SL2451-2022 — Corte Suprema

SL2451-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Omar De Jesús Restrepo Ochoa

Decreto 1083 de 2015Decreto 1707 de 1991Decreto 4369 de 2006Decreto 528 de 1964Decreto 797 de 1949Ley 489 de 1998Ley 50 de 1990

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » CONTRATO DE TRABAJO, CONTRATO REALIDAD » EMPRESAS DE SERVICIOS TEMPORALES » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem al considerar que entre el FNA y la EST no pudieran ser adquiridas obligaciones a través de trabajadores en misión, pues así fueran actividades propias del giro habitual de la entidad usuaria, no superaron el tiempo límite legal y el contenido de los medios de convicción examinados no desdice la excepcionalidad de esas labores, pues perfectamente podrían haberse debido al incremento en la actividad comercial que se generaba a raíz de las exigencias que se dice que surgieron del plan nacional de desarrollo, por lo que no era viable declarar un contrato laboral entre el fondo y el accionante Tesis: «[…] lo que el casacionista dice que el Tribunal no vio en la contestación de la demanda del FNA es que esa entidad reconoció “que las razones para traer trabajadores en misión a sus actividades propias, se producen por razones (sic) que nada tienen que ver con situaciones extraordinarias o excepcionales”, sino que se trataba de unas funciones con carácter permanente. A continuación, dice que ese sentenciador pasó por alto que el plan nacional de desarrollo del gobierno de turno “tiene una vocación de permanente” y que su querer se orientaba a la expansión de la entidad, además afirma que la reducida planta de personal, aunada a la necesidad de cumplir la actividad comercial, indican las verdaderas razones de esa contratación. Pues bien, revisada la contestación de la demanda emitida por el Fondo, no se encuentra en ella ninguna explicación acerca de las razones que le asistieron para contratar a una empresa de servicios temporales. Al responder los hechos de la demanda planteados por el ahora recurrente (f.os 213 a 223), lo que se responde es que Félix José Valera Ibáñez nunca fue trabajador directo del FNA, y que, según su propio relato, lo fue de Optimizar; es más, el ente público niega la presencia de aquel como trabajador en misión, pues el relato fáctico indica que él se vinculó a través de un contrato por obra o labor con dicha EST, a lo que la entidad replica que este nexo desdibujaría cualquier condición de responsable solidaria de las obligaciones que pudieran corresponderle a Optimizar y, a pesar de que sí reconoce que acudió a la contratación para servirse de trabajadores en misión, se itera, nunca explica las razones para adoptar esa medida. Vistos esos elementos, todo el análisis que extrae el recurrente implica que el eventual error, si existiera, no es evidente, pues para develarlo no basta la pieza procesal en examen, sino que se requiere de varias operaciones de análisis probatorio, como la comparación de esa contestación con otros elementos, que incluso no son de orden fáctico, como el contenido del plan nacional de desarrollo, dado que la simple lectura de la contestación de la demanda propuesta por el FNA no arroja elementos sobre la motivación de su vinculación contractual con Optimizar. En ese sentido, las supuestas verdaderas razones para ese tipo de tercerización —que por sí sola no es ilegal— no pudo haberlas encontrado la sala de instancia con la revisión de ese elemento del expediente y, por tanto, no cometió por esa vía ninguno de los errores fácticos indicados en el cargo. Por contera, si bien el FNA aceptó que hizo un contrato para recibir servicios de trabajadores en misión, ello no constituye confesión alguna, porque la contratación por medio de empresas de servicios temporales no está prohibida por el legislador, así que ese reconocimiento no le genera ningún efecto adverso a esa demandada, ni beneficia al recurrente. De esa manera, no hay ningún error que se derive de la no valoración de esa pieza procesal, pues el Tribunal, al no mencionarla en su fallo, no obvió esa inexistente confesión, ni mucho menos podía tener por verdadero empleador a ese ente público, pues en dicho memorial nunca reconoció tal condición como propia. […] Con ese criterio de por medio, la Sala observa que los contratos de prestación de servicios plantean como objeto: “Prestación de servicios de suministro y administración de personal para satisfacer las necesidades de crecimiento y expansión del Fondo Nacional del Ahorro en armonía con el Plan Nacional de Desarrollo y Planeación Estratégica 2015-2019” (f.os 176-177). De la valoración que el Tribunal le dio a ese contenido no surge ninguna violación de la Ley 50 de 1990, en cuanto esta regula la contratación a través de empresas de servicios temporales, pues tal motivación, que se convirtió en el objeto de los contratos, así como quedó plasmada, no es ajena a las labores que válidamente puede proporcionar la EST a través de sus trabajadores. En efecto, dice el artículo 77 de esa norma: “ARTICULO 77. Los usuarios de las empresas de servicios temporales sólo podrán contratar con éstas en los siguientes casos: 1. Cuando se trate de la labores ocasionales, accidentales o transitorias a que se refiere el artículo 6o. del Código Sustantivo del Trabajo. 2. Cuando se requiere reemplazar personal en vacaciones, en uso de licencia, en incapacidad por enfermedad o maternidad. 3. Para atender incrementos en la producción, el transporte, las ventas de productos o mercancías, los períodos estacionales de cosechas y en la prestación de servicios, por un término de seis (6) meses prorrogable hasta por seis (6) mes más”. En este caso, según el ad quem, existía una causa legal para la contratación, que fue exteriorizada en esos contratos de prestación de servicios. El juez colegiado la explicó así: “el proceso de expansión que estaba realizando el Fondo Nacional del Ahorro, en los nuevos productos de implementación del Plan Nacional de Desarrollo, necesitando aumento de producción para la realización del mismo”. Ello correspondería a un incremento en ventas de productos financieros novedosos, de manera que esa expansión en el portafolio de servicios del Fondo podría ser contratada a través de ese mecanismo, lógicamente, mientras no superara el término temporal establecido. A propósito de esa conclusión probatoria, debe decir la Sala que no luce descabellada, pues el solo contenido del objeto contractual arriba transcrito no demuestra que los nuevos productos que debía comercializar el FNA, a raíz del aludido plan nacional de desarrollo, fueran a convertirse en una actividad permanentemente prestada con trabajadores en misión. Para mayor certeza de la plausibilidad del examen del Tribunal, se observa que la posibilidad de que esas necesidades se hicieran permanentes, en la práctica, no se presentó, porque, en el caso del trabajador en misión Valera Ibáñez, su contratación no superó el término legalmente establecido, dado que él mismo manifestó en su demanda que su contrato solo se extendió entre el 1 de diciembre de 2014 y el 24 de septiembre de 2015, esto es, durante menos de dos periodos semestrales, lo que está dentro del límite permitido por el artículo 77 de la Ley 50 de 1990. […] Como puede verse, ni la contestación de la demanda ni los contratos de prestación de servicios suscritos entre el FNA y Optimizar permiten definir que las labores descritas en aquellos compromisos no pudieran ser adquiridas por el Fondo a través de trabajadores en misión, pues así fueran actividades propias del giro habitual de la entidad usuaria, al menos en el caso del recurrente, no superaron el tiempo límite legal y el contenido de los medios de convicción examinados no desdice la excepcionalidad de esas labores, pues perfectamente podrían haberse debido al incremento en la actividad comercial que se generaba a raíz de las exigencias que se dice que surgieron del plan nacional de desarrollo. Cosa distinta, pero que no se materializó en el proceso, es que el FNA hubiera excedido el término legal para aplicar la contratación de la EST Optimizar, lo que en el presente caso no quedó demostrado. En ese orden, no se demostró que la contratación que acordaron esas entidades hubiera estado destinada a encubrir una verdadera relación laboral con el Fondo Nacional del Ahorro, a lo que se suma que, desde el inicio del proceso, el demandante planteó que el contrato de trabajo se suscitó con Optimizar, lo que implica una contradicción con el planteamiento del recurso extraordinario. Por las razones desarrolladas, este cargo tampoco prospera». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » CONTRATO DE TRABAJO, CONTRATO REALIDAD » EMPRESAS DE SERVICIOS TEMPORALES - El suministro de trabajadores en misión es de carácter temporal y únicamente para los casos señalados taxativamente en la ley LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » CONTRATO DE TRABAJO, CONTRATO REALIDAD » EMPRESAS DE SERVICIOS TEMPORALES - El suministro de trabajadores en misión puede hacerse por un término de seis meses, prorrogable hasta por seis meses más LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » CONTRATO DE TRABAJO, CONTRATO REALIDAD » EMPRESAS DE SERVICIOS TEMPORALES - La empresa de servicios temporales puede ser utilizada para cumplir las actividades excepcionales y temporales previstas en el artículo 77 de la Ley 50 de 1990, sean o no del giro habitual de sus negocios, pero no para cubrir necesidades permanentes de la empresa usuaria o sustituir personal permanente Tesis: «Por último, el Tribunal dijo que la jurisprudencia de esta Sala implicaba que las EST pueden cumplir las actividades previstas en el artículo 77 de la Ley 50 de 1990, sean o no del giro habitual de los negocios de la usuaria, por lo que, el hecho de haber prestado el servicio en tareas que hacen parte del objeto del Fondo Nacional del Ahorro, no convirtió automáticamente a los demandantes en trabajadores de esa entidad. A pesar de que ese argumento tampoco queda rebatido con el análisis de la pieza procesal y de los documentos alegados por el impugnante, la Sala encuentra que el criterio aplicado por el juez plural es correcto, conforme a la explicación del tema que se observa en la providencia CSJ SL4330-2020: “En la sentencia CSJ SL467-2019 la Corte se refirió a la contratación defraudatoria por medio de las EST, así: Pues bien, en lo que concierne a este punto, la Corte debe recordar que las empresas de servicios temporales no pueden ser instrumentalizadas para cubrir necesidades permanentes de la usuaria o sustituir personal permanente, sino para cumplir las actividades excepcionales y temporales previstas en el artículo 77 de la Ley 50 de 1990, que pueden o no ser del giro habitual de sus negocios. Al respecto, en la sentencia CSJ SL3520-2018 la Sala adoctrinó: […] Conforme a lo anterior, las EST tienen a su cargo la prestación de servicios transitorios en la empresa cliente, en actividades propias o ajenas al giro habitual de la misma por tiempo limitado. Suele pensarse que las usuarias pueden contratar con las EST cualquier actividad permanente siempre que no exceda el lapso de 1 año; sin embargo, esta visión es equivocada dado que solo puede acudirse a esta figura de intermediación laboral para el desarrollo de labores netamente temporales, sean o no del giro ordinario de la empresa, determinadas por circunstancias excepcionales tales como trabajos ocasionales, reemplazos de personal ausente o incrementos en la producción o en los servicios”. [Subraya la Sala]». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » PROPOSICIÓN JURÍDICA » NORMAS SUSTANCIALES - Las normas procesales no ostentan la calidad de normas sustanciales, no son suficientes para estudiar el fondo de la acusación Tesis: «Puesto el debate en esos términos, considera la Corte que la razón no acompaña al casacionista, ya que su cargo incurre en error de técnica evidente cuando acusa la infracción directa del artículo 61 del CGP, dado que este contiene una norma procesal, en concreto, la que regula el litisconsorcio necesario y la integración del contradictorio, figuras que tienen que ver con la participación de diferentes sujetos que, eventualmente, llegan a ser parte de un proceso. De esa manera, la norma que se señala en el ataque, y que constituye su base argumentativa, no es de orden sustantivo, pues no crea, modifica ni extingue situaciones jurídicas (CSJ SL1803-2022), luego, es claro que no tiene relación con el derecho a la indemnización moratoria que se reclama. Con ello, el casacionista obvió desarrollar su ataque respecto de la transgresión de un “precepto legal sustantivo, de orden nacional”, como lo ordena el literal a) del numeral quinto del artículo 90 del CPTSS». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » PROPOSICIÓN JURÍDICA » NORMAS SUSTANCIALES » CONCEPTO RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » PROPOSICIÓN JURÍDICA - En el recurso de casación para acusar correctamente el quebranto de preceptos procesales debe necesariamente determinarse su relación con las normas sustanciales que consagran los derechos reclamados -es necesario acusar estas últimas- Tesis: «[…] al acusar una norma procesal sin acudir a la modalidad de violación medio, el impugnante se aparta del parámetro fijado en la jurisprudencia de esta corporación (CSJ SL1861-2022), pues, por regla general, las normas susceptibles de análisis a través del recurso extraordinario son las de naturaleza sustantiva, según se ha dicho. No puede perderse de vista que, respecto de las reglas de contenido procesal, si se quiere involucrarlas en sede casacional, debe decirse cómo se violaron, por lo general acudiendo a la vía directa, empero, luego es indispensable que se argumente acerca de la forma en que esa vulneración afectó a otras normas, que sí tengan la condición sustancial ya indicada. Sin embargo, ni la enunciación de la proposición jurídica ni el despliegue argumentativo subsiguiente hacen esa concatenación con las otras normas indicadas, de manera que el cargo cae en un vacío que la Corte no puede superar, dado el carácter rogado del recurso extraordinario». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » INFRACCIÓN DIRECTA - Si el juez aplica la norma acusada no puede incurrir en la modalidad de infracción directa Tesis: «Aún si se obviara la naturaleza procesal de la norma acusada, que es la que lleva el mayor peso del embate, resulta que también es errónea la forma en que se expuso una supuesta infracción directa del artículo 61 del CGP, pues luego de anunciar ese submotivo, el casacionista reconoce que el Tribunal le dio una adecuada hermenéutica a la disposición en comento, lo que solo puede ocurrir cuando ese sentenciador interpreta el precepto en cuestión y, por ende, lo aplica, ejercicio que es contrario a la modalidad de ataque elegida por el censor. Recuérdese que, sobre la infracción directa, la Corte ha dicho: “Tal submotivo de violación consiste en la inaplicación de la norma que regula la controversia, bien sea por ignorancia o por rebeldía del sentenciador” (CSJ SL1350-2022). Por lo expuesto, no hubo desobediencia frente a una norma que el Tribunal sí tuvo en cuenta en su providencia, a pesar de que no le dio los efectos que convenían a la censura. [...] En cuanto al artículo 65 del CST, el Tribunal no lo violó, y menos por infracción directa, pues le impuso sus efectos al empleador incumplido, de modo que no se generó ningún efecto contrario al interés de la parte recurrente. Además, el hecho de que la aseguradora Confianza no fue objeto de condena, no evita los efectos del fallo, tal y como fue proferido». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » INFRACCIÓN DIRECTA - En el recurso de casación se presenta la modalidad de infracción directa cuando el juez ignora la existencia de una norma, se rebela contra su mandato, o le niega validez en el tiempo o en el espacio RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA DIRECTA - En el recurso de casación la inclusión de aspectos fácticos es ajena a la senda de la vía directa Tesis: «A más de lo dicho, para sustentar su arremetida, el censor plantea que el litisconsorcio declarado respecto de Confianza era la única forma de hacer valer lo ordenado en la Resolución 3863 de 2018, emitida por el Ministerio del Trabajo, pero resulta que la acusación sobre la inobservancia de este acto administrativo se dirige a contrastar sus mandatos frente a los actos y omisiones de las demandadas y no a criticar los desenlaces expuestos en la sentencia gravada, de manera que su presentación no tiene la entidad para quebrar la sentencia confutada. No sobra advertir que el contenido de esa norma no podría analizarse por esta corporación como medio de convicción porque el cargo transita la vía directa, que es ajena a toda discusión probatoria. A la vez, tampoco puede dársele a ese acto administrativo particular el tratamiento de norma sustantiva de alcance nacional, como lo enseñó la Corte en la providencia CSJ SL, 20 mar. 2013, rad. 40252: “[…] la violación de la ley en la casación del trabajo se pregona de las normas sustantivas laborales o de la seguridad social, ‘del orden nacional’, es decir, las expedidas por el órgano legislativo, creador por antonomasia de éstas, o las que no siendo expedidas por éste tuvieren la misma fuerza de aquéllas, y por supuesto que no lo son las contenidas en resoluciones o manuales del empleador […]. [Subraya la Sala]”». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » PROPOSICIÓN JURÍDICA - Las resoluciones y decretos, cuando son actos administrativos de carácter particular y concreto, sólo pueden controvertirse como medios de prueba RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación el ad quem no puede incurrir en yerros fácticos o jurídicos sobre aspectos de los que no hizo pronunciamiento alguno Tesis: «Ahora bien, acerca de las restantes normas enunciadas en el cargo, a pesar de que sí son sustantivas, es claro que no quedaron debidamente concatenadas en la acusación, pues el artículo 3 del Decreto 1707 de 1991 y el 83 de la Ley 50 de 1990 —que constituirían la base jurídica de la resolución ministerial ya mencionada— solo se mencionaron para justificar la hipótesis, ajena a las consideraciones del juzgador de la alzada, acerca de que la aseguradora convocada como litisconsorte debía responder por la indemnización moratoria, cuando aquellas disposiciones lo que regulan es la forma en que las EST deben asegurar el cumplimiento de sus obligaciones como empleadoras, punto que no fue objeto del pronunciamiento». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » INFRACCIÓN DIRECTA - En el recurso de casación la norma que se acusa por infracción directa debe ser la que verdaderamente regula la controversia, no puede alegarse respecto de preceptos que no son aplicables Tesis: «También es cierto, como lo apuntan los opositores, que no existe el artículo 3 del Decreto 797 de 1949, pero, en todo caso, si se entendiera que se quiso hacer referencia al apartado primero de dicho reglamento, que es el que contiene una regulación sobre el pago de los salarios, prestaciones e indemnizaciones que se adeuden a los trabajadores del Estado, debe concluirse que la norma no es aplicable al caso, pues lo que encontró el juez de apelaciones, y que no se discute en este embate, es que el hoy recurrente obró como trabajador en misión de una empresa particular, por lo que esa disposición no cobija su actual interés procesal». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » INTERPRETACIÓN ERRÓNEA - En el recurso de casación la modalidad de interpretación errónea es propia o exclusiva de la vía directa, supone absoluta prescindencia de discusiones de orden fáctico Tesis: «De entrada, se advierte que la modalidad elegida para desarrollar el segundo cargo no corresponde a la vía invocada, que es la indirecta. Se dice lo anterior porque así lo plantearon las opositoras y ese es el criterio que ha sostenido la Corte, esto es, que la interpretación errónea de la ley es un submotivo exclusivo de la vía directa, pues el ejercicio hermenéutico que recae sobre postulados jurídicos es ajeno al debate probatorio. En ese sentido, véase la enseñanza de la providencia CSJ SL5436-2021: “[…] como es sabido, esta modalidad de violación de la ley sustancial es propia de la vía jurídica, dado que se presenta cuando el juzgador aplica la norma que en verdad regula el asunto, pero le da un entendimiento equivocado que no corresponde a su verdadera exégesis, con total prescindencia de la cuestión fáctica que regula. Por ende, se ha considerado que la interpretación equivocada de la ley solo puede ser planteada por la vía de puro derecho. Así, en decisión CSJ SL 8 may. 2013, rad. 45799 se indicó: En el primer cargo el recurrente denuncia que el tribunal violó la ley por vía indirecta en la modalidad de “apreciación errónea” del artículo 216 del C.S.T., concepto de vulneración no consagrado en el artículo 87 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. Sin embargo, de entenderse que el recurrente hace referencia a la interpretación errónea, debe decirse que esta modalidad es exclusiva de la vía directa, al paso que el denominado en casación laboral error fáctico, está reservado a la vía de los hechos, es decir, la indirecta. Por lo tanto, si la interpretación errónea es propia de la vía directa, sendero que requiere plena conformidad con la valoración probatoria realizada por el sentenciador, no es viable sustentar el primero de los cargos en supuestos yerros de hecho, que, se itera, pertenecen a la órbita de la vía indirecta y exige un análisis probatorio”. A pesar de que ese error ha impedido el estudio de fondo del cargo en otros casos, en esta ocasión se avanzará en ese análisis, dado que las argumentaciones del recurrente son asimilables a las propias de la vía fáctica, siempre que se asuma la modalidad de aplicación indebida, luego, con esa interpretación del recurso, es posible apreciar los medios probatorios hábiles en casación que fueron anunciados». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » APLICACIÓN INDEBIDA - En el recurso de casación cuando se señala de manera inapropiada la modalidad de violación y el ataque se dirige por la vía indirecta, se puede entender que corresponde a aplicación indebida -flexibilización- RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO » PRUEBAS CALIFICADAS - La demanda y su contestación pueden ser revisadas en casación en cuanto contengan confesión Tesis: «A propósito del planteamiento de esos medios de convicción, se debe tener en cuenta que esta corporación ha admitido que la demanda inicial y su contestación son fuentes potenciales del error fáctico, según se explica en la sentencia CSJ SL2286-2022: “Igualmente, la jurisprudencia de esta Sala ha expresado que la valoración de las piezas procesales puede, eventualmente, generar un error de hecho con el carácter de manifiesto. En sentencia CSJ SL 8616, 5 ag. 1996, reiterada, entre otras, en las decisiones CSJ SL 22386, 21 jul. 2004 y CSJ SL2052-2014, dijo: La demanda inicial del juicio puede ser acusada en la casación laboral como pieza procesal y no solo en cuanto contenga confesión judicial. La demanda es medio escrito, que representa la voluntad de quien pone en actividad la jurisdicción. También es acto del proceso, desde luego el primero, y en tal condición es susceptible de generar en la casación laboral el error manifiesto de hecho, pues si la voluntad del actor es desconocida o tergiversada ostensiblemente, el dicho error puede conducir a la violación de la ley sustancial, como que el sentenciador puede producir un fallo sobre lo que no se ha pedido (por yerro en la apreciación del petitum o de los hechos, o por su desconocimiento) o desatendiendo los fundamentos fácticos de lo pedido, bien en perjuicio del propio demandante o de la parte demandada. Varias han sido las decisiones de esta Sala sobre esa tesis, como también las que se han adoptado reconociendo la capacidad de generar error de hecho a otras actuaciones escritas del juicio laboral, como la contestación de la demanda, el escrito sustentatorio de la apelación, el desistimiento parcial, etc. Para que se configure el error de hecho, no basta cualquier hipotética equivocación del Tribunal para que pueda dar al traste o quebrantar su decisión, sino aquella que revista la entidad de palmaria, que surja a primera vista, por ser notoria, protuberante y manifiesta; características que no son, en voces de la decisión CSJ SL 12679, 20 en. 2000: “creación o invento jurisprudencial sino un nítido mandato legal inexcusable que exige que el recurrente demuestre el yerro de “modo manifiesto”. Así lo determina claramente el artículo 60 del decreto 528 de 1964”». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación una prueba no puede acusarse de manera simultánea por falta de apreciación e indebida valoración Tesis: «En ese orden, de cara a la acusación que recae sobre la gestión del ad quem ante la contestación de la demanda del FNA, existe contradicción en el ataque, pues inicialmente se acusa su “contemplación equivocada”, pero luego se dice que el Tribunal no valoró su contenido, lo que deviene absurdo, pues no pueden haber ocurrido ambas cosas respecto de la misma pieza procesal. A pesar de ese dislate, que constituye un obstáculo de orden lógico para definir cómo se cometió el error fáctico, se tendrá en cuenta que la disertación del censor se centra en la segunda opción, y en verdad que el Tribunal no aludió a esa prueba, de manera que se admite que el cargo acusa la no valoración de aquel documento». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - Interpretación del querer del recurrente en el recurso de casación -flexibilización- RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación las críticas sobre valoración probatoria deben ser serias y atendibles, encaminadas a demostrar que el desacierto fue garrafal, sin necesidad de suposiciones, hipótesis, sospechas o en general, sin interpretaciones subjetivas de la prueba que permitan inferir algo distinto a lo que de manera evidente acredita Tesis: «En otro punto del embate, relativo a los contratos 275 de 2014 y 175 de 2015, suscritos entre el FNA y Optimizar, sobre ellos dice el recurrente que los contempló de manera equivocada el Tribunal, dado que allí se demuestra que la intención que plantean no se ajusta a los artículos 71 y 77 de la Ley 50 de 1990, en lo que respecta a las razones para tener trabajadores en misión al servicio del Fondo. Para soportar ese argumento, explica que el plan nacional de desarrollo no puede entenderse como extraordinario o inesperado para el Fondo, y que esta entidad tiene un mecanismo legal para ampliar su planta de personal, cuyos recursos, precisamente, surgen de lo dispuesto en aquel documento gubernamental. Luego, expresa que las funciones contenidas en aquellos contratos, que se dan por mal valorados, no corresponden a los que demostró haber cumplido Valera Ibáñez como asesor de presidencia, los que no guardan relación con las necesidades plasmadas en el plan. Sobre estos argumentos, la Corte debe decir que no atacan las razones expuestas por el Tribunal, sino que constituyen una valoración subjetiva de la parte afectada por el fallo en cuestión, con la que no se demuestra la comisión de los errores fácticos enumerados. Esos razonamientos, que intentan rebatir una valoración probatoria con otra de signo contrario, no son suficientes para obtener la casación del fallo confutado. En ese sentido, la pacífica posición de la Corte se reitera en la providencia CSJ SL2262-2022: “[…] importa a la Corte recordar que en virtud de lo dispuesto por el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social, en los juicios del trabajo los jueces gozan de libertad para apreciar las pruebas, por lo que si bien el artículo 60 ibidem les impone la obligación de analizar todas las allegadas en tiempo, están facultados para darle preferencia a cualquiera de ellas sin sujeción a tarifa legal alguna, salvo cuando la ley exija determinada solemnidad ad sustantiam actus, pues en tal caso “no se podrá admitir su prueba por otro medio”, tal y como expresamente lo establece la primera de las citadas normas. Al respecto, resulta pertinente traer a colación lo reiterado en las providencias CSJ SL2334-2021, CSJ SL 2894-2021 y CSJ SL3570-2021, afirmado inicialmente en la sentencia de 27 de abril de 1977, inédita, que fue ratificado por la Sala, entre otras, en sentencia CSJ SL, 05 nov. 1998, rad.11111: “El artículo 61 del Código de Procedimiento Laboral les concede a los falladores de instancia la potestad de apreciar libremente las pruebas aducidas al juicio, para formar su convencimiento acerca de los hechos debatidos con base en aquellas que los persuadan mejor sobre cuál es la verdad real y no simplemente formal que resulte del proceso. Todo ello, claro está, sin dejar de lado los principios científicos relativos a la crítica de la prueba, las circunstancias relevantes del litigio y el examen de la conducta de las partes durante su desarrollo. “Pueden, pues, los jueces de las instancias al evaluar las pruebas fundar su decisión en lo que resulte de algunas de ellas en forma prevalente o excluyente de lo que surja de otras, sin que el simple hecho de esa escogencia permita predicar en contra de lo resuelto así la existencia de errores por falta de apreciación probatoria y, menos aún, con la vehemencia necesaria para que esos errores tengan eficacia en el recurso extraordinario de casación como fuente del quebranto indirecto que conduzca a dejar sin efecto la decisión que así estuviera viciada. “La eficiencia de tales errores en la evaluación probatoria para que lleven a la necesidad jurídica de casar un fallo no depende pues simplemente de que se le haya concedido mayor fuerza de persuasión a unas pruebas con respecto de otras sino de que, aun de las mismas pruebas acogidas por el sentenciador o de otras que no tuvo en cuenta, surja con evidencia incontrastable que la verdad real del proceso es radicalmente distinta de la que creyó establecer dicho sentenciador, con extravío en su criterio acerca del verdadero e inequívoco contenido de las pruebas que evaluó o dejó de analizar por defectuosa persuasión que sea configurante de lo que la ley llama el error de hecho”. Corresponde a los juzgadores de instancia la facultad de establecer el supuesto de hecho al que debe aplicarse la ley, y de allí que el mentado artículo 61 del Código Procesal Laboral les haya otorgado la facultad de apreciar libremente las pruebas, lo que hace que resulte inmodificable la valoración probatoria del Tribunal mientras ella no lo lleve a decidir contra le evidencia de los hechos en la forma como fueron probados en el proceso. Por eso, dada la presunción de acierto y legalidad que ampara la sentencia acusada, la Corte, en tanto actúa como tribunal de casación, tiene el deber legal de considerar que el juez de segunda instancia, a quien, se repite, compete la función de establecer el supuesto fáctico al que debe aplicar la norma legal, cumplió con esa función y, por tanto, acertó en la determinación de los hechos relevantes del pleito, por no haber desvirtuado el recurrente esa presunción. Así se ha dicho que el recurso de casación no es una tercera instancia en donde libremente puedan discutirse las pruebas del proceso y donde sea dable extenderse en consideraciones subjetivas sobre lo que éstas indican, pues el análisis de la Corte se limita a los medios de prueba calificados legalmente, y ello, siempre y cuando, de cuya observación por el juzgador de la alzada sea posible concluir un error manifiesto, protuberante u ostensible. De ese modo, sólo en la medida en que se incurra por el juez de la segunda instancia en errores manifiestos de hecho que tengan trascendencia en su decisión es que resulta posible el quebrantamiento del fallo, yerro que, como lo asentara la Corte en sentencia CSJ SL, 11 feb. 1994, rad. 6043 es aquel que, […] se presenta, según el caso, cuando el sentenciador hace decir al medio probatorio algo que ostensiblemente no indica o le niega la evidencia que tiene, o cuando deja de apreciarlo, y por cualquiera de esos medios da por demostrado un hecho sin estarlo, o no lo da por demostrado estándolo, con incidencia de ese yerro en la ley sustancial que de ese modo resulta infringida”». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - El ejercicio de la facultad de libre formación del convencimiento no constituye yerro fáctico RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MEDIO NUEVO - En el recurso de casación el medio nuevo lo constituye el planteamiento de temas o hechos no debatidos en las instancias -hecho nuevo- Tesis: «Por otra parte, el recurrente dice que presentó pruebas que demuestran que sus funciones eran diferentes de las expuestas en los contratos pactados entre el FNA y Optimizar, sin embargo, no señala cuáles son esas labores ni cómo su no observación pudo generar los errores de hecho que denunció. De esa manera la Corte no puede establecer si las labores del censor son de las que autoriza la Ley 50 de 1990 para contratar personal en misión y menos se puede establecer ninguno de los errores de hecho planteados, pues el solo texto de los contratos de 2014 y 2015 no denota ninguno de ellos. Además, ese argumento sobre la diferencia entre las funciones desplegadas por el recurrente y las especificadas en los contratos de servicios pactados entre las demandadas no fue vertido en las instancias, luego, corresponde al planteamiento de temas o hechos no debatidos en aquellas, lo que significa que cae en la figura del medio nuevo, que la Sala reprocha en su jurisprudencia, como se ve en la sentencia CSJ SL1906-2022: “Ello significa que el medio nuevo es inaceptable a través del recurso extraordinario, tal como se expresó en la providencia CSJ SL, 16 mar. 2010, rad. 36922, reiterada en la CSJ SL5179-2019 y en CSJ SL4035-2021, en la que se dijo: Sobre el medio nuevo en casación laboral, cabe rememorar lo dicho por esta Sala en sentencia CSJ SL, 16 mar. 2010, rad. 36922, reiterada en la CSJ SL5179-2019, en la que sobre este particular se dijo: De suerte que, como lo asentó el Tribunal, lo cierto es que la parte planteó en el recurso de apelación y lo hace ahora en el extraordinario, un hecho nuevo, que no fue debatido en las instancias […] […] Al respecto, conviene recordar lo sostenido por esta Sala de la Corte, en la sentencia de 10 de marzo de 1998, radicación 10439, oportunidad en la que expresó lo que a continuación se transcribe: “El derecho de defensa y el debido proceso exigen que la relación jurídica procesal quede delimitada al inicio en el juicio. Es por eso que el demandante al elaborar su demanda laboral debe ser cuidadoso no sólo al formular las pretensiones, sino de manera muy especial al presentar los hechos que constituyen la causa petendi. Si bien las falencias en cuanto a las primeras pueden ser reparadas en los juicios del trabajo por el juzgador de primer grado, en desarrollo de la facultad extrapetita, a condición de que los hechos que le sirven de apoyo hayan sido planteados y discutidos en juicio, no puede ese mismo funcionario, ni ningún otro, corregir el rumbo del proceso trazado por el accionante, alterando la causa petendi en que éste fincó su acción”». CONSIDERACIONES I: El Tribunal aplicó el artículo 61 del CGP, que regula la figura del litisconsorcio necesario, en particular, en cuanto observó que el conflicto se podía resolver sin la participación de la aseguradora Confianza, dado que la obligada principal era Optimizar, entidad que estaba facultada para acudir al llamamiento en garantía de aquella. También estimó que la vinculación pudo provenir de la parte activa, al tenor del artículo 18 del Decreto 4369 de 2006, sobre la activación de la póliza de garantía que ampara a los trabajadores en misión, cuando la EST se muestre ilíquida. La censura radica su inconformidad en que el Tribunal infringió directamente el artículo 61 del CGP cuando pasó por alto que el litisconsorcio necesario que se decretó en primera instancia era la figura ideal para que Confianza se hiciera cargo de la condena por indemnización moratoria dispuesta en contra de la entidad que resultara gravada con esa sanción. Puesto el debate en esos términos, considera la Corte que la razón no acompaña al casacionista, ya que su cargo incurre en error de técnica evidente cuando acusa la infracción directa del artículo 61 del CGP, dado que este contiene una norma procesal, en concreto, la que regula el litisconsorcio necesario y la integración del contradictorio, figuras que tienen que ver con la participación de diferentes sujetos que, eventualmente, llegan a ser parte de un proceso. De esa manera, la norma que se señala en el ataque, y que constituye su base argumentativa, no es de orden sustantivo, pues no crea, modifica ni extingue situaciones jurídicas (CSJ SL1803-2022), luego, es claro que no tiene relación con el derecho a la indemnización moratoria que se reclama. Con ello, el casacionista obvió desarrollar su ataque respecto de la transgresión de un «precepto legal sustantivo, de orden nacional», como lo ordena el literal a) del numeral quinto del artículo 90 del CPTSS. Por otra parte, al acusar una norma procesal sin acudir a la modalidad de violación medio, el impugnante se aparta del parámetro fijado en la jurisprudencia de esta corporación (CSJ SL1861-2022), pues, por regla general, las normas susceptibles de análisis a través del recurso extraordinario son las de naturaleza sustantiva, según se ha dicho. No puede perderse de vista que, respecto de las reglas de contenido procesal, si se quiere involucrarlas en sede casacional, debe decirse cómo se violaron, por lo general acudiendo a la vía directa, empero, luego es indispensable que se argumente acerca de la forma en que esa vulneración afectó a otras normas, que sí tengan la condición sustancial ya indicada. Sin embargo, ni la enunciación de la proposición jurídica ni el despliegue argumentativo subsiguiente hacen esa concatenación con las otras normas indicadas, de manera que el cargo cae en un vacío que la Corte no puede superar, dado el carácter rogado del recurso extraordinario. Aún si se obviara la naturaleza procesal de la norma acusada, que es la que lleva el mayor peso del embate, resulta que también es errónea la forma en que se expuso una supuesta infracción directa del artículo 61 del CGP, pues luego de anunciar ese submotivo, el casacionista reconoce que el Tribunal le dio una adecuada hermenéutica a la disposición en comento, lo que solo puede ocurrir cuando ese sentenciador interpreta el precepto en cuestión y, por ende, lo aplica, ejercicio que es contrario a la modalidad de ataque elegida por el censor. Recuérdese que, sobre la infracción directa, la Corte ha dicho: «Tal submotivo de violación consiste en la inaplicación de la norma que regula la controversia, bien sea por ignorancia o por rebeldía del sentenciador» (CSJ SL1350-2022). Por lo expuesto, no hubo desobediencia frente a una norma que el Tribunal sí tuvo en cuenta en su providencia, a pesar de que no le dio los efectos que convenían a la censura. A más de lo dicho, para sustentar su arremetida, el censor plantea que el litisconsorcio declarado respecto de Confianza era la única forma de hacer valer lo ordenado en la Resolución 3863 de 2018, emitida por el Ministerio del Trabajo, pero resulta que la acusación sobre la inobservancia de este acto administrativo se dirige a contrastar sus mandatos frente a los actos y omisiones de las demandadas y no a criticar los desenlaces expuestos en la sentencia gravada, de manera que su presentación no tiene la entidad para quebrar la sentencia confutada. No sobra advertir que el contenido de esa norma no podría analizarse por esta corporación como medio de convicción porque el cargo transita la vía directa, que es ajena a toda discusión probatoria. A la vez, tampoco puede dársele a ese acto administrativo particular el tratamiento de norma sustantiva de alcance nacional, como lo enseñó la Corte en la providencia CSJ SL, 20 mar. 2013, rad. 40252: […] la violación de la ley en la casación del trabajo se pregona de las normas sustantivas laborales o de la seguridad social, ‘del orden nacional’, es decir, las expedidas por el órgano legislativo, creador por antonomasia de éstas, o las que no siendo expedidas por éste tuvieren la misma fuerza de aquéllas, y por supuesto que no lo son las contenidas en resoluciones o manuales del empleador […]. [Subraya la Sala] Ahora bien, acerca de las restantes normas enunciadas en el cargo, a pesar de que sí son sustantivas, es claro que no quedaron debidamente concatenadas en la acusación, pues el artículo 3 del Decreto 1707 de 1991 y el 83 de la Ley 50 de 1990 —que constituirían la base jurídica de la resolución ministerial ya mencionada— solo se mencionaron para justificar la hipótesis, ajena a las consideraciones del juzgador de la alzada, acerca de que la aseguradora convocada como litisconsorte debía responder por la indemnización moratoria, cuando aquellas disposiciones lo que regulan es la forma en que las EST deben asegurar el cumplimiento de sus obligaciones como empleadoras, punto que no fue objeto del pronunciamiento. También es cierto, como lo apuntan los opositores, que no existe el artículo 3 del Decreto 797 de 1949, pero, en todo caso, si se entendiera que se quiso hacer referencia al apartado primero de dicho reglamento, que es el que contiene una regulación sobre el pago de los salarios, prestaciones e indemnizaciones que se adeuden a los trabajadores del Estado, debe concluirse que la norma no es aplicable al caso, pues lo que encontró el juez de apelaciones, y que no se discute en este embate, es que el hoy recurrente obró como trabajador en misión de una empresa particular, por lo que esa disposición no cobija su actual interés procesal. En cuanto al artículo 65 del CST, el Tribunal no lo violó, y menos por infracción directa, pues le impuso sus efectos al empleador incumplido, de modo que no se generó ningún efecto contrario al interés de la parte recurrente. Además, el hecho de que la aseguradora Confianza no fue objeto de condena, no evita los efectos del fallo, tal y como fue proferido. Como anotación final, a pesar de que el Tribunal consideró que la aseguradora no fue bien vinculada al proceso, en todo caso, aclaró que los promotores de la litis y Optimizar quedaban en libertad para desarrollar las «acciones administrativas o judiciales […] pertinentes en contra de la mencionada aseguradora», lo que significa que es posible acceder a las garantías que esta última comprometió a través de las pólizas que suscribió, en los términos y condiciones acordados en esos contratos. Según lo expuesto, el embate no da lugar a la casación del fallo que puso fin a las instancias. CONSIDERACIONES II: De entrada, se advierte que la modalidad elegida para desarrollar el segundo cargo no corresponde a la vía invocada, que es la indirecta. Se dice lo anterior porque así lo plantearon las opositoras y ese es el criterio que ha sostenido la Corte, esto es, que la interpretación errónea de la ley es un submotivo exclusivo de la vía directa, pues el ejercicio hermenéutico que recae sobre postulados jurídicos es ajeno al debate probatorio. En ese sentido, véase la enseñanza de la providencia CSJ SL5436-2021: […] como es sabido, esta modalidad de violación de la ley sustancial es propia de la vía jurídica, dado que se presenta cuando el juzgador aplica la norma que en verdad regula el asunto, pero le da un entendimiento equivocado que no corresponde a su verdadera exégesis, con total prescindencia de la cuestión fáctica que regula. Por ende, se ha considerado que la interpretación equivocada de la ley solo puede ser planteada por la vía de puro derecho. Así, en decisión CSJ SL 8 may. 2013, rad. 45799 se indicó: En el primer cargo el recurrente denuncia que el tribunal violó la ley por vía indirecta en la modalidad de “apreciación errónea” del artículo 216 del C.S.T., concepto de vulneración no consagrado en el artículo 87 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. Sin embargo, de entenderse que el recurrente hace referencia a la interpretación errónea, debe decirse que esta modalidad es exclusiva de la vía directa, al paso que el denominado en casación laboral error fáctico, está reservado a la vía de los hechos, es decir, la indirecta. Por lo tanto, si la interpretación errónea es propia de la vía directa, sendero que requiere plena conformidad con la valoración probatoria realizada por el sentenciador, no es viable sustentar el primero de los cargos en supuestos yerros de hecho, que, se itera, pertenecen a la órbita de la vía indirecta y exige un análisis probatorio. A pesar de que ese error ha impedido el estudio de fondo del cargo en otros casos, en esta ocasión se avanzará en ese análisis, dado que las argumentaciones del recurrente son asimilables a las propias de la vía fáctica, siempre que se asuma la modalidad de aplicación indebida, luego, con esa interpretación del recurso, es posible apreciar los medios probatorios hábiles en casación que fueron anunciados. A propósito del planteamiento de esos medios de convicción, se debe tener en cuenta que esta corporación ha admitido que la demanda inicial y su contestación son fuentes potenciales del error fáctico, según se explica en la sentencia CSJ SL2286-2022: Igualmente, la jurisprudencia de esta Sala ha expresado que la valoración de las piezas procesales puede, eventualmente, generar un error de hecho con el carácter de manifiesto. En sentencia CSJ SL 8616, 5 ag. 1996, reiterada, entre otras, en las decisiones CSJ SL 22386, 21 jul. 2004 y CSJ SL2052-2014, dijo: La demanda inicial del juicio puede ser acusada en la casación laboral como pieza procesal y no solo en cuanto contenga confesión judicial. La demanda es medio escrito, que representa la voluntad de quien pone en actividad la jurisdicción. También es acto del proceso, desde luego el primero, y en tal condición es susceptible de generar en la casación laboral el error manifiesto de hecho, pues si la voluntad del actor es desconocida o tergiversada ostensiblemente, el dicho error puede conducir a la violación de la ley sustancial, como que el sentenciador puede producir un fallo sobre lo que no se ha pedido (por yerro en la apreciación del petitum o de los hechos, o por su desconocimiento) o desatendiendo los fundamentos fácticos de lo pedido, bien en perjuicio del propio demandante o de la parte demandada. Varias han sido las decisiones de esta Sala sobre esa tesis, como también las que se han adoptado reconociendo la capacidad de generar error de hecho a otras actuaciones escritas del juicio laboral, como la contestación de la demanda, el escrito sustentatorio de la apelación, el desistimiento parcial, etc. Para que se configure el error de hecho, no basta cualquier hipotética equivocación del Tribunal para que pueda dar al traste o quebrantar su decisión, sino aquella que revista la entidad de palmaria, que surja a primera vista, por ser notoria, protuberante y manifiesta; características que no son, en voces de la decisión CSJ SL 12679, 20 en. 2000: «creación o invento jurisprudencial sino un nítido mandato legal inexcusable que exige que el recurrente demuestre el yerro de “modo manifiesto”. Así lo determina claramente el artículo 60 del decreto 528 de 1964». En ese orden, de cara a la acusación que recae sobre la gestión del ad quem ante la contestación de la demanda del FNA, existe contradicción en el ataque, pues inicialmente se acusa su «contemplación equivocada», pero luego se dice que el Tribunal no valoró su contenido, lo que deviene absurdo, pues no pueden haber ocurrido ambas cosas respecto de la misma pieza procesal. A pesar de ese dislate, que constituye un obstáculo de orden lógico para definir cómo se cometió el error fáctico, se tendrá en cuenta que la disertación del censor se centra en la segunda opción, y en verdad que el Tribunal no aludió a esa prueba, de manera que se admite que el cargo acusa la no valoración de aquel documento. Así pues, lo que el casacionista dice que el Tribunal no vio en la contestación de la demanda del FNA es que esa entidad reconoció «que las razones para traer trabajadores en misión a sus actividades propias, se producen por razones (sic) que nada tienen que ver con situaciones extraordinarias o excepcionales», sino que se trataba de unas funciones con carácter permanente. A continuación, dice que ese sentenciador pasó por alto que el plan nacional de desarrollo del gobierno de turno «tiene una vocación de permanente» y que su querer se orientaba a la expansión de la entidad, además afirma que la reducida planta de personal, aunada a la necesidad de cumplir la actividad comercial, indican las verdaderas razones de esa contratación. Pues bien, revisada la contestación de la demanda emitida por el Fondo, no se encuentra en ella ninguna explicación acerca de las razones que le asistieron para contratar a una empresa de servicios temporales. Al responder los hechos de la demanda planteados por el ahora recurrente (f.os 213 a 223), lo que se responde es que Félix José Valera Ibáñez nunca fue trabajador directo del FNA, y que, según su propio relato, lo fue de Optimizar; es más, el ente público niega la presencia de aquel como trabajador en misión, pues el relato fáctico indica que él se vinculó a través de un contrato por obra o labor con dicha EST, a lo que la entidad replica que este nexo desdibujaría cualquier condición de responsable solidaria de las obligaciones que pudieran corresponderle a Optimizar y, a pesar de que sí reconoce que acudió a la contratación para servirse de trabajadores en misión, se itera, nunca explica las razones para adoptar esa medida. Vistos esos elementos, todo el análisis que extrae el recurrente implica que el eventual error, si existiera, no es evidente, pues para develarlo no basta la pieza procesal en examen, sino que se requiere de varias operaciones de análisis probatorio, como la comparación de esa contestación con otros elementos, que incluso no son de orden fáctico, como el contenido del plan nacional de desarrollo, dado que la simple lectura de la contestación de la demanda propuesta por el FNA no arroja elementos sobre la motivación de su vinculación contractual con Optimizar. En ese sentido, las supuestas verdaderas razones para ese tipo de tercerización —que por sí sola no es ilegal— no pudo haberlas encontrado la sala de instancia con la revisión de ese elemento del expediente y, por tanto, no cometió por esa vía ninguno de los errores fácticos indicados en el cargo. Por contera, si bien el FNA aceptó que hizo un contrato para recibir servicios de trabajadores en misión, ello no constituye confesión alguna, porque la contratación por medio de empresas de servicios temporales no está prohibida por el legislador, así que ese reconocimiento no le genera ningún efecto adverso a esa demandada, ni beneficia al recurrente. De esa manera, no hay ningún error que se derive de la no valoración de esa pieza procesal, pues el Tribunal, al no mencionarla en su fallo, no obvió esa inexistente confesión, ni mucho menos podía tener por verdadero empleador a ese ente público, pues en dicho memorial nunca reconoció tal condición como propia. En otro punto del embate, relativo a los contratos 275 de 2014 y 175 de 2015, suscritos entre el FNA y Optimizar, sobre ellos dice el recurrente que los contempló de manera equivocada el Tribunal, dado que allí se demuestra que la intención que plantean no se ajusta a los artículos 71 y 77 de la Ley 50 de 1990, en lo que respecta a las razones para tener trabajadores en misión al servicio del Fondo. Para soportar ese argumento, explica que el plan nacional de desarrollo no puede entenderse como extraordinario o inesperado para el Fondo, y que esta entidad tiene un mecanismo legal para ampliar su planta de personal, cuyos recursos, precisamente, surgen de lo dispuesto en aquel documento gubernamental. Luego, expresa que las funciones contenidas en aquellos contratos, que se dan por mal valorados, no corresponden a los que demostró haber cumplido Valera Ibáñez como asesor de presidencia, los que no guardan relación con las necesidades plasmadas en el plan. Sobre estos argumentos, la Corte debe decir que no atacan las razones expuestas por el Tribunal, sino que constituyen una valoración subjetiva de la parte afectada por el fallo en cuestión, con la que no se demuestra la comisión de los errores fácticos enumerados. Esos razonamientos, que intentan rebatir una valoración probatoria con otra de signo contrario, no son suficientes para obtener la casación del fallo confutado. En ese sentido, la pacífica posición de la Corte se reitera en la providencia CSJ SL2262-2022: […] importa a la Corte recordar que en virtud de lo dispuesto por el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social, en los juicios del trabajo los jueces gozan de libertad para apreciar las pruebas, por lo que si bien el artículo 60 ibidem les impone la obligación de analizar todas las allegadas en tiempo, están facultados para darle preferencia a cualquiera de ellas sin sujeción a tarifa legal alguna, salvo cuando la ley exija determinada solemnidad ad sustantiam actus, pues en tal caso «no se podrá admitir su prueba por otro medio», tal y como expresamente lo establece la primera de las citadas normas.Al respecto, resulta pertinente traer a colación lo reiterado en las providencias CSJ SL2334-2021, CSJ SL 2894-2021 y CSJ SL3570-2021, afirmado inicialmente en la sentencia de 27 de abril de 1977, inédita, que fue ratificado por la Sala, entre otras, en sentencia CSJ SL, 05 nov. 1998, rad.11111: “El artículo 61 del Código de Procedimiento Laboral les concede a los falladores de instancia la potestad de apreciar libremente las pruebas aducidas al juicio, para formar su convencimiento acerca de los hechos debatidos con base en aquellas que los persuadan mejor sobre cuál es la verdad real y no simplemente formal que resulte del proceso. Todo ello, claro está, sin dejar de lado los principios científicos relativos a la crítica de la prueba, las circunstancias relevantes del litigio y el examen de la conducta de las partes durante su desarrollo. “Pueden, pues, los jueces de las instancias al evaluar las pruebas fundar su decisión en lo que resulte de algunas de ellas en forma prevalente o excluyente de lo que surja de otras, sin que el simple hecho de esa escogencia permita predicar en contra de lo resuelto así la existencia de errores por falta de apreciación probatoria y, menos aún, con la vehemencia necesaria para que esos errores tengan eficacia en el recurso extraordinario de casación como fuente del quebranto indirecto que conduzca a dejar sin efecto la decisión que así estuviera viciada. “La eficiencia de tales errores en la evaluación probatoria para que lleven a la necesidad jurídica de casar un fallo no depende pues simplemente de que se le haya concedido mayor fuerza de persuasión a unas pruebas con respecto de otras sino de que, aun de las mismas pruebas acogidas por el sentenciador o de otras que no tuvo en cuenta, surja con evidencia incontrastable que la verdad real del proceso es radicalmente distinta de la que creyó establecer dicho sentenciador, con extravío en su criterio acerca del verdadero e inequívoco contenido de las pruebas que evaluó o dejó de analizar por defectuosa persuasión que sea configurante de lo que la ley llama el error de hecho”. Corresponde a los juzgadores de instancia la facultad de establecer el supuesto de hecho al que debe aplicarse la ley, y de allí que el mentado artículo 61 del Código Procesal Laboral les haya otorgado la facultad de apreciar libremente las pruebas, lo que hace que resulte inmodificable la valoración probatoria del Tribunal mientras ella no lo lleve a decidir contra le evidencia de los hechos en la forma como fueron probados en el proceso.Por eso, dada la presunción de acierto y legalidad que ampara la sentencia acusada, la Corte, en tanto actúa como tribunal de casación, tiene el deber legal de considerar que el juez de segunda instancia, a quien, se repite, compete la función de establecer el supuesto fáctico al que debe aplicar la norma legal, cumplió con esa función y, por tanto, acertó en la determinación de los hechos relevantes del pleito, por no haber desvirtuado el recurrente esa presunción.Así se ha dicho que el recurso de casación no es una tercera instancia en donde libremente puedan discutirse las pruebas del proceso y donde sea dable extenderse en consideraciones subjetivas sobre lo que éstas indican, pues el análisis de la Corte se limita a los medios de prueba calificados legalmente, y ello, siempre y cuando, de cuya observación por el juzgador de la alzada sea posible concluir un error manifiesto, protuberante u ostensible.De ese modo, sólo en la medida en que se incurra por el juez de la segunda instancia en errores manifiestos de hecho que tengan trascendencia en su decisión es que resulta posible el quebrantamiento del fallo, yerro que, como lo asentara la Corte en sentencia CSJ SL, 11 feb. 1994, rad. 6043 es aquel que, […] se presenta, según el caso, cuando el sentenciador hace decir al medio probatorio algo que ostensiblemente no indica o le niega la evidencia que tiene, o cuando deja de apreciarlo, y por cualquiera de esos medios da por demostrado un hecho sin estarlo, o no lo da por demostrado estándolo, con incidencia de ese yerro en la ley sustancial que de ese modo resulta infringida”. Con ese criterio de por medio, la Sala observa que los contratos de prestación de servicios plantean como objeto: «Prestación de servicios de suministro y administración de personal para satisfacer las necesidades de crecimiento y expansión del Fondo Nacional del Ahorro en armonía con el Plan Nacional de Desarrollo y Planeación Estratégica 2015-2019» (f.os 176-177). De la valoración que el Tribunal le dio a ese contenido no surge ninguna violación de la Ley 50 de 1990, en cuanto esta regula la contratación a través de empresas de servicios temporales, pues tal motivación, que se convirtió en el objeto de los contratos, así como quedó plasmada, no es ajena a las labores que válidamente puede proporcionar la EST a través de sus trabajadores. En efecto, dice el artículo 77 de esa norma: ARTICULO 77. Los usuarios de las empresas de servicios temporales sólo podrán contratar con éstas en los siguientes casos: 1. Cuando se trate de la labores ocasionales, accidentales o transitorias a que se refiere el artículo 6o. del Código Sustantivo del Trabajo. 2. Cuando se requiere reemplazar personal en vacaciones, en uso de licencia, en incapacidad por enfermedad o maternidad. 3. Para atender incrementos en la producción, el transporte, las ventas de productos o mercancías, los períodos estacionales de cosechas y en la prestación de servicios, por un término de seis (6) meses prorrogable hasta por seis (6) mes más. En este caso, según el ad quem, existía una causa legal para la contratación, que fue exteriorizada en esos contratos de prestación de servicios. El juez colegiado la explicó así: «el proceso de expansión que estaba realizando el Fondo Nacional del Ahorro, en los nuevos productos de implementación del Plan Nacional de Desarrollo, necesitando aumento de producción para la realización del mismo». Ello correspondería a un incremento en ventas de productos financieros novedosos, de manera que esa expansión en el portafolio de servicios del Fondo podría ser contratada a través de ese mecanismo, lógicamente, mientras no superara el término temporal establecido. A propósito de esa conclusión probatoria, debe decir la Sala que no luce descabellada, pues el solo contenido del objeto contractual arriba transcrito no demuestra que los nuevos productos que debía comercializar el FNA, a raíz del aludido plan nacional de desarrollo, fueran a convertirse en una actividad permanentemente prestada con trabajadores en misión. Para mayor certeza de la plausibilidad del examen del Tribunal, se observa que la posibilidad de que esas necesidades se hicieran permanentes, en la práctica, no se presentó, porque, en el caso del trabajador en misión Valera Ibáñez, su contratación no superó el término legalmente establecido, dado que él mismo manifestó en su demanda que su contrato solo se extendió entre el 1 de diciembre de 2014 y el 24 de septiembre de 2015, esto es, durante menos de dos periodos semestrales, lo que está dentro del límite permitido por el artículo 77 de la Ley 50 de 1990. Por otra parte, el recurrente dice que presentó pruebas que demuestran que sus funciones eran diferentes de las expuestas en los contratos pactados entre el FNA y Optimizar, sin embargo, no señala cuáles son esas labores ni cómo su no observación pudo generar los errores de hecho que denunció. De esa manera la Corte no puede establecer si las labores del censor son de las que autoriza la Ley 50 de 1990 para contratar personal en misión y menos se puede establecer ninguno de los errores de hecho planteados, pues el solo texto de los contratos de 2014 y 2015 no denota ninguno de ellos. Además, ese argumento sobre la diferencia entre las funciones desplegadas por el recurrente y las especificadas en los contratos de servicios pactados entre las demandadas no fue vertido en las instancias, luego, corresponde al planteamiento de temas o hechos no debatidos en aquellas, lo que significa que cae en la figura del medio nuevo, que la Sala reprocha en su jurisprudencia, como se ve en la sentencia CSJ SL1906-2022: Ello significa que el medio nuevo es inaceptable a través del recurso extraordinario, tal como se expresó en la providencia CSJ SL, 16 mar. 2010, rad. 36922, reiterada en la CSJ SL5179-2019 y en CSJ SL4035-2021, en la que se dijo: Sobre el medio nuevo en casación laboral, cabe rememorar lo dicho por esta Sala en sentencia CSJ SL, 16 mar. 2010, rad. 36922, reiterada en la CSJ SL5179-2019, en la que sobre este particular se dijo: De suerte que, como lo asentó el Tribunal, lo cierto es que la parte planteó en el recurso de apelación y lo hace ahora en el extraordinario, un hecho nuevo, que no fue debatido en las instancias […] […]Al respecto, conviene recordar lo sostenido por esta Sala de la Corte, en la sentencia de 10 de marzo de 1998, radicación 10439, oportunidad en la que expresó lo que a continuación se transcribe:“El derecho de defensa y el debido proceso exigen que la relación jurídica procesal quede delimitada al inicio en el juicio. Es por eso que el demandante al elaborar su demanda laboral debe ser cuidadoso no sólo al formular las pretensiones, sino de manera muy especial al presentar los hechos que constituyen la causa petendi. Si bien las falencias en cuanto a las primeras pueden ser reparadas en los juicios del trabajo por el juzgador de primer grado, en desarrollo de la facultad extrapetita, a condición de que los hechos que le sirven de apoyo hayan sido planteados y discutidos en juicio, no puede ese mismo funcionario, ni ningún otro, corregir el rumbo del proceso trazado por el accionante, alterando la causa petendi en que éste fincó su acción.” Por último, el Tribunal dijo que la jurisprudencia de esta Sala implicaba que las EST pueden cumplir las actividades previstas en el artículo 77 de la Ley 50 de 1990, sean o no del giro habitual de los negocios de la usuaria, por lo que, el hecho de haber prestado el servicio en tareas que hacen parte del objeto del Fondo Nacional del Ahorro, no convirtió automáticamente a los demandantes en trabajadores de esa entidad. A pesar de que ese argumento tampoco queda rebatido con el análisis de la pieza procesal y de los documentos alegados por el impugnante, la Sala encuentra que el criterio aplicado por el juez plural es correcto, conforme a la explicación del tema que se observa en la providencia CSJ SL4330-2020: En la sentencia CSJ SL467-2019 la Corte se refirió a la contratación defraudatoria por medio de las EST, así: Pues bien, en lo que concierne a este punto, la Corte debe recordar que las empresas de servicios temporales no pueden ser instrumentalizadas para cubrir necesidades permanentes de la usuaria o sustituir personal permanente, sino para cumplir las actividades excepcionales y temporales previstas en el artículo 77 de la Ley 50 de 1990, que pueden o no ser del giro habitual de sus negocios. Al respecto, en la sentencia CSJ SL3520-2018 la Sala adoctrinó: […] Conforme a lo anterior, las EST tienen a su cargo la prestación de servicios transitorios en la empresa cliente, en actividades propias o ajenas al giro habitual de la misma por tiempo limitado. Suele pensarse que las usuarias pueden contratar con las EST cualquier actividad permanente siempre que no exceda el lapso de 1 año; sin embargo, esta visión es equivocada dado que solo puede acudirse a esta figura de intermediación laboral para el desarrollo de labores netamente temporales, sean o no del giro ordinario de la empresa, determinadas por circunstancias excepcionales tales como trabajos ocasionales, reemplazos de personal ausente o incrementos en la producción o en los servicios. [Subraya la Sala] Como puede verse, ni la contestación de la demanda ni los contratos de prestación de servicios suscritos entre el FNA y Optimizar permiten definir que las labores descritas en aquellos compromisos no pudieran ser adquiridas por el Fondo a través de trabajadores en misión, pues así fueran actividades propias del giro habitual de la entidad usuaria, al menos en el caso del recurrente, no superaron el tiempo límite legal y el contenido de los medios de convicción examinados no desdice la excepcionalidad de esas labores, pues perfectamente podrían haberse debido al incremento en la actividad comercial que se generaba a raíz de las exigencias que se dice que surgieron del plan nacional de desarrollo. Cosa distinta, pero que no se materializó en el proceso, es que el FNA hubiera excedido el término legal para aplicar la contratación de la EST Optimizar, lo que en el presente caso no quedó demostrado. En ese orden, no se demostró que la contratación que acordaron esas entidades hubiera estado destinada a encubrir una verdadera relación laboral con el Fondo Nacional del Ahorro, a lo que se suma que, desde el inicio del proceso, el demandante planteó que el contrato de trabajo se suscitó con Optimizar, lo que implica una contradicción con el planteamiento del recurso extraordinario. Por las razones desarrolladas, este cargo tampoco prospera. Las costas del recurso extraordinario, por virtud de que la acusación no salió avante y hubo réplica, serán a cargo del casacionista, Félix José Valera Ibáñez, y a favor de las entidades opositoras, Fondo Nacional del Ahorro Carlos Lleras Restrepo y Liberty Seguros SA. Como agencias en derecho se fija la suma de cuatro millones setecientos mil pesos ($4.700.000), que se incluirá en la liquidación que se practique conforme lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL2451-2022 Radicación n.º 89483 Acta 024 Bogotá, D. C., diecinueve (19) de julio de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por FÉLIX JOSÉ VALERA IBÁÑEZ, contra la sentencia proferida el 11 de febrero de 2020 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que instauraron JAVIER ORLANDO ROMERO MARTÍNEZ, MARÍA INÉS LÓPEZ ZEQUEIRA y el recurrente contra el FONDO NACIONAL DEL AHORRO CARLOS LLERAS RESTREPO y OPTIMIZAR SERVICIOS TEMPORALES SA (EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL), en el que actuaron LIBERTY SEGUROS SA, como llamada en garantía, y la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS SA CONFIANZA, como litisconsorte necesaria.

ANTECEDENTES Radicación n.º 89483 SCLAJPT-10 V.00 2 Félix José Valera Ibáñez, Javier Orlando Romero Martínez y María Inés López Zequeira llamaron a juicio a Optimizar Servicios Temporales SA (en liquidación judicial) y al Fondo Nacional del Ahorro Carlos Lleras Restrepo (en adelante, Fondo Nacional del Ahorro, el Fondo o FNA) con el fin de que se declarara que entre ellos y la empresa inicialmente nombrada existieron sendas relaciones laborales, de las cuales, la del recurrente inició el 1 de diciembre de 2014 y terminó el 24 de septiembre de 2015; que Optimizar Servicios Temporales SA (en liquidación judicial), (en lo su sucesivo, Optimizar) dejó de pagar, en las liquidaciones, las cesantías, los intereses sobre estas, la prima de servicios desde el 1 de julio de 2015 hasta el fin del contrato y las vacaciones; que esa demandada actuó de mala fe al no pagar oportunamente los derechos indicados; que el FNA contrató con Optimizar «la prestación del servicio de una empresa de servicios temporales, que suministre personal en misión que permita cubrir las necesidades de crecimiento y expansión»; y que el FNA, como beneficiario del trabajo en misión, era responsable solidario del pago de las obligaciones reclamadas.

Consecuentemente, pidieron que se condenara solidariamente a Optimizar y al FNA a pagarles los valores correspondientes a sus respectivas cesantías y los intereses sobres estas, la prima de servicios, las vacaciones, la indemnización moratoria y la indexación de los conceptos de condena que no sean susceptibles de la sanción anterior. Radicación n.º 89483 SCLAJPT-10 V.00 3 En subsidio de las anteriores peticiones, solicitaron que se declarara que el FNA fue el verdadero empleador y que Optimizar fungió como simple intermediaria; que el Fondo incumplió, de mala fe, el pago de las cesantías dejadas de cancelar en la liquidación, así como de sus intereses, prima de servicios, vacaciones y la sanción del artículo 65 del CST; y que Optimizar, en calidad de intermediaria, era solidariamente responsable del pago total de las obligaciones prestacionales, vacacionales y de la indemnización moratoria.

Como consecuencia de estas declaraciones subsidiarias, solicitaron que se condenara, principalmente, al FNA y, solidariamente, a Optimizar, a pagar los mismos derechos deprecados como condenas principales. Fundamentaron sus peticiones, básicamente, en que las codemandadas suscribieron los contratos 275 de 2014 y 147 de 2015; que el objeto del primero de ellos fue «la prestación del servicio de una Empresa de Servicios Temporales, que suministre personal en misión que permita cubrir las necesidades de crecimiento y expansión del Fondo Nacional del Ahorro»; que, en virtud de este, fueron empleados en la modalidad de «Obra o Labor Contratada» y enviados por Optimizar como trabajadores en misión al FNA.

En lo que respecta al ahora recurrente, Félix José Valera Ibáñez, este expuso que el extremo inicial de la relación laboral fue el 1 de diciembre de 2014 y el final, el 24 de septiembre de 2015, del que tuvo conocimiento por Radicación n.º 89483 SCLAJPT-10 V.00 4 comunicación escrita enviada por Optimizar; que su cargo fue el de asesor, el que no era temporal, atendía al giro normal de los negocios de esa entidad y existía dentro de la planta de personal del FNA; que cumplía horario de 7:00 a. m. a 5:00 p. m., en las instalaciones del Fondo; que el último salario devengado fue de $10.900.000.

Además, relató que la prestación de sus servicios era necesaria y relevante en el tiempo, por la expansión de las labores y no por la extinción del FNA; que cuando se dio por terminado el contrato, Optimizar no le canceló las cesantías ni sus intereses, la prima de servicios causada entre el 1 de julio y el 30 de septiembre del 2015 y las vacaciones adeudadas en el momento de terminar el contrato, sin causa que lo justificara.

Ahora bien, relata que Optimizar se sometió a un proceso de reorganización empresarial ante la Superintendencia de Sociedades, en el que reconoció como uno de sus pasivos lo correspondiente a su liquidación; que Optimizar no le propuso fórmulas de arreglo ni le consignó derecho alguno, lo que tampoco hizo el FNA; que mediante informe de interventoría se concluyó que Optimizar se encontraba en riesgo inminente de inobservancia de sus obligaciones, por lo que se recomendó al FNA declarar el incumplimiento contractual; además, que para la fecha de presentación de la demanda inicial, las demandadas se habían sustraído cumplir sus obligaciones.

Radicación n.º 89483 SCLAJPT-10 V.00 5 Al dar respuesta a la demanda, las accionadas se opusieron a las pretensiones. En cuanto a los hechos del recurrente, únicos relevantes en casación, ambas entidades aceptaron los contratos suscritos entre ellas para el suministro de personal en misión, junto con sus fechas de inicio y fin; también reconocieron la inclusión del pasivo laboral del accionante Valera Ibáñez en el trámite liquidatorio de Optimizar.

Empero, sobre los restantes fundamentos fácticos, dijeron que no eran ciertos o que no les constaban. Por su parte, Optimizar reconoció haber contratado al mencionado laborante en el marco del convenio suscrito con el FNA, para enviarlo a esta entidad como trabajador en misión. En su defensa, propuso las excepciones que denominó: «existencia de procedimiento concursal en curso para el pago de las prestaciones sociales pretendidas por los demandantes» y «[…] de afectación de póliza para pago de prestaciones sociales objeto de la demanda» Respecto del Fondo Nacional del Ahorro, fue enfático en negar la existencia de cualquier relación laboral con el demandante Valera Ibáñez.

A continuación, para refutar las pretensiones, expuso los medios exceptivos de mérito de inexistencia de la relación laboral, ausencia de solidaridad y buena fe. En escrito separado, llamó en garantía a Liberty Seguros SA. Radicación n.º 89483 SCLAJPT-10 V.00 6 La aseguradora Liberty Seguros SA contestó la demanda manifestando su oposición a las pretensiones de la parte activa y, en relación con los hechos, reconoció que era cierto que las accionadas suscribieron dos contratos de prestación de servicios para el suministro de personal en misión y que Optimizar se sometió a un proceso de liquidación judicial; sin embargo, dijo que los restantes hechos no eran veraces o que no estaban en su conocimiento.

No obstante, destacó que no sería responsable del pago de salarios, prestaciones sociales, indemnizaciones e indexaciones o intereses legales. En su defensa, propuso las excepciones de fondo denominadas: «Falta de legitimación en la causa por pasiva, respecto del Fondo Nacional del Ahorro», «ausencia de solidaridad entre los demandados – las empresas usuarias no responden solidariamente por los salarios y prestaciones no pagados por las empresas de servicios temporales – ausencia de obligación alguna de pago en cabeza del Fondo Nacional del Ahorro por no ser el empleador de los demandantes», «inexistencia de obligación – la conducta del Fondo Nacional del Ahorro en el presente caso, ha sido de buena fe», «extinción de las obligaciones – pago», prescripción y buena fe.

Además, para oponerse a las pretensiones del llamamiento, planteó las siguientes defensas: «inexistencia de siniestro para las pólizas de cumplimiento no. 2436541 y 2533998», «inexistencia de obligación a cargo de Liberty Seguros SA […]», «[…] – ausencia de reclamación por parte del Fondo Nacional del Ahorro en los términos del artículo 1077 del C.Co.

(sic)», «pérdida del derecho o reducción de la indemnización del Radicación n.º 89483 SCLAJPT-10 V.00 7 Fondo […]», «incumplimiento de la carga de evitar la extensión y propagación del siniestro por parte del FNA – no mitigación del hecho dañoso – reducción o pérdida del derecho a la indemnización», «subsidiaria: sujeción a los términos, condiciones, límites y exclusiones de las pólizas de cumplimiento […]» y buena fe.

Además, esa convocada a la litis pidió la vinculación litisconsorcial de la Compañía Aseguradora de Fianzas SA Confianza (en lo sucesivo, Confianza), alegando que era la garante de las obligaciones de Optimizar. Tal solicitud fue aceptada por el juez sustanciador del proceso. Confianza respondió a los hechos manifestando que no le constaban.

En relación con las pretensiones, expuso que ninguna estaba dirigida en su contra, porque no tuvo injerencia en los contratos celebrados entre Optimizar y el FNA. En su defensa, alegó la «falta de legitimación en la causa por pasiva de […] Confianza para ser parte como litisconsorte necesario», y, presentó las excepciones subsidiarias que dio en llamar «en caso de proceder una indemnización moratoria, ésta (sic) quedará limitada a la fecha en que fue admitido el empleador al proceso de reorganización contemplado en la Ley 1116/2006» y «los demandantes han sido reconocidos dentro del proceso de reorganización y hoy liquidación judicial de la sociedad Optimizar Servicios Temporales» II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Radicación n.º 89483 SCLAJPT-10 V.00 8 El Juzgado Veintinueve Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 2 de mayo de 2019, dispuso:

PRIMERO: DECLARAR que, de conformidad con el principio de la primacía de la realidad, entre la demandada FONDO NACIONAL DEL AHORRO […] y los demandantes JAVIER ORLANDO ROMERO MARTÍNEZ, MARÍA INÉS LÓPEZ ZEQUEIRA y FÉLIX JOSÉ VALERA IBÁÑEZ existió una relación laboral vigente para los siguientes periodos: […] FÉLIX JOSÉ VALERA IBÁÑEZ, 1 DE DICIEMBRE DE 2014 AL 24 DE SEPTIEMBRE DE 2015.

SEGUNDO: DECLARAR que la empresa OPTIMIZAR SERVICIOS TEMPORALES es solidariamente responsable de las condenas al FONDO NACIONAL DEL AHORRO.

TERCERO: CONDENAR a la demandada FNA a pagar las siguientes sumas de dinero por concepto de indemnización moratoria, así: […] FÉLIX JOSÉ VALERA IBÁÑEZ: la suma de $240.526.666,67 CUARTO: CONDENAR al FONDO NACIONAL DEL AHORRO al pago de las costas […]

QUINTO: CONDENAR a la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS SA CONFIANZA a cancelar las sumas a las que eventualmente les correspondiera cancelar a Optimizar conforme a la póliza suscrita entre las partes. […]. Posteriormente adicionó la sentencia para absolver a Liberty Seguros SA de todas las pretensiones. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver los recursos de apelación propuestos por el FNA, Confianza y Optimizar, a través de la sentencia del 11 de febrero de 2020, resolvió: Radicación n.º 89483 SCLAJPT-10 V.00 9 PRIMERO: REVOCAR los numerales primero, segundo, tercero, cuarto y quinto de la sentencia de primera instancia proferida el 02 de mayo de 2019, por el Juzgado Veintinueve el (sic) Circuito, para en su lugar:

SEGUNDO: DECLARAR entre la demandada OPTIMIZAR SERVICIOS TEMPORALES S.A. y los demandantes JAVIER ORLANDO ROMERO MARTÍNEZ, MARIAS (sic) INES (sic) LOPEZ (sic) SEQUEIRA (sic) Y FELIX (sic) JOSE (sic) VALERA IBAÑES (sic), existieron sendos contratos de trabajo, en los siguientes periodos: […] FÉLIX JOSE (sic) VALERA IBAÑES (sic): Del 1º de diciembre de 2014 al 24 de septiembre de 2015.

TERCERO: CONDENAR a OPTIMIZAR SERVICIOS TEMPORALES S.A., a pagar por concepto de indemnización moratoria […] al señor Félix José Valera Ibáñez, un día de salario entre el 25 de septiembre de 2015 y el 24 de septiembre de 2017, para un total de $261.600.000, e intereses moratorios a la tasa más alta certificada por la superintendencia financiera desde el 25 de septiembre de 2017 y el 17 de octubre de 2017.

CUARTO: ABSOLVER de todas las pretensiones al FNA y CONFIANZA S.A., por las razones vertidas en precedencia.

QUINTO: CONFIRMAR en lo restante, la sentencia de primera instancia. […]. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que le correspondía establecer si el Fondo Nacional del Ahorro fungió como verdadero empleador de los demandantes. Por otra parte, dijo que comprobaría si había lugar o no a revocar la condena por indemnización moratoria.

Como fundamento de su decisión, el ad quem dio por probado que Optimizar suscribió unos contratos con el Fondo Nacional del Ahorro para el suministro de personal en misión, además, que aquella sociedad fungía como empresa Radicación n.º 89483 SCLAJPT-10 V.00 10 de servicios temporales, según los certificados de existencia y representación legal aportados al plenario.

Luego de acudir al artículo 77 de la Ley 50 de 1990, estimó que el hecho de que los demandantes hubieran trabajado en labores propias del giro ordinario del FNA, de aquellas necesarias para el desarrollo del objeto de la entidad, no implicaba, por sí solo, una violación de la normativa que permite la contratación con empresas de servicios temporales (EST), pues dicha limitación no está consagrada en el ordenamiento jurídico.

En ese sentido, trajo a colación la providencia CSJ SL467-2019, que estableció que las actividades excepcionales y temporales previstas en el artículo 77 de la Ley 50 de 1990 pueden o no ser del giro habitual de los negocios de la usuaria y concluyó que no había encubrimiento laboral en este caso, pues «el hecho de que hayan sido actividades propias del giro habitual de los negocios del Fondo Nacional del Ahorro no implica per se, que sean trabajadores oficiales de dicha entidad en violación del artículo 77 de la Ley 50 de 1990».

Además, a juicio del ad quem, sí existió una causal para contratar con Optimizar, pues el FNA estaba en un proceso de expansión de nuevos productos, conforme al Plan Nacional de Desarrollo, lo que implicó un aumento de producción. En ese orden, encontró que tal motivación hizo parte de los contratos interadministrativos bajo examen. Así las cosas, probada la vinculación de los accionantes a la EST demandada, mediante contratos de trabajo, Radicación n.º 89483 SCLAJPT-10 V.00 11 consideró el juez de apelaciones —al contrario de lo señalado en primera instancia— que aquellos actuaron como trabajadores en misión y que el FNA fue la empresa usuaria.

De esa forma, dedujo que la contratación se enmarcó en el artículo 77 de la Ley 50 de 1990. Añadió que los usuarios solo pueden contratar con empresas de servicios temporales por un término de seis meses, prorrogables hasta por un año, término máximo que, según advirtió, no se superó respecto de ninguno de los demandantes. Como corolario de lo anterior, estableció el juez plural que Optimizar fungió como verdadera empleadora de los actores, razón que estimó suficiente para revocar las condenas de primera instancia impuestas al Fondo Nacional del Ahorro.

Respecto de la solidaridad entre las demandadas, advirtió que no era viable declararla, pues esta Corte, en la providencia CSJ SL16350-2014, señaló que al usuario le corresponde ejercer la potestad de subordinación frente a los trabajadores en misión, a quienes puede exigirles el cumplimiento de órdenes en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, aclarando que esa facultad solo la ejercita en virtud de la delegación por representación de la EST, de la cual depende exclusivamente el personal enviado.

En consonancia con ese criterio, dado que la vinculación de los trabajadores se dio con la EST, expuso que el Fondo no estaba llamado a responder solidariamente por las acreencias laborales que la empleadora dejó de pagarles oportunamente a aquellos. Agregó que, por el mismo motivo, mantendría la absolución a Liberty Seguros SA, quien fue Radicación n.º 89483 SCLAJPT-10 V.00 12 llamada en garantía debido a las potenciales condenas que afectaran al FNA, en particular, por la indemnización moratoria, que no cobijaba a esta última entidad.

Con respecto a Optimizar, edificada la existencia de los contratos de trabajo, señaló que estos fueron terminados en septiembre de 2015 y que, conforme se acreditó en el proceso, únicamente hasta el año 2017 les cancelaron las liquidaciones a los laborantes. De allí que, en lo que respecta el artículo 65 del CST, el ad quem manifestó que la indemnización moratoria no procedía de manera automática, dado que era preciso analizar la buena o mala fe del empleador.

Sobre este aspecto encontró que, en reiteradas ocasiones, Optimizar informó sobre el proceso de reorganización en que se encontraba y, posteriormente, en el trámite de liquidación, conforme a lo cual esa empresa adujo que se encontraba imposibilitada para pagar las acreencias adeudadas a los demandantes. Conforme a lo manifestado, el Tribunal señaló que, según el certificado de existencia y representación legal de Optimizar, el proceso de reorganización fue admitido el 15 de febrero de 2016, por lo tanto, entre el 30 de septiembre de 2015 y el 15 de febrero de 2016 no había una justificación para que no se les entregaran a los demandantes los dineros de sus liquidaciones finales, de manera que, por ello, era procedente imponerle la indemnización. Ahora bien, frente a la situación alegada como indicadora de un obrar de buena fe, recordó el fallador que Radicación n.º 89483 SCLAJPT-10 V.00 13 esta Corte ha dispuesto que la falta de liquidez no exime a la empresa del pago de la sanción moratoria, a lo que agregó que los trabajadores no tienen por qué sufrir el deterioro económico de las empresas.

En ese sentido, recordó la decisión CSJ SL16884-2016. Con base en ello, confirmó la condena por indemnización moratoria, dado que encontró que la actuación de Optimizar estaba enmarcada en la ausencia de buena fe, por no proceder con sus obligaciones legales en el momento de la finalización del vínculo laboral. Ahora, como el juez de apelaciones determinó que el empleador era la EST, indicó que la moratoria se debía calcular con base en el artículo 65 del CST, teniendo en cuenta que se demandó dentro de los dos años siguientes al fenecimiento de la relación laboral, de manera que su monto correspondía a un día de salario por cada día de mora, entre la fecha de terminación y aquella en que se solucionaron las prestaciones sociales establecidas en primera instancia, vale decir, el 17 de octubre de 2017, fecha en que no fue objeto del recurso vertical.

Con esa información, sobre Félix José Valera Ibáñez, halló prueba de que fue desvinculado el 24 de septiembre de 2015 y que devengaba, para entonces, un salario de $10.900.000, por lo que le correspondía percibir un día de salario por cada día de retraso, entre el 25 de septiembre de 2015 y el 24 de septiembre de 2017, para un total de $261.600.000, a más de los intereses moratorios a la tasa más alta certificada por la Superintendencia Financiera desde el 25 de septiembre de 2017 hasta el 17 de octubre del Radicación n.º 89483 SCLAJPT-10 V.00 14 mismo año. El anterior monto, explicó, se debió a que la condena decretada por el a quo, bajo el argumento de que los accionantes eran trabajadores oficiales, debía ser revocada; por el contrario, al ser operarios particulares, correspondía aplicar el artículo 65 del CST.

A continuación, destacó que no había lugar a modificar el extremo final de la liquidación realizada por el a quo, pues aunque se admitió el proceso de reorganización, conforme al certificado de existencia y representación legal de Optimizar, afirmó que de esa anotación no se podía presumir la existencia de una orden emitida por el juez del concurso referida a la suspensión de pagos, toda vez que, conforme a los numerales 6 y 11 del artículo 19 de la Ley 1116 del 2006, lo que se estipula es que no es posible pagar las obligaciones sin autorización de dicho funcionario y, comoquiera que no se allegó la providencia de este, no se podía advertir si con el trámite de reorganización se impidió el desembolso de sus deudas.

Tampoco aceptó ese efecto, so pretexto de que la parte pasiva evidenció dicha situación en otros procesos. Por último, en cuanto a la apelación de Confianza, memoró que esta fue vinculada como litisconsorte necesaria, no obstante, al contestar la demanda, se opuso a su convocatoria a la litis, al considerar que no se cumplían los requisitos del artículo 61 del CGP.

De esta norma extrajo que, en efecto, tal y como lo alegó Confianza, sin su intervención se podía resolver el litigio, pues la obligada principal era Optimizar Servicios Temporales SA (en liquidación judicial), que era quien tenía el deber de verificar el llamamiento en Radicación n.º 89483 SCLAJPT-10 V.00 15 garantía, o, en últimas, podía solicitarlo la parte actora en virtud del artículo 18 del Decreto 4369 de 2006 que consagra la posibilidad de que la póliza de garantía se haga efectiva a solicitud de los trabajadores en misión, cuando la EST esté en situación de iliquidez, la cual se presume sin necesidad de estudios económicos.

De esa suerte, como Confianza no se vinculó de manera adecuada a la litis, el juez plural revocó las condenas proferidas en su contra. No obstante, aclaró que los demandantes y Optimizar quedaban en libertad para ejecutar las acciones administrativas o judiciales que considerasen pertinentes en contra de la mencionada aseguradora. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Félix José Valera Ibáñez, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia fustigada, para que, en sede de instancia, confirme la del primer juzgador, «que declaró como verdadero empleador al Fondo Nacional del Ahorro y en consecuencia se condene tanto a esta (sic) como a la Aseguradora Fianzas – Confianza S.A. (sic)» al pago de la indemnización moratoria por el impago de los «derechos laborales a la terminación del contrato, condenando en costas».

Radicación n.º 89483 SCLAJPT-10 V.00 16 En subsidio, solicita: […] se case parcialmente la sentencia impugnada respecto del cago (sic) segundo, para que una vez convertida en sede de instancia se confirme la decisión del Juez de primer grado, que declaró como verdadero empleador al Fondo Nacional del Ahorro y en consecuencia se condene al pago de la indemnización moratoria por el no pago de los derechos laborales a la terminación del contrato […].

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, a los que se oponen Liberty Seguros SA y el Fondo Nacional del Ahorro. VI. CARGO PRIMERO Acusa a la sentencia impugnada de violar, por la vía directa, en la modalidad de infracción directa, los artículos 61 del CGP, 3 del Decreto 1707 de 1991, 83 de la Ley 50 de 1990, 3 del Decreto 797 de 1949 y 65 del CST.

Para desarrollar el embate alega que, si bien el Tribunal hizo una hermenéutica acertada del artículo 61 del CGP, la aplicación de la norma al caso concreto fue equívoca, por dejar de lado los medios de prueba y los hechos, con lo que «se revela (sic) ante la misma decidiendo revocar la condena con el simple argumento que esta no es la figura para integrar a dicha aseguradora».

Para explicar el yerro del juzgador, considera que la figura del litisconsorcio necesario se acomoda a lo ocurrido en el proceso, puesto que el Ministerio del Trabajo, mediante la Resolución 3863 de 2016, «había declarado el siniestro y la Radicación n.º 89483 SCLAJPT-10 V.00 17 obligación de pago de todos los derechos laborales a cargo de la Aseguradora Confianza», lo que incluye los que se discutieron en las instancias, en particular la indemnización moratoria por el no pago de salarios y prestaciones.

Por ende, no había certeza, antes del fallo, sobre su prosperidad, lo que originó la necesidad de participación de la aseguradora y de los demás demandados. Acerca de la necesidad de integrar el litisconsorcio, expone que este garantiza la uniformidad de la decisión, que surge del hecho de que, al momento de confirmar la indemnización moratoria, es la aseguradora Confianza la que debe responder por la condena, gracias a la resolución ya mencionada, al artículo 83 de la Ley 50 de 1990 y al 3 del Decreto 1707 de 1991.

Reitera que la resolución del Ministerio de Trabajo anteriormente mencionada genera la relación jurídico sustancial en este asunto, pues al declarar el siniestro, hace a la aseguradora responsable del pago de la indemnización moratoria, que fue declarada en ambas instancias. Previene que el Tribunal tampoco tuvo en cuenta que la actuación de cualquiera de los litisconsortes —como podía ser la disposición de derechos a través de la conciliación o la confesión sobre un actuar de mala fe o la prueba de la buena fe—, habría beneficiado o perjudicado a la empresa aseguradora, en el sentido de obligarla o no a pagar lo que resultare en cada caso.

Lo anterior, porque las demandadas iniciales, en caso de que se generara una obligación, «habrían Radicación n.º 89483 SCLAJPT-10 V.00 18 conminado a la aseguradora a tener que pagar dicho derecho», por virtud de la Resolución 3863 de 2016. Por último, explica que el Tribunal tuvo por probado el deber de la aseguradora de pagarle sus derechos laborales, pero, «en un acto de rebeldía, decide inaplicar la norma y absolverla», porque consideró que la vinculación de esta entidad debió darse a través del llamamiento en garantía. VII.

RÉPLICA Liberty Seguros SA, en su oposición, destaca que el recurso no presenta ningún reproche en cuanto a la absolución de esta aseguradora, ni en relación con la absolución del FNA en cuanto a la solidaridad en el pago de acreencias laborales, de manera que no se debate la cobertura de las pólizas otorgadas por esa llamada en garantía. Pese a ello, señala errores en el primer cargo respecto de la técnica del recurso, como el que consiste en formularlo por la vía directa, pero con alusión al «desapego absoluto de los medios de prueba», los que no se permiten en ese tipo de ataques relacionados con los hechos y sus elementos demostrativos.

También reporta que el censor cita una norma inexistente en el ordenamiento jurídico colombiano: el supuesto artículo 3.º del Decreto 797 de 1949, lo que hace que su planteamiento sea confuso y sus demás citaciones normativas, dudosas. En cuanto al fondo del asunto, explica que Confianza logró probar en el proceso el agotamiento del valor asegurado por la póliza objeto de su vinculación, lo que impediría emitir condena en su contra.

Radicación n.º 89483 SCLAJPT-10 V.00 19 En punto de la réplica del FNA al cargo primero, en esta, resalta que el ataque se basó en que el artículo 61 del CGP fue aplicado sin apego a las pruebas del proceso, lo que encuentra improcedente, porque el ad quem aplicó la norma de manera correcta. También remarca la inexistencia del artículo 3.º del Decreto 797 de 1949.

VIII. CONSIDERACIONES El Tribunal aplicó el artículo 61 del CGP, que regula la figura del litisconsorcio necesario, en particular, en cuanto observó que el conflicto se podía resolver sin la participación de la aseguradora Confianza, dado que la obligada principal era Optimizar, entidad que estaba facultada para acudir al llamamiento en garantía de aquella.

También estimó que la vinculación pudo provenir de la parte activa, al tenor del artículo 18 del Decreto 4369 de 2006, sobre la activación de la póliza de garantía que ampara a los trabajadores en misión, cuando la EST se muestre ilíquida. La censura radica su inconformidad en que el Tribunal infringió directamente el artículo 61 del CGP cuando pasó por alto que el litisconsorcio necesario que se decretó en primera instancia era la figura ideal para que Confianza se hiciera cargo de la condena por indemnización moratoria dispuesta en contra de la entidad que resultara gravada con esa sanción. Puesto el debate en esos términos, considera la Corte que la razón no acompaña al casacionista, ya que su cargo Radicación n.º 89483 SCLAJPT-10 V.00 20 incurre en error de técnica evidente cuando acusa la infracción directa del artículo 61 del CGP, dado que este contiene una norma procesal, en concreto, la que regula el litisconsorcio necesario y la integración del contradictorio, figuras que tienen que ver con la participación de diferentes sujetos que, eventualmente, llegan a ser parte de un proceso.

De esa manera, la norma que se señala en el ataque, y que constituye su base argumentativa, no es de orden sustantivo, pues no crea, modifica ni extingue situaciones jurídicas (CSJ SL1803-2022), luego, es claro que no tiene relación con el derecho a la indemnización moratoria que se reclama. Con ello, el casacionista obvió desarrollar su ataque respecto de la transgresión de un «precepto legal sustantivo, de orden nacional», como lo ordena el literal a) del numeral quinto del artículo 90 del CPTSS.

Por otra parte, al acusar una norma procesal sin acudir a la modalidad de violación medio, el impugnante se aparta del parámetro fijado en la jurisprudencia de esta corporación (CSJ SL1861-2022), pues, por regla general, las normas susceptibles de análisis a través del recurso extraordinario son las de naturaleza sustantiva, según se ha dicho.

No puede perderse de vista que, respecto de las reglas de contenido procesal, si se quiere involucrarlas en sede casacional, debe decirse cómo se violaron, por lo general acudiendo a la vía directa, empero, luego es indispensable que se argumente acerca de la forma en que esa vulneración afectó a otras normas, que sí tengan la condición sustancial ya indicada.

Sin embargo, ni la enunciación de la proposición Radicación n.º 89483 SCLAJPT-10 V.00 21 jurídica ni el despliegue argumentativo subsiguiente hacen esa concatenación con las otras normas indicadas, de manera que el cargo cae en un vacío que la Corte no puede superar, dado el carácter rogado del recurso extraordinario. Aún si se obviara la naturaleza procesal de la norma acusada, que es la que lleva el mayor peso del embate, resulta que también es errónea la forma en que se expuso una supuesta infracción directa del artículo 61 del CGP, pues luego de anunciar ese submotivo, el casacionista reconoce que el Tribunal le dio una adecuada hermenéutica a la disposición en comento, lo que solo puede ocurrir cuando ese sentenciador interpreta el precepto en cuestión y, por ende, lo aplica, ejercicio que es contrario a la modalidad de ataque elegida por el censor.

Recuérdese que, sobre la infracción directa, la Corte ha dicho: «Tal submotivo de violación consiste en la inaplicación de la norma que regula la controversia, bien sea por ignorancia o por rebeldía del sentenciador» (CSJ SL1350-2022). Por lo expuesto, no hubo desobediencia frente a una norma que el Tribunal sí tuvo en cuenta en su providencia, a pesar de que no le dio los efectos que convenían a la censura.

A más de lo dicho, para sustentar su arremetida, el censor plantea que el litisconsorcio declarado respecto de Confianza era la única forma de hacer valer lo ordenado en la Resolución 3863 de 2018, emitida por el Ministerio del Trabajo, pero resulta que la acusación sobre la inobservancia de este acto administrativo se dirige a contrastar sus Radicación n.º 89483 SCLAJPT-10 V.00 22 mandatos frente a los actos y omisiones de las demandadas y no a criticar los desenlaces expuestos en la sentencia gravada, de manera que su presentación no tiene la entidad para quebrar la sentencia confutada.

No sobra advertir que el contenido de esa norma no podría analizarse por esta corporación como medio de convicción porque el cargo transita la vía directa, que es ajena a toda discusión probatoria. A la vez, tampoco puede dársele a ese acto administrativo particular el tratamiento de norma sustantiva de alcance nacional, como lo enseñó la Corte en la providencia CSJ SL, 20 mar. 2013, rad. 40252: […] la violación de la ley en la casación del trabajo se pregona de las normas sustantivas laborales o de la seguridad social, ‘del orden nacional’, es decir, las expedidas por el órgano legislativo, creador por antonomasia de éstas, o las que no siendo expedidas por éste tuvieren la misma fuerza de aquéllas, y por supuesto que no lo son las contenidas en resoluciones o manuales del empleador […]. [Subraya la Sala] Ahora bien, acerca de las restantes normas enunciadas en el cargo, a pesar de que sí son sustantivas, es claro que no quedaron debidamente concatenadas en la acusación, pues el artículo 3 del Decreto 1707 de 1991 y el 83 de la Ley 50 de 1990 —que constituirían la base jurídica de la resolución ministerial ya mencionada— solo se mencionaron para justificar la hipótesis, ajena a las consideraciones del juzgador de la alzada, acerca de que la aseguradora convocada como litisconsorte debía responder por la indemnización moratoria, cuando aquellas disposiciones lo que regulan es la forma en que las EST deben asegurar el cumplimiento de sus obligaciones como empleadoras, punto que no fue objeto del pronunciamiento.

Radicación n.º 89483 SCLAJPT-10 V.00 23 También es cierto, como lo apuntan los opositores, que no existe el artículo 3 del Decreto 797 de 1949, pero, en todo caso, si se entendiera que se quiso hacer referencia al apartado primero de dicho reglamento, que es el que contiene una regulación sobre el pago de los salarios, prestaciones e indemnizaciones que se adeuden a los trabajadores del Estado, debe concluirse que la norma no es aplicable al caso, pues lo que encontró el juez de apelaciones, y que no se discute en este embate, es que el hoy recurrente obró como trabajador en misión de una empresa particular, por lo que esa disposición no cobija su actual interés procesal.

En cuanto al artículo 65 del CST, el Tribunal no lo violó, y menos por infracción directa, pues le impuso sus efectos al empleador incumplido, de modo que no se generó ningún efecto contrario al interés de la parte recurrente. Además, el hecho de que la aseguradora Confianza no fue objeto de condena, no evita los efectos del fallo, tal y como fue proferido.

Como anotación final, a pesar de que el Tribunal consideró que la aseguradora no fue bien vinculada al proceso, en todo caso, aclaró que los promotores de la litis y Optimizar quedaban en libertad para desarrollar las «acciones administrativas o judiciales […] pertinentes en contra de la mencionada aseguradora», lo que significa que es posible acceder a las garantías que esta última comprometió a través de las pólizas que suscribió, en los términos y condiciones acordados en esos contratos.

Radicación n.º 89483 SCLAJPT-10 V.00 24 Según lo expuesto, el embate no da lugar a la casación del fallo que puso fin a las instancias. IX. CARGO SEGUNDO Acusa a la sentencia de violar la ley sustancial por la vía indirecta «en la modalidad de interpretación errónea de la Ley 50 de 1990 artículos 71 y 77, el Decreto 1083 DE (sic) 2015 artículos 2.2.30.2.2. y 2.2.30.2.3., el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia y el artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo».

Como errores de hecho que habría cometido el Tribunal, enuncia: 1. No dar por demostrado, estándolo, que la contratación efectuada por el [FNA] viola los preceptos aplicables para la contratación de los servicios temporales. 2. Dar por demostrado, sin estarlo, que la contratación efectuada por el [FNA] no atentó contra la figura de los servicios temporales 3.

No dar por demostrado, estándolo, que el verdadero empleador de los accionantes es el Fondo Nacional Del Ahorro. 4. No dar por demostrado, estándolo, que el objeto contractual de los contratos comerciales entre el [FNA y Optimizar] corresponden a razones permanentes y propias de esta sociedad. 5. No dar por demostrado, estándolo, que el señor Félix José Valera Ibáñez superó los límites temporales establecidos para los trabajadores en misión. 6.

No dar por demostrado, estándolo, que Optimizar Servicios Temporales SA fungió como una simple intermediaria 7. Dar por demostrado, sin estarlo, que el señor Félix José Valera Ibáñez era trabajador de Optimizar […] Radicación n.º 89483 SCLAJPT-10 V.00 25 8. Dar por demostrado, sin estarlo, que el crecimiento y expansión del Fondo Nacional Del Ahorro no son razones de carácter temporal.

A renglón seguido, anuncia que los yerros fácticos tuvieron origen en la «contemplación equivocada» de: «1) Los hechos de la contestación de la demanda [y] 2) Los contratos 275 DE 2014 y 175 de 2015 suscritos entre el FNA y Optimizar Servicios Temporales». Sobre el memorial de respuesta a la demanda del FNA, afirma que el Tribunal no lo valoró, y que, de hacerlo, habría encontrado que, en ese documento, el ente público reconoció que vinculó trabajadores en misión con el fin de cumplir funciones permanentes, que no tenían que ver con situaciones extraordinarias o excepcionales.

Entre las circunstancias de continuidad, menciona la alusión al plan nacional de desarrollo del gobierno de turno, las necesidades de crecimiento y expansión de esa entidad relacionadas con la colocación de productos y la imposibilidad de ampliación de la planta de personal propia, que requería autorización, según el artículo 115 de la Ley 489 de 1998.

De ese modo, establece que el juez plural violó los artículos 71 y 77 de la Ley 50 de 1990 y pasó por alto que el FNA quebrantó los preceptos aplicables a la contratación por servicios temporales, por lo que tampoco concluyó que Optimizar Servicios Temporales fue solo una intermediaria. En el mismo sentido, estima que esa omisión valorativa atentó contra los artículos del Decreto 1083 de 2015 y de la Constitución Política mencionados en la proposición jurídica, Radicación n.º 89483 SCLAJPT-10 V.00 26 por no haber dado por demostrado que el verdadero empleador fue el FNA.

Enseguida, alude a los dos contratos suscritos entre las codemandadas. De ellos dice que el Tribunal los contempló de manera equivocada, pues la intención que allí se demuestra no se ajusta o acomoda a lo considerado en los artículos 71 y 77 de la Ley 50 de 1990. Continúa con una transcripción que contiene una definición del plan nacional de desarrollo, que atribuye al Departamento Nacional de Planeación (sin más datos) y, sobre este, agrega que no es «una situación extraordinaria o inesperada» que ponga al FNA en la necesidad de llamar trabajadores en misión, cuando hay un procedimiento para ampliar la planta de personal directa (Ley 489 de 1998), de donde expone que el plan debe entenderse como un programa en el que se individualiza el modo y los recursos precisos para llevarlo a cabo.

Exterioriza que las razones para vincular trabajadores en misión al FNA, según los contratos 275 de 2014 y 175 de 2015 correspondían al ofrecimiento de «productos TACS, créditos para constructores, o la participación en nuevas estrategias para la venta de créditos educativos», pero que él logró demostrar que sus funciones como asesor de presidencia no guardaban relación con tales necesidades.

Además, afirma que el incremento de la producción no justifica traer ese tipo de operarios, ya que se distorsiona y restringe el mandato según el cual, el incremento de producción debe estar determinado por circunstancias excepcionales, tales como trabajos ocasionales, reemplazos Radicación n.º 89483 SCLAJPT-10 V.00 27 de personal ausente o incrementos especiales de producción, como se decantó en la sentencia CSJ SL3520-2018.

Finalmente, opina que el juzgador de segunda instancia debió dar por establecido que el crecimiento y la expansión del FNA no son razones de carácter temporal, de manera que no hubo un incremento estrictamente excepcional de producción que permitiera la provisión de personal en misión. Además, bajo esa perspectiva, la conclusión que debía alcanzar el ad quem consistía en dar la condición de empleador al FNA y no a Optimizar.

X. RÉPLICA Liberty Seguros SA manifiesta, primordialmente, que el recurrente comete errores de técnica que impiden el estudio de fondo del cargo, con base en que la modalidad de interpretación errónea no es pertinente en la vía indirecta, que corresponde a asuntos estrictamente probatorios. Luego de citar jurisprudencia de esta Corte, con respecto a las vías de casación, señala, también, que el ataque contra la sentencia del Tribunal es incompatible con la modalidad invocada, por plantear seis normas del ordenamiento jurídico, sin desarrollar la interpretación errónea que se planteó en el cargo, pues no se dijo qué entendimiento les dio el Tribunal.

Finalmente, en su contraargumento de fondo a lo alegado por el casacionista, advierte que, en la ejecución de Radicación n.º 89483 SCLAJPT-10 V.00 28 los contratos suscritos entre el FNA y Optimizar Servicios Temporales SA, teniendo en cuenta los fines planteados por el Plan Nacional de Desarrollo, no se superó nunca el término inicial permitido para contratar, que es de 6 meses, prorrogables por 6 meses más, lo que significa que la contratación con el recurrente se enmarcó dentro de los lineamientos que establece la ley para trabajadores en misión. En un aspecto que llama «subsidiario», recuerda que el Tribunal no dedujo ninguna conclusión contraria a Liberty Seguros SA.

Empero, avisa que, si la Corte decidiera casar la sentencia, debería tener en cuenta que las pólizas de esta aseguradora no cubren el evento de que el FNA sea considerado empleador, en tanto que el siniestro que asumió fue el de amparar salarios y prestaciones sociales adeudadas por el contratista Optimizar, siempre que se presentara solidaridad patronal del artículo 34 del CST, lo que no se planteó en el fallo confutado.

Sobre el mismo embate, el Fondo Nacional del Ahorro dice que se plantea por la vía indirecta y por interpretación errónea, lo que implica un contrasentido que esta corporación ya ha dicho que es inapropiada. De ese modo, insinúa que la demanda de casación debió ser estrictamente canalizada por la senda jurídica, sin la proposición de pruebas.

Para finalizar con las razones de técnica, aclara que el iniciador de la litis señaló unas normas, pero no describió la interpretación que el Tribunal les asignó, de manera que Radicación n.º 89483 SCLAJPT-10 V.00 29 el cargo no cumple las exigencias de la ley sobre este tipo de embates. Sobre las pruebas denunciadas, dice que los contratos que pactó con Optimizar fueron legalmente suscritos y que su contenido indica que no se desfiguró la intermediación laboral consagrada en la Ley 50 de 1990 y que el FNA cuenta con una limitada planta de personal, que obliga a acudir a la figura del trabajo en misión. Invoca que las fluctuaciones en la demanda de los servicios que ofrece, hacen necesaria esa forma de cumplir con sus cometidos.

XI. CONSIDERACIONES De entrada, se advierte que la modalidad elegida para desarrollar el segundo cargo no corresponde a la vía invocada, que es la indirecta. Se dice lo anterior porque así lo plantearon las opositoras y ese es el criterio que ha sostenido la Corte, esto es, que la interpretación errónea de la ley es un submotivo exclusivo de la vía directa, pues el ejercicio hermenéutico que recae sobre postulados jurídicos es ajeno al debate probatorio.

En ese sentido, véase la enseñanza de la providencia CSJ SL5436-2021: […] como es sabido, esta modalidad de violación de la ley sustancial es propia de la vía jurídica, dado que se presenta cuando el juzgador aplica la norma que en verdad regula el asunto, pero le da un entendimiento equivocado que no corresponde a su verdadera exégesis, con total prescindencia de la cuestión fáctica que regula.

Por ende, se ha considerado que la interpretación equivocada de la ley solo puede ser planteada por la vía de puro derecho. Así, en decisión CSJ SL 8 may. 2013, rad. 45799 se indicó: Radicación n.º 89483 SCLAJPT-10 V.00 30 En el primer cargo el recurrente denuncia que el tribunal violó la ley por vía indirecta en la modalidad de “apreciación errónea” del artículo 216 del C.S.T., concepto de vulneración no consagrado en el artículo 87 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

Sin embargo, de entenderse que el recurrente hace referencia a la interpretación errónea, debe decirse que esta modalidad es exclusiva de la vía directa, al paso que el denominado en casación laboral error fáctico, está reservado a la vía de los hechos, es decir, la indirecta. Por lo tanto, si la interpretación errónea es propia de la vía directa, sendero que requiere plena conformidad con la valoración probatoria realizada por el sentenciador, no es viable sustentar el primero de los cargos en supuestos yerros de hecho, que, se itera, pertenecen a la órbita de la vía indirecta y exige un análisis probatorio.

A pesar de que ese error ha impedido el estudio de fondo del cargo en otros casos, en esta ocasión se avanzará en ese análisis, dado que las argumentaciones del recurrente son asimilables a las propias de la vía fáctica, siempre que se asuma la modalidad de aplicación indebida, luego, con esa interpretación del recurso, es posible apreciar los medios probatorios hábiles en casación que fueron anunciados.

A propósito del planteamiento de esos medios de convicción, se debe tener en cuenta que esta corporación ha admitido que la demanda inicial y su contestación son fuentes potenciales del error fáctico, según se explica en la sentencia CSJ SL2286-2022: Igualmente, la jurisprudencia de esta Sala ha expresado que la valoración de las piezas procesales puede, eventualmente, generar un error de hecho con el carácter de manifiesto.

En sentencia CSJ SL 8616, 5 ag. 1996, reiterada, entre otras, en las decisiones CSJ SL 22386, 21 jul. 2004 y CSJ SL2052-2014, dijo: La demanda inicial del juicio puede ser acusada en la casación laboral como pieza procesal y no solo en cuanto contenga confesión judicial. La demanda es medio escrito, que representa la voluntad de quien pone en actividad la jurisdicción. También Radicación n.º 89483 SCLAJPT-10 V.00 31 es acto del proceso, desde luego el primero, y en tal condición es susceptible de generar en la casación laboral el error manifiesto de hecho, pues si la voluntad del actor es desconocida o tergiversada ostensiblemente, el dicho error puede conducir a la violación de la ley sustancial, como que el sentenciador puede producir un fallo sobre lo que no se ha pedido (por yerro en la apreciación del petitum o de los hechos, o por su desconocimiento) o desatendiendo los fundamentos fácticos de lo pedido, bien en perjuicio del propio demandante o de la parte demandada.

Varias han sido las decisiones de esta Sala sobre esa tesis, como también las que se han adoptado reconociendo la capacidad de generar error de hecho a otras actuaciones escritas del juicio laboral, como la contestación de la demanda, el escrito sustentatorio de la apelación, el desistimiento parcial, etc. Para que se configure el error de hecho, no basta cualquier hipotética equivocación del Tribunal para que pueda dar al traste o quebrantar su decisión, sino aquella que revista la entidad de palmaria, que surja a primera vista, por ser notoria, protuberante y manifiesta; características que no son, en voces de la decisión CSJ SL 12679, 20 en. 2000: «creación o invento jurisprudencial sino un nítido mandato legal inexcusable que exige que el recurrente demuestre el yerro de “modo manifiesto”.

Así lo determina claramente el artículo 60 del decreto 528 de 1964». En ese orden, de cara a la acusación que recae sobre la gestión del ad quem ante la contestación de la demanda del FNA, existe contradicción en el ataque, pues inicialmente se acusa su «contemplación equivocada», pero luego se dice que el Tribunal no valoró su contenido, lo que deviene absurdo, pues no pueden haber ocurrido ambas cosas respecto de la misma pieza procesal.

A pesar de ese dislate, que constituye un obstáculo de orden lógico para definir cómo se cometió el error fáctico, se tendrá en cuenta que la disertación del censor se centra en la segunda opción, y en verdad que el Tribunal no aludió a esa prueba, de manera que se admite que el cargo acusa la no valoración de aquel documento. Así pues, lo que el casacionista dice que el Tribunal no vio en la contestación de la demanda del FNA es que esa Radicación n.º 89483 SCLAJPT-10 V.00 32 entidad reconoció «que las razones para traer trabajadores en misión a sus actividades propias, se producen por razones (sic) que nada tienen que ver con situaciones extraordinarias o excepcionales», sino que se trataba de unas funciones con carácter permanente.

A continuación, dice que ese sentenciador pasó por alto que el plan nacional de desarrollo del gobierno de turno «tiene una vocación de permanente» y que su querer se orientaba a la expansión de la entidad, además afirma que la reducida planta de personal, aunada a la necesidad de cumplir la actividad comercial, indican las verdaderas razones de esa contratación. Pues bien, revisada la contestación de la demanda emitida por el Fondo, no se encuentra en ella ninguna explicación acerca de las razones que le asistieron para contratar a una empresa de servicios temporales.

Al responder los hechos de la demanda planteados por el ahora recurrente (f.os 213 a 223), lo que se responde es que Félix José Valera Ibáñez nunca fue trabajador directo del FNA, y que, según su propio relato, lo fue de Optimizar; es más, el ente público niega la presencia de aquel como trabajador en misión, pues el relato fáctico indica que él se vinculó a través de un contrato por obra o labor con dicha EST, a lo que la entidad replica que este nexo desdibujaría cualquier condición de responsable solidaria de las obligaciones que pudieran corresponderle a Optimizar y, a pesar de que sí reconoce que acudió a la contratación para servirse de trabajadores en misión, se itera, nunca explica las razones para adoptar esa medida.

Radicación n.º 89483 SCLAJPT-10 V.00 33 Vistos esos elementos, todo el análisis que extrae el recurrente implica que el eventual error, si existiera, no es evidente, pues para develarlo no basta la pieza procesal en examen, sino que se requiere de varias operaciones de análisis probatorio, como la comparación de esa contestación con otros elementos, que incluso no son de orden fáctico, como el contenido del plan nacional de desarrollo, dado que la simple lectura de la contestación de la demanda propuesta por el FNA no arroja elementos sobre la motivación de su vinculación contractual con Optimizar.

En ese sentido, las supuestas verdaderas razones para ese tipo de tercerización —que por sí sola no es ilegal— no pudo haberlas encontrado la sala de instancia con la revisión de ese elemento del expediente y, por tanto, no cometió por esa vía ninguno de los errores fácticos indicados en el cargo. Por contera, si bien el FNA aceptó que hizo un contrato para recibir servicios de trabajadores en misión, ello no constituye confesión alguna, porque la contratación por medio de empresas de servicios temporales no está prohibida por el legislador, así que ese reconocimiento no le genera ningún efecto adverso a esa demandada, ni beneficia al recurrente.

De esa manera, no hay ningún error que se derive de la no valoración de esa pieza procesal, pues el Tribunal, al no mencionarla en su fallo, no obvió esa inexistente confesión, ni mucho menos podía tener por verdadero empleador a ese ente público, pues en dicho memorial nunca reconoció tal condición como propia. Radicación n.º 89483 SCLAJPT-10 V.00 34 En otro punto del embate, relativo a los contratos 275 de 2014 y 175 de 2015, suscritos entre el FNA y Optimizar, sobre ellos dice el recurrente que los contempló de manera equivocada el Tribunal, dado que allí se demuestra que la intención que plantean no se ajusta a los artículos 71 y 77 de la Ley 50 de 1990, en lo que respecta a las razones para tener trabajadores en misión al servicio del Fondo.

Para soportar ese argumento, explica que el plan nacional de desarrollo no puede entenderse como extraordinario o inesperado para el Fondo, y que esta entidad tiene un mecanismo legal para ampliar su planta de personal, cuyos recursos, precisamente, surgen de lo dispuesto en aquel documento gubernamental. Luego, expresa que las funciones contenidas en aquellos contratos, que se dan por mal valorados, no corresponden a los que demostró haber cumplido Valera Ibáñez como asesor de presidencia, los que no guardan relación con las necesidades plasmadas en el plan.

Sobre estos argumentos, la Corte debe decir que no atacan las razones expuestas por el Tribunal, sino que constituyen una valoración subjetiva de la parte afectada por el fallo en cuestión, con la que no se demuestra la comisión de los errores fácticos enumerados. Esos razonamientos, que intentan rebatir una valoración probatoria con otra de signo contrario, no son suficientes para obtener la casación del fallo confutado.

En ese sentido, la pacífica posición de la Corte se reitera en la providencia CSJ SL2262-2022: Radicación n.º 89483 SCLAJPT-10 V.00 35 […] importa a la Corte recordar que en virtud de lo dispuesto por el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social, en los juicios del trabajo los jueces gozan de libertad para apreciar las pruebas, por lo que si bien el artículo 60 ibidem les impone la obligación de analizar todas las allegadas en tiempo, están facultados para darle preferencia a cualquiera de ellas sin sujeción a tarifa legal alguna, salvo cuando la ley exija determinada solemnidad ad sustantiam actus, pues en tal caso «no se podrá admitir su prueba por otro medio», tal y como expresamente lo establece la primera de las citadas normas.

Al respecto, resulta pertinente traer a colación lo reiterado en las providencias CSJ SL2334-2021, CSJ SL 2894-2021 y CSJ SL3570-2021, afirmado inicialmente en la sentencia de 27 de abril de 1977, inédita, que fue ratificado por la Sala, entre otras, en sentencia CSJ SL, 05 nov. 1998, rad.11111: “El artículo 61 del Código de Procedimiento Laboral les concede a los falladores de instancia la potestad de apreciar libremente las pruebas aducidas al juicio, para formar su convencimiento acerca de los hechos debatidos con base en aquellas que los persuadan mejor sobre cuál es la verdad real y no simplemente formal que resulte del proceso.

Todo ello, claro está, sin dejar de lado los principios científicos relativos a la crítica de la prueba, las circunstancias relevantes del litigio y el examen de la conducta de las partes durante su desarrollo. “Pueden, pues, los jueces de las instancias al evaluar las pruebas fundar su decisión en lo que resulte de algunas de ellas en forma prevalente o excluyente de lo que surja de otras, sin que el simple hecho de esa escogencia permita predicar en contra de lo resuelto así la existencia de errores por falta de apreciación probatoria y, menos aún, con la vehemencia necesaria para que esos errores tengan eficacia en el recurso extraordinario de casación como fuente del quebranto indirecto que conduzca a dejar sin efecto la decisión que así estuviera viciada.

“La eficiencia de tales errores en la evaluación probatoria para que lleven a la necesidad jurídica de casar un fallo no depende pues simplemente de que se le haya concedido mayor fuerza de persuasión a unas pruebas con respecto de otras sino de que, aun de las mismas pruebas acogidas por el sentenciador o de otras que no tuvo en cuenta, surja con evidencia incontrastable que la verdad real del proceso es radicalmente distinta de la que creyó establecer dicho sentenciador, con extravío en su criterio acerca del verdadero e inequívoco contenido de las pruebas que evaluó o dejó de analizar por defectuosa persuasión que sea configurante de lo que la ley llama el error de hecho”.

Corresponde a los juzgadores de instancia la facultad de establecer el supuesto de hecho al que debe aplicarse la ley, y de allí que el mentado artículo 61 del Código Procesal Laboral les Radicación n.º 89483 SCLAJPT-10 V.00 36 haya otorgado la facultad de apreciar libremente las pruebas, lo que hace que resulte inmodificable la valoración probatoria del Tribunal mientras ella no lo lleve a decidir contra le evidencia de los hechos en la forma como fueron probados en el proceso.

Por eso, dada la presunción de acierto y legalidad que ampara la sentencia acusada, la Corte, en tanto actúa como tribunal de casación, tiene el deber legal de considerar que el juez de segunda instancia, a quien, se repite, compete la función de establecer el supuesto fáctico al que debe aplicar la norma legal, cumplió con esa función y, por tanto, acertó en la determinación de los hechos relevantes del pleito, por no haber desvirtuado el recurrente esa presunción. Así se ha dicho que el recurso de casación no es una tercera instancia en donde libremente puedan discutirse las pruebas del proceso y donde sea dable extenderse en consideraciones subjetivas sobre lo que éstas indican, pues el análisis de la Corte se limita a los medios de prueba calificados legalmente, y ello, siempre y cuando, de cuya observación por el juzgador de la alzada sea posible concluir un error manifiesto, protuberante u ostensible.

De ese modo, sólo en la medida en que se incurra por el juez de la segunda instancia en errores manifiestos de hecho que tengan trascendencia en su decisión es que resulta posible el quebrantamiento del fallo, yerro que, como lo asentara la Corte en sentencia CSJ SL, 11 feb. 1994, rad. 6043 es aquel que, […] se presenta, según el caso, cuando el sentenciador hace decir al medio probatorio algo que ostensiblemente no indica o le niega la evidencia que tiene, o cuando deja de apreciarlo, y por cualquiera de esos medios da por demostrado un hecho sin estarlo, o no lo da por demostrado estándolo, con incidencia de ese yerro en la ley sustancial que de ese modo resulta infringida”.

Con ese criterio de por medio, la Sala observa que los contratos de prestación de servicios plantean como objeto: «Prestación de servicios de suministro y administración de personal para satisfacer las necesidades de crecimiento y expansión del Fondo Nacional del Ahorro en armonía con el Plan Nacional de Desarrollo y Planeación Estratégica 2015- 2019» (f.os 176-177).

De la valoración que el Tribunal le dio a ese contenido no surge ninguna violación de la Ley 50 de 1990, en cuanto esta regula la contratación a través de Radicación n.º 89483 SCLAJPT-10 V.00 37 empresas de servicios temporales, pues tal motivación, que se convirtió en el objeto de los contratos, así como quedó plasmada, no es ajena a las labores que válidamente puede proporcionar la EST a través de sus trabajadores.

En efecto, dice el artículo 77 de esa norma:

ARTICULO 77. Los usuarios de las empresas de servicios temporales sólo podrán contratar con éstas en los siguientes casos: 1. Cuando se trate de la labores ocasionales, accidentales o transitorias a que se refiere el artículo 6o. del Código Sustantivo del Trabajo. 2. Cuando se requiere reemplazar personal en vacaciones, en uso de licencia, en incapacidad por enfermedad o maternidad. 3.

Para atender incrementos en la producción, el transporte, las ventas de productos o mercancías, los períodos estacionales de cosechas y en la prestación de servicios, por un término de seis (6) meses prorrogable hasta por seis (6) mes más. En este caso, según el ad quem, existía una causa legal para la contratación, que fue exteriorizada en esos contratos de prestación de servicios.

El juez colegiado la explicó así: «el proceso de expansión que estaba realizando el Fondo Nacional del Ahorro, en los nuevos productos de implementación del Plan Nacional de Desarrollo, necesitando aumento de producción para la realización del mismo». Ello correspondería a un incremento en ventas de productos financieros novedosos, de manera que esa expansión en el portafolio de servicios del Fondo podría ser contratada a través de ese mecanismo, lógicamente, mientras no superara el término temporal establecido. https://www.icbf.gov.co/cargues/avance/docs/codigo_sustantivo_trabajo.htm#6 Radicación n.º 89483 SCLAJPT-10 V.00 38 A propósito de esa conclusión probatoria, debe decir la Sala que no luce descabellada, pues el solo contenido del objeto contractual arriba transcrito no demuestra que los nuevos productos que debía comercializar el FNA, a raíz del aludido plan nacional de desarrollo, fueran a convertirse en una actividad permanentemente prestada con trabajadores en misión. Para mayor certeza de la plausibilidad del examen del Tribunal, se observa que la posibilidad de que esas necesidades se hicieran permanentes, en la práctica, no se presentó, porque, en el caso del trabajador en misión Valera Ibáñez, su contratación no superó el término legalmente establecido, dado que él mismo manifestó en su demanda que su contrato solo se extendió entre el 1 de diciembre de 2014 y el 24 de septiembre de 2015, esto es, durante menos de dos periodos semestrales, lo que está dentro del límite permitido por el artículo 77 de la Ley 50 de 1990.

Por otra parte, el recurrente dice que presentó pruebas que demuestran que sus funciones eran diferentes de las expuestas en los contratos pactados entre el FNA y Optimizar, sin embargo, no señala cuáles son esas labores ni cómo su no observación pudo generar los errores de hecho que denunció. De esa manera la Corte no puede establecer si las labores del censor son de las que autoriza la Ley 50 de 1990 para contratar personal en misión y menos se puede establecer ninguno de los errores de hecho planteados, pues el solo texto de los contratos de 2014 y 2015 no denota ninguno de ellos.

Radicación n.º 89483 SCLAJPT-10 V.00 39 Además, ese argumento sobre la diferencia entre las funciones desplegadas por el recurrente y las especificadas en los contratos de servicios pactados entre las demandadas no fue vertido en las instancias, luego, corresponde al planteamiento de temas o hechos no debatidos en aquellas, lo que significa que cae en la figura del medio nuevo, que la Sala reprocha en su jurisprudencia, como se ve en la sentencia CSJ SL1906-2022: Ello significa que el medio nuevo es inaceptable a través del recurso extraordinario, tal como se expresó en la providencia CSJ SL, 16 mar. 2010, rad. 36922, reiterada en la CSJ SL5179-2019 y en CSJ SL4035-2021, en la que se dijo: Sobre el medio nuevo en casación laboral, cabe rememorar lo dicho por esta Sala en sentencia CSJ SL, 16 mar. 2010, rad. 36922, reiterada en la CSJ SL5179-2019, en la que sobre este particular se dijo: De suerte que, como lo asentó el Tribunal, lo cierto es que la parte planteó en el recurso de apelación y lo hace ahora en el extraordinario, un hecho nuevo, que no fue debatido en las instancias […] […] Al respecto, conviene recordar lo sostenido por esta Sala de la Corte, en la sentencia de 10 de marzo de 1998, radicación 10439, oportunidad en la que expresó lo que a continuación se transcribe: “El derecho de defensa y el debido proceso exigen que la relación jurídica procesal quede delimitada al inicio en el juicio.

Es por eso que el demandante al elaborar su demanda laboral debe ser cuidadoso no sólo al formular las pretensiones, sino de manera muy especial al presentar los hechos que constituyen la causa petendi. Si bien las falencias en cuanto a las primeras pueden ser reparadas en los juicios del trabajo por el juzgador de primer grado, en desarrollo de la facultad extrapetita, a condición de que los hechos que le sirven de apoyo hayan sido planteados y discutidos en juicio, no puede ese mismo funcionario, ni ningún otro, corregir el rumbo del proceso trazado por el accionante, alterando la causa petendi en que éste fincó su acción.” Radicación n.º 89483 SCLAJPT-10 V.00 40 Por último, el Tribunal dijo que la jurisprudencia de esta Sala implicaba que las EST pueden cumplir las actividades previstas en el artículo 77 de la Ley 50 de 1990, sean o no del giro habitual de los negocios de la usuaria, por lo que, el hecho de haber prestado el servicio en tareas que hacen parte del objeto del Fondo Nacional del Ahorro, no convirtió automáticamente a los demandantes en trabajadores de esa entidad.

A pesar de que ese argumento tampoco queda rebatido con el análisis de la pieza procesal y de los documentos alegados por el impugnante, la Sala encuentra que el criterio aplicado por el juez plural es correcto, conforme a la explicación del tema que se observa en la providencia CSJ SL4330-2020: En la sentencia CSJ SL467-2019 la Corte se refirió a la contratación defraudatoria por medio de las EST, así: Pues bien, en lo que concierne a este punto, la Corte debe recordar que las empresas de servicios temporales no pueden ser instrumentalizadas para cubrir necesidades permanentes de la usuaria o sustituir personal permanente, sino para cumplir las actividades excepcionales y temporales previstas en el artículo 77 de la Ley 50 de 1990, que pueden o no ser del giro habitual de sus negocios.

Al respecto, en la sentencia CSJ SL3520-2018 la Sala adoctrinó: […] Conforme a lo anterior, las EST tienen a su cargo la prestación de servicios transitorios en la empresa cliente, en actividades propias o ajenas al giro habitual de la misma por tiempo limitado. Suele pensarse que las usuarias pueden contratar con las EST cualquier actividad permanente siempre que no exceda el lapso de 1 año; sin embargo, esta visión es equivocada dado que solo puede acudirse a esta figura de intermediación laboral para el desarrollo de labores netamente temporales, sean o no del giro ordinario de la empresa, determinadas por circunstancias excepcionales tales como trabajos ocasionales, reemplazos de personal ausente o incrementos en la producción o en los servicios. [Subraya la Sala] Radicación n.º 89483 SCLAJPT-10 V.00 41 Como puede verse, ni la contestación de la demanda ni los contratos de prestación de servicios suscritos entre el FNA y Optimizar permiten definir que las labores descritas en aquellos compromisos no pudieran ser adquiridas por el Fondo a través de trabajadores en misión, pues así fueran actividades propias del giro habitual de la entidad usuaria, al menos en el caso del recurrente, no superaron el tiempo límite legal y el contenido de los medios de convicción examinados no desdice la excepcionalidad de esas labores, pues perfectamente podrían haberse debido al incremento en la actividad comercial que se generaba a raíz de las exigencias que se dice que surgieron del plan nacional de desarrollo.

Cosa distinta, pero que no se materializó en el proceso, es que el FNA hubiera excedido el término legal para aplicar la contratación de la EST Optimizar, lo que en el presente caso no quedó demostrado. En ese orden, no se demostró que la contratación que acordaron esas entidades hubiera estado destinada a encubrir una verdadera relación laboral con el Fondo Nacional del Ahorro, a lo que se suma que, desde el inicio del proceso, el demandante planteó que el contrato de trabajo se suscitó con Optimizar, lo que implica una contradicción con el planteamiento del recurso extraordinario.

Por las razones desarrolladas, este cargo tampoco prospera. Las costas del recurso extraordinario, por virtud de que la acusación no salió avante y hubo réplica, serán a cargo del casacionista, Félix José Valera Ibáñez, y a favor de las Radicación n.º 89483 SCLAJPT-10 V.00 42 entidades opositoras, Fondo Nacional del Ahorro Carlos Lleras Restrepo y Liberty Seguros SA.

Como agencias en derecho se fija la suma de cuatro millones setecientos mil pesos ($4.700.000), que se incluirá en la liquidación que se practique conforme lo dispuesto en el artículo 366 del CGP. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el once (11) de febrero de dos mil veinte (2020) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por FÉLIX JOSÉ VALERA IBÁÑEZ, JAVIER ORLANDO ROMERO MARTÍNEZ y MARÍA INÉS LÓPEZ ZEQUEIRA contra el FONDO NACIONAL DEL AHORRO CARLOS LLERAS RESTREPO y OPTIMIZAR SERVICIOS TEMPORALES SA (EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL), al que fue llamada en garantía LIBERTY SEGUROS SA y en el que actuó como litisconsorte necesaria la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS SA CONFIANZA.

Costas, como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Radicación n.º 89483 SCLAJPT-10 V.00 43 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Salva voto SCLAJPT-04 V.00 SALVAMENTO DE VOTO Ref.: Félix José Valera Ibáñez (Recurrente) y otros Vs. Fondo Nacional del Ahorro Carlos Lleras Restrepo y Optimizar Servicios Temporales S.A. (en Liquidación Judicial).

Llamados en garantía Liberty Seguros S.A. y Confianza S.A. – Rad. 89483 (SL2451- 2022). M.P. Omar de Jesús Restrepo Ochoa. Con todo respeto por la posición mayoritaria, paso a exponer las razones que me llevaron a distanciarme, de lo decidido en el presente asunto: Recuérdese, que las empresas de servicios temporales no pueden ser instrumentalizadas para cubrir necesidades permanentes de la usuaria, sino para cumplir las actividades excepcionales y eventuales previstas en el artículo 77 de la Ley 50 de 1990, que pueden, o no, ser del giro habitual de sus negocios.

Al respecto, la Corte en la sentencia CSJ SL3520-2018, reiterada por la SL467-2019, adoctrinó: […] cabe recordar que conforme al artículo 77 de la Ley 50 de 1990, las empresas de servicios temporales (EST) «son aquellas que contratan la prestación de servicios con terceros beneficiarios para colaborar temporalmente en el desarrollo de sus actividades, mediante la labor desarrollada por personas naturales, contratadas directamente por la empresa de servicios temporales, la cual tiene con respecto de éstas (sic) el carácter de empleador».

Radicación n.° 89483 SCLAJPT-04 V.00 2 Son pues empresas cuyo objeto consiste en el suministro de mano de obra con el fin de ponerla a disposición de una tercera persona, natural o jurídica (empresa usuaria), quien determina sus tareas y supervisa su ejecución. De esta forma, los empleados en misión son considerados como trabajadores de la empresa de servicio temporal, pero por delegación de esta, quien ejerce la subordinación material es la usuaria.

Según el artículo 77 ibidem, el servicio a cargo de las EST solo puede ser prestado para: (1) la ejecución de las labores ocasionales, transitorias o accidentales de las que trata el artículo 6.º del Código Sustantivo del Trabajo; (2) para reemplazar personal en vacaciones, en uso de licencia, en incapacidad por enfermedad o maternidad, y (3) para atender incrementos en la producción, el transporte, las ventas de productos o mercancías, los períodos estacionales de cosechas y en la prestación de servicios, por un término de seis (6) meses prorrogable hasta por un periodo igual.

Conforme a lo anterior, las EST tienen a su cargo la prestación de servicios transitorios en la empresa cliente, en actividades propias o ajenas al giro habitual de la misma por tiempo limitado. Suele pensarse que las usuarias pueden contratar con las EST cualquier actividad permanente siempre que no exceda el lapso de 1 año; sin embargo, esta visión es equivocada dado que solo puede acudirse a esta figura de intermediación laboral para el desarrollo de labores netamente temporales, sean o no del giro ordinario de la empresa, determinadas por circunstancias excepcionales tales como trabajos ocasionales, reemplazos de personal ausente o incrementos en la producción o en los servicios.

En torno al punto, la doctrina más extendida ha estipulado que «si bien [las empresas de servicios temporales] se ubican dentro de los mecanismos de flexibilidad organizativa, no pueden considerarse estrictamente como una manifestación de la descentralización porque en principio no pueden cubrir necesidades permanentes de la empresa, no pueden sustituir personal permanente.

La empresa usuaria o cliente no descentraliza actividades, sino que, al contrario, contrata con una empresa de trabajo temporal el suministro de personal temporal para actividades excepcionales o para un incremento excepcional de su actividad ordinaria1». Por estas razones, las empresas usuarias no pueden acudir fraudulentamente a esta contratación para suplir requerimientos permanentes.

De allí que el artículo 6.º del Decreto 4369 de 2006, les prohíba «prorrogar el contrato ni celebrar uno nuevo con la misma o con diferente Empresa de Servicios Temporales», cuando al finalizar el plazo de 6 meses, prorrogable por otros 6, aún subsistan incrementos en la producción o en los servicios. 1 ERMIDA URIARTE, Oscar y COLOTUZZO, Natalia, Descentralización, Tercerización y Subcontratación. Lima: OIT, Proyecto FSAL, 2009, p. 29.

Radicación n.° 89483 SCLAJPT-04 V.00 3 Al respecto, esta Sala en sentencia CSJ SL17025-2016 adujo que las empresas usuarias no pueden «encubrir una necesidad indefinida en el desarrollo de sus actividades bajo la apariencia de una necesidad temporal, con el objeto de aprovecharse ilimitadamente de los servicios personales» de los trabajadores en misión, tal como ocurriría cuando la contratación no encuadra en ninguna de las causales del artículo 77 de la Ley 50 de 1990 o cuando exceden el término máximo previsto en el numeral 3.º del precepto citado.

Así, se equivocó la Sala al alejarse del precedente de esta Corporación. En estos términos dejo expuestos los motivos de mi discrepancia. Fecha ut supra, GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado Documento firmado electrónicamente por: Giovanni Francisco Rodriguez Jimenez Código de verificación: 6B74E0BF3B7AE8854EED575E487E4B26E9016E133CC74B0A7EE3D083D9E01A08 Fecha: 2024-02-15