Radicación n.° 63948 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL2452-2018 Radicación n.° 63948 Acta 019 Bogotá, D. C., diecinueve (19) de junio de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por NAIDA JARAMILLO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali el 30 de mayo de 2013, en el proceso que instauró contra el INSTITUTO SE SEGUROS SOCIALES «ISS», hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES «COLPENSIONES».
En cuanto al memorial obrante a folio 4 del cuaderno de la Corte, téngase como sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales hoy liquidado, a la Administradora Colombiana de Pensiones « COLPENSIONES», de acuerdo a lo previsto en el artículo 35 del Decreto 2013 de 2012, en armonía con el artículo 68 del CGP, aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social, por expresa remisión del artículo 145 del CPTSS.
I.
ANTECEDENTES Naida Jaramillo llamó a juicio al ISS, con el fin de que fuera condenado a reajustarle la primera mesada de la pensión de vejez, en cumplimiento de lo ordenado por los artículos 21 y 34 de la Ley 100 de 1993, desde el 6 de noviembre de 2001, con el IPC que afectaba la canasta familiar y no con el que medía la inflación a nivel nacional de todos los productos; los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993; la indexación de las condenas y las costas procesales.
Fundamentó sus peticiones, en que el ISS le reconoció la pensión de vejez mediante Resolución n.° 7078 de 2006, en cuantía de $759.150, a partir del 6 de noviembre de 2001, que correspondió al 85% de un IBL de $893.118, por haber cotizado 1.411 semanas; que la prestación se basó en los artículos 21 y 34 de la Ley 100 de 1993, este último modificado por el artículo 10 de la Ley 797 de 2003; que la entidad le negó los beneficios del régimen de transición del artículo 36 ibídem, en concordancia con el Acuerdo 049 de 1990, por no haber cotizado 500 semanas en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de los requisitos o 1.000 semanas en cualquier tiempo.
Dijo que se debían actualizar 9.964 días, equivalentes al 100% de las cotizaciones, porque era más favorable según el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, y no los últimos 10 años; que no se debían obtener IBL parciales; que el DANE cada año establecía la inflación a diciembre 31 y clasificaba el IPC de dos maneras: con la canasta familiar y con los productos a nivel nacional; que era más favorable a la pensión, el incremento por concepto de la canasta familiar, ya que arrojaría una mesada por valor de $923.991 y no de $759.150 que fijó el ISS; que por tanto se causaban intereses moratorios e indexación Al dar respuesta a la demanda, el ISS se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó los términos en que le fue reconocida y liquidada la pensión de vejez; negó que el cálculo del IBL fuera equivocado o desfavorable a la demandante, porque se practicó con base en los parámetros que indicaba la ley; que se atenía a lo que la actora demostrara al respecto.
En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de las obligaciones demandadas, cobro de lo no debido, buena fe y prescripción. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Noveno Laboral de Descongestión del Circuito de Cali, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 21 de septiembre de 2012, absolvió al ISS, de las pretensiones formuladas en la demanda.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante sentencia proferida el 30 de mayo de 2013, revocó la decisión: […] en el sentido de condenar al Instituto de Seguros Sociales a reajustar la pensión de vejez de la señora Naida Jaramillo, a partir del 21 de julio de 2008, debiéndose cancelar la suma de $1.132.198, por concepto de retroactivo pensional causado entre esta fecha y el 31 de marzo de 2013, debidamente indexado al momento del pago, teniendo en cuenta que se trata de montos causados en forma periódica.
Declarar que a partir del 1° de abril del año 2013, la entidad demandada deberá cancelar a la señora Naida Jaramillo la suma de $1.392.950 por concepto de mesada pensional, valor que se incrementará anualmente en el porcentaje de ley. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró tres problemas jurídicos: (i) determinar si le asistía derecho a la demandante a la reliquidación de su pensión teniendo en cuenta para efectos del IBL lo normado en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993;
(ii) si era procedente la actualización del IBL con el IPC que afectaba la canasta familiar; (iii) si procedían los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Frente al primer tópico, de orden aritmético, procedió a calcular el IBL en la forma solicitada, esto es, con el promedio de los salarios sobre los cuales cotizó durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la prestación económica, es decir, desde el 1 de julio de 1991, hasta el 30 de junio de 2001 «[…] tomando los meses de 30 días, obteniéndose un valor de $908.532,39 que al aplicarle la tasa de reemplazo del 85% arroja como primera mesada la suma de $772.252,53, que resulta superior a la que le reconoció el I.S.S. ($759.150) como pasa a verse […]».
Dijo que, como la reclamación administrativa se presentó el 21 de julio de 2011 y la Resolución n.° 07078 le fue notificada a la actora el 25 de abril de 2006; entonces, los valores causados antes del 21 de julio de 2008, se encontraban afectados por el fenómeno de la prescripción. Por consiguiente, proyectó el reajuste pensional no incurso en la referida excepción, hasta el 31 de marzo de 2013 y, para esta anualidad fijó la mesada en un valor de $1.392.950.
Respecto del segundo punto a resolver, el de la actualización del IBL con el IPC que afectaba la canasta familiar, expuso que eran varias las fórmulas que permitían lograr tal cometido de las cuales se destacaban dos, aplicadas ambas por las altas Cortes: La primera, descontinuada por su innecesaria extensión, consiste en multiplicar sucesivamente el valor histórico de todas las variaciones anuales IPC, que hay entre el año de origen y el año anterior al de destino. La segunda, adoptada actualmente por la jurisprudencia de las altas Cortes, consiste en dividir el IPC (Índice de Precios al Consumidor) del año de destino sobre el IPC del año de origen, para luego multiplicar el factor resultante por el valor histórico.
La fórmula aritmética que corresponde para indexar pensiones es la siguiente: V: Rh x IPC Final IPC Inicial Sin que existan razones para su modificación, por lo que se ha de mantener la decisión en este punto. Por último, arguyó que los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, no eran procedentes cuando se trataba de reajustes o reliquidaciones pensionales, porque no se trataba de la mora o tardanza en el pago de la prestación. Citó apartes de la sentencia CSJ SL 43658, 15 may. 2012.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case parcialmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, condene a Colpensiones, a reliquidar y pagar la pensión de vejez, «[…] a partir del 6 de noviembre de 2001, en cuantía de $923.991.oo, junto con el pago de todas y cada una de las diferencias pensionales generadas y la fecha en que efectivamente ocurra dicho pago, los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y en su defecto la indexación de las diferencia pensionales».
Con tal propósito formuló un cargo, que llamó «primero», por la causal primera de casación, el cual fue replicado. CARGO ÚNICO Acusó la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del «[…] artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 4 y 53 de la Constitución Política, 12 y 21 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año y 33 de la Ley 100 de 1993, 21 del C.S.T., 191 del C.P.C., modificado por el artículo 19 de la Ley 794 de 2003 y 141 de la Ley 100 de 1993».
En la demostración del cargo, advirtió que no discutía los presupuestos fácticos que tuvo en cuenta el fallador; pero consideraba ilegal que, para actualizar el Ingreso Base de Cotización «[…] se hubiese tomado el I.P.C. Índices al Productor que certifica la inflación del 100% de los productos nacionales, y no el P.P.C. índices al consumidor que afecta la canasta familiar, y no se comparte por cuanto utilizar el primero, inmediatamente disminuye el valor de la mesada pensional».
Expuso que, conforme al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en su caso se debió tener en cuenta el promedio de lo devengado entre el 1 de julio de 1991 y el 30 de junio de 2001, actualizando anualmente con base en el IPC que expidiera el DANE; que esta entidad certificaba dos clases de IPC: el que afectaba la canasta familiar y el que medía la inflación del 100% de los productos nacionales; que ambos se calculaban mes a mes y se acumulaban a 31 de diciembre de cada año. Reiteró, que el Tribunal asumió que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 remitía al IPC Índice al Productor y al IPC índice al consumidor que afecta la canasta familiar; o sea, que tomó la alternativa menos favorable al trabajador y por ello, al trasgredir el principio de favorabilidad, interpretó erróneamente dicha fuente del derecho.
Plasmó un cuadro liquidatorio desde el 1 de julio de 1991, hasta el 30 de junio de 2001, que arrojó un IBL de $1.087.048, al cual le aplicó el 85% de tasa de reemplazo, para una mesada inicial de $923,991, superior en $151.738, a la obtenida por el ad quem. Afirmó que esa diferencia se debía reconocer desde el 6 de noviembre de 2001, con el pago de intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 o en su defecto la indexación de tales sumas.
RÉPLICA Colpensiones estimó, que no podía endilgarse al fallador colegiado, que entre dos supuestas alternativas normativas hubiese escogido la menos favorable, por cuanto el Tribunal tenía claro que solo existía un IPC que era el que estaba en uso y, era obligación de la demandante acreditar que dicha conclusión era errónea; o sea que dejó libre de ataque ese soporte del fallo.
Defendió la legalidad de la sentencia, en cuanto afirmó que no es cierto que en Colombia existan varios tipos de IPC, sino que es uno solo y de acuerdo al método «laspeyres», simplemente se mide lo que cuesta en el presente adquirir la misma canasta de bienes y servicios que se adquirió en un periodo pasado. CONSIDERACIONES Tiene adoctrinado la Sala, entre otras en la sentencia CSJ SL11236-2017, que: […] La interpretación errónea de una disposición más que un desatino sobre los hechos en que se fundamente el fallo impugnado, implica necesariamente que el juez de segunda instancia aplicó de manera correcta la norma que correspondía al caso concreto, pero le negó su verdadero sentido o le dio otro que no correspondía. Para sacar avante la formulación de un cargo por la vía directa en esta modalidad de violación, debe el censor precisar en qué pudo consistir la desatinada exégesis que de los textos legales hiciera el juzgador y señalar cuál es la verdad que de ellos surge.
Así, la Corte en sentencia SL, 7 ag. 2010, rad 39.986 precisó: […] Desde otra perspectiva, se recuerda que al interpretar erróneamente un precepto es, en casación, aplicarlo al caso litigado por ser el pertinente, pero atribuyéndole un sentido o alcance que no le corresponde. La interpretación errónea es una modalidad de violación de la ley sustancial que se presenta cuando el juzgador expresa en sus consideraciones un entendimiento de la noma que no corresponda a su verdadera exégesis; luego en la sentencia debe aparecer explícita la referencia a la norma mal interpretada, o, al menos, ser indudable que en la decisión atacada se aplicó la disposición dándole una inteligencia que no corresponde a su verdadera hermenéutica. […] Son premisas fácticas contenidas en la sentencia de segunda instancia: que se calculó el IBL en la forma solicitada, esto es, con el promedio de los salarios sobre los cuales cotizó durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la prestación económica, es decir, desde el 1 de julio de 1991, hasta el 30 de junio de 2001 «[…] tomando los meses de 30 días, obteniéndose un valor de $908.532,39 que al aplicarle la tasa de reemplazo del 85% arroja como primera mesada la suma de $772.252,53, que resulta superior a la que le reconoció el I.S.S. ($759.150)»; y que la actora no era acreedora de los beneficios del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
La censura acusó la sentencia del Tribunal, por la vía directa, bajo la modalidad de interpretación errónea, específicamente de la Ley 100 de 1993, artículo 36, inciso tercero en cuanto expresa que, el ingreso base de liquidación debe ser […] actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE».
Importa precisar que, si la demandante no es beneficiaria del régimen de transición pensional, el precepto que debió acusar, y no lo hizo, es el artículo 21 ibídem. No obstante, ese dislate puede obviarse si se observa que en el aspecto sustancial dicho precepto expresa lo mismo: Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
(Subrayas fuera del texto). […] En la sentencia CSJ SL6916-2014, al tratar un asunto de contornos similares al presente, la Corporación sentó la siguiente interpretación: […] 2º) En lo relacionado con el segundo reparo orientado a que el Tribunal se equivocó en la indexación de los salarios bases de cotización pues utilizó como referente para realizar tal procedimiento el «IPC mensual nacional acumulado», siendo que debió tomar el «IPC mensual acumulado anual», debe precisarse lo siguiente: El inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 establece que el ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas beneficiarias del régimen de transición que les faltaré menos de 10 años para adquirir el derecho es: «[…] el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de Precios al Consumidor, según certificación que expida el DANE» (Negrillas en el texto original).
Siguiendo los parámetros legales referenciados, se tiene que para calcular el ingreso base de liquidación (IBL) deben promediarse los ingresos base de cotización actualizados anualmente de acuerdo a la variación del IPC que certifique el Departamento Nacional de Estadística –DANE; y, resulta que de esas certificaciones que emite tal entidad, sirven para efectos de actualizar los salarios base de cotización las siguientes: i) El Índice de Precios al Consumidor (IPC) – Índices –Serie de empalme. ii) El Índice de Precios al Consumidor (IPC) – (variaciones porcentuales).
Lo anterior significa que los ingresos base de cotización pueden actualizarse utilizando cualquiera de los dos siguientes métodos: a) Con base en la variación porcentual del Índice Nacional de Precios al Consumidor certificado por el DANE para el año calendario inmediatamente anterior, es decir, incrementando anualmente los ingresos bases de cotización hasta llegar a la fecha de la última cotización realizada [operación que se realiza con el certificado Índice de Precios al Consumidor (IPC) – (variaciones porcentuales)]. b) Multiplicando el salario base de cotización por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor del acumulado a diciembre de la anualidad anterior a la fecha de causación de la pensión entre el índice inicial del acumulado al mismo mes de la anualidad anterior a la fecha de cotización de cada salario base [operación que se realiza con el certificado de Índice de Precios al Consumidor (IPC) – Índices –Serie de empalme)].
Cabe anotar que independientemente del método que se utilice para actualizar los salarios base de cotización, siempre que sean aplicados correctamente, arrojan el mismo resultado; pues, la diferencia entre uno y otro radica en que el segundo permite la actualización en un solo paso, es decir, no es necesario realizar cálculos de actualización de cotizaciones de cada anualidad, como ocurre con el primer método.
(Subrayas fuera del texto). La Sala de Casación Laboral a partir de la sentencia CSJ SL, 06 dic. 2007, rad. 32020, por razones prácticas, ha optado por el segundo método, expresado en la siguiente fórmula: VA = VH x IPC Final IPC Inicial De donde: VA = IBL o valor actualizado VH = Ingreso base de cotización IPC Final = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad de la fecha de causación de la pensión. IPC Inicial = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad para cada ingreso base de cotización. Conclúyase entonces, que no pudo el Tribunal haber incurrido en error, pues utilizó los indicadores nacionales certificados por el DANE –que conforme al art. 191 del C.P.C. son un hecho notorio-, que reposan en la página de Internet www.dane.gov.co, de acceso libre al público, y que son los únicos que sirven para los efectos de la actualización de los salarios de que trata el inciso 3º del art. 36 de la Ley 100 de 1993. […] Como pudo verse, el Tribunal utilizó la fórmula de actualización del IBL, aceptada por la doctrina de esta Corporación: «[…] V: Rh x IPC Final IPC Inicial».
Vale decir, que la Colegiatura no interpretó erróneamente el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, que es la disposición apropiada para calcular la pensión de la demandante, y no el artículo 36 inciso tercero ibídem, ya que no es objeto de discusión que ella no es beneficiaria del régimen de transición; aunque pertinente es decirlo, ambas normas tienen identidad en el tema de la actualización del IBL con base en la variación del IPC certificado por el DANE.
También quedó claro que, dos son los métodos idóneos para actualizar el IBL: i) el índice de precios al consumidor (IPC) - índices - serie de empalme -, y ii) el índice de precios al consumidor (IPC) - variaciones porcentuales-, y, con base en el precedente jurisprudencial citado: […] independientemente del método que se utilice para actualizar los salarios base de cotización, siempre que sean aplicados correctamente, arrojan el mismo resultado; pues, la diferencia entre uno y otro radica en que el segundo permite la actualización en un solo paso, es decir, no es necesario realizar cálculos de actualización de cotizaciones de cada anualidad, como ocurre con el primer método.
(Subrayas de la Sala). Desde esta óptica, el cargo presenta un defecto técnico que implica su decaimiento, pues si la censura pretendía demostrar que el Tribunal le hizo producir unos efectos que el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 no contempla; entonces no debió dirigir el ataque por la modalidad de interpretación errónea, sino por la aplicación indebida de la ley sustancial.
Aunado a lo anterior, para constatar el resultado aritmético de cada una de las fórmulas que enfrentan al Tribunal y a la recurrente, es necesario auscultar el material probatorio, a partir de la historia laboral de cotizaciones al ISS, lo cual comporta un aspecto meramente fáctico que es ajeno a la vía escogida en el cargo, que es de puro derecho.
Por consiguiente, la presunción de acierto y legalidad de la decisión confutada, permanece incólume. Por último, así no haya sido un tópico desarrollado en el cargo, importa señalar en que el ad quem interpretó adecuadamente el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. En este punto es reiterada y pacífica la jurisprudencia da la Sala, contenida entre otras en las sentencias CSJ SL 13717, 30 jun. 2000, SL 38481, 15 mar. 2011 y SL 46414, 5 mar. 2014. acorde con la cual, los intereses moratorios proceden frente al retardo en el pago de las mesadas, más no en las diferencias pensionales originadas en reajustes o en reliquidaciones.
Por lo expuesto, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la parte recurrente, por cuanto la acusación no tuvo éxito y hubo réplica. Se fijan como agencias en derecho la suma de tres millones, setecientos cincuenta mil pesos ($3.750.000,oo), que se incluirán en la liquidación que realice el juez de primera instancia con arreglo a lo dispuesto en el art. 366 del Código General del Proceso.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali el treinta (30) de mayo de dos mil trece (2013), en el proceso que instauró NAIDA JARAMILLO, contra el INSTITUTO SE SEGUROS SOCIALES «ISS», hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES «COLPENSIONES».
Costas como se indicó en los considerandos. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 15 SCLAJPT-10 V.00