportunidad de manifestarse al respecto y advertir que no procede, dado el nexo de causalidad que existe con el derecho fundamental e irrenunciable a la seguridad social. Concretamente, en la sentencia CSJ SL1421-2019 se dispuso: De igual forma, destaca la Sala la inoperancia del medio exceptivo, frente a nulidad del traslado, no solo por su nexo de causalidad con un derecho fundamental irrenunciable e imprescriptible, acorde a los lineamientos normativos del artículo 48 de la Constitución Nacional, sino por el carácter declarativo que ostenta la pretensión inicial, en sí misma, acaecimiento ultimo frente al que además no resulta dable alegar el fenómeno advertido, en tanto los sustentos facticos que soportan la pretensión se hayan encaminados a demostrar su existencia e inexistencia como acto jurídico, lo que a su vez da lugar a consolidar el estado de pensionado, y en consecuencia propiciar la posibilidad del disfrute de un derecho económico no susceptible de extinción por el trascurso del tiempo.

Radicación n.º 91675 SCLAJPT-10 V.00 29 Tampoco se declararán probadas las restantes excepciones, dado que no existe fundamento que las sostenga. Se confirmarán, también, las costas de la primera instancia. Las de segundo grado quedan a cargo de las demandadas apelantes, a saber, Porvenir y Protección. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el quince (15) de mayo de dos mil diecinueve (2019) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por PATRICIA TORRES BECERRA contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA, trámite al que fue vinculada como litisconsorte necesaria la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN SA.

Sin costas en el recurso extraordinario. En sede de instancia,

RESUELVE

Radicación n.º 91675 SCLAJPT-10 V.00 30 MODIFICAR el numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia de primer grado, en el sentido de que lo que se declara es únicamente la ineficacia del traslado indicado por el a quo. ADICIONAR el numeral tercero del mismo acápite, en el sentido de ordenar a Porvenir que las sumas que debe enviar a Colpensiones incluyan, además de las señaladas por el juzgador, y sin perjuicio de ellas, todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación de la actora, como cotizaciones y rendimientos financieros generados, gastos de administración, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses.

CONFIRMAR en todo lo demás, la sentencia apelada y consultada. Las costas de las instancias, como se dijo en la parte considerativa de esta providencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Aclara voto Radicación n.º 91675 SCLAJPT-10 V.00 31 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ ACLARACIÓN DE VOTO SL2453-2022 Radicación n.º 91675 Acta n.º 24 Demandante: Patricia Torres Becerra.

Demandada: Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. y vinculada como litisconsorte necesaria Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. Magistrado Ponente: Dr. Omar de Jesús Restrepo Ochoa. Con el debido respeto aclaro mi voto por las siguientes razones.

Sobre la ineficacia del traslado, la asimetría de la información entre las entidades y los afiliados y la definición de en quién se encuentra la carga de la prueba, la Corporación ha sentado claramente su posición en los términos señalados en la sentencia respecto de la que aclaro el voto. 2 Sin embargo, he insistido en que, incluso con ese desarrollo jurisprudencial, de todos modos, este tipo de declaratorias deben ser analizadas en el caso en concreto, pues, a mi juicio, por ejemplo, no es la misma situación la de quienes se trasladaron en la década de los noventa cuando era reciente el establecimientos de los nuevos regímenes pensionales, a quienes lo hicieron en el año 2000 o más recientemente.

Ello se predica no solo de las normas aplicables y de las nuevas exigencias, sino de la realidad y el conocimiento que se podía tener del Sistema General de Pensiones por la comunidad y los afiliados en particular. Así mismo, si bien es cierto en algunos casos resulta conveniente mantener la afiliación al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, no se trata de una fórmula permanente, que siempre lleve a la misma conclusión pues las circunstancias particulares del caso pueden definir cuál de los regímenes pensionales resulta aconsejable.

Y en este escenario fáctico, a mi juicio, el hecho de trasladarse entre distintas entidades del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad muestra un contexto diferente de quien lo ha hecho una sola vez. Situaciones en las que hay 2, 3 o incluso más cambios de fondo pensional dentro del mismo régimen implica un conocimiento diferente de quien solo lo ha hecho una vez.

No obstante, la Corporación ha indicado que la falta de información no se ve subsanada con los traslados que 3 posteriormente hagan los afiliados. Esta consideración se aprecia en las sentencias CSJ SL, 9 septiembre de 2008, radicación 31989; reiterada en la sentencia del 22 noviembre de 2011, radicación 33083, en donde se manifiesta lo siguiente: La doctrina ha bien elaborado un conjunto de obligaciones especiales, con específica vigencia para todas aquellas entidades cuya esencia es la gestión fiduciaria, como la de las administradoras de pensiones, que emanan de la buena fe, como el de la transparencia, vigilancia, y el deber de información. La información debe comprender todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional.

Las administradoras de pensiones tienen el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad. Es una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica.

Bajo estos parámetros es evidente que el engaño que protesta el actor tiene su fuente en la falta al deber de información en que incurrió la administradora; en asunto neurálgico, como era el cambio de régimen de pensiones, de quien ya había alcanzado el derecho a una pensión en el sistema de prima media, su obligación era la de anteponer a su interés propio de ganar un afiliado, la clara inconveniencia de postergar el derecho por más de cinco años, bajo la advertencia de que el provecho de la pensión a los sesenta años, era solo a costa de disminuir el valor del bono pensional, castigado por su venta anticipada a la fecha de redención. 4 […] No desdice la anterior conclusión, lo asentado en la solicitud de vinculación a la Administradora de Pensiones que aparece firmada por el demandante, que su traslado al régimen de ahorro individual se dio de manera voluntaria, que “se realizó de forma libre, espontánea y sin presiones”, pues lo que se echa de menos es la falta de información veraz y suficiente, de que esa decisión no tiene tal carácter si se adopta sin el pleno conocimiento de lo que ella entraña. Se ha de señalar que la actuación viciada de traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual, no se convalida por los traslados de administradoras dentro de este último régimen; ciertamente, la decisión de escoger entre una y otra administradora de ahorro individual, no implica la ratificación de la decisión de cambio de régimen que conlleva modificar sensiblemente el contenido de los derechos prestacionales” (subraya la Sala).

Sin embargo, la misma Sala Permanente, acudió a la teoría de los actos de relacionamiento para dar prevalencia a la realidad sobre las formalidades. Es decir, buscó prevalecer la intención del afiliado con observancia a su situación pensional y no los actos o negocios jurídicos que pudieron suscribirse por error o confusión, pero que en nada obedecen a los hechos.

Por ejemplo, dichos comportamientos, en los casos de afiliación, pueden verse traducidos en acciones concretas tales como presentar solicitudes de información de saldos, actualización de datos, asignación y cambio de claves, entre otros. Así lo ha establecido esta Corporación en el fallo CSJ SL413-2018, en donde dijo que, Por esta misma razón, en casos como el presente, donde se discute la materialización del acto jurídico de la afiliación o traslado, es relevante tener en cuenta los aportes al sistema, no como un requisito ad substantiam actus de la afiliación, como lo 5 sostuvo el Tribunal, sino como una señal nítida de la voluntad del trabajador cuando existen dudas razonables sobre su genuino deseo de cambiarse de régimen.

Desde luego que, para la tesis que ahora sostiene la Sala, la presencia o no de cotizaciones consistente con el formato de vinculación no es la única expresión de esa voluntad, pueden existir otras, tales como las solicitudes de información de saldos, actualización de datos, asignación y cambio de claves, por mencionar algunos actos de relacionamiento con la entidad que pueden denotar el compromiso serio de pertenecer a ella.

Lo importante es que exista correspondencia entre voluntad y acción, es decir, que la realidad sea un reflejo de lo que aparece firmado, de modo tal que no quede duda del deseo del trabajador de pertenecer a un régimen pensional determinado (negrillas fuera del texto). Conforme lo anterior, se tiene que esta idea fue acogida por esta sala en providencias como la CSJ SL413-2018 y CSJ SL2753-2021, siendo la manera de marcar la diferencia entre los distintos afiliados que solo se trasladaron una vez, respecto de aquellos que lo hicieron varias veces o que incluso hicieron otras gestiones que desdibujan esa línea de la asimetría de la información a la que se ha hecho referencia. A pesar de ello, la sentencia CSJ SL5686-2021 reiteró y generalizó que «[…] una vez acreditada la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual, el acto no se convalida por los tránsitos que los afiliados hagan entre administradoras privadas de este esquema».

Así las cosas, aclaro mi voto en el sentido que se da aplicación a la regla imperante en la Corporación, sin embargo a mi juicio, creo que este tipo de casos deben analizarse bajo los supuestos específicos y no generar una 6 regla en que todas las ineficacias de traslado procedan o que siempre es más conveniente el Régimen de Prima Media con Prestación Definida sobre el de Ahorro Individual con Solidaridad.

Fecha ut supra ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA