Radicación n.° 64107 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL2451-2018 Radicación n.° 64107 Acta 019 Bogotá, D. C., diecinueve (19) de junio de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CARMEN ROMERO MENDOZA, contra la sentencia proferida por la Sala Civil-Familia-Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha, el 9 de mayo de 2013, en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN. No se hace pronunciamiento alguno sobre los poderes que figuran a folios 31 a 34 del cuaderno de la Corte, otorgados por Colpensiones, por cuanto esta entidad no se ha constituido como parte en el proceso.

I.

ANTECEDENTES Carmen Romero Mendoza, demandó al Instituto de Seguros Sociales, pretendiendo que se declarara, que tiene derecho a una indemnización por retraso en el pago de cesantías e intereses sobre ellas. Consecuencialmente, solicitó le fueran pagados $120.911.811 por el primer concepto. Por el retraso en el pago de los intereses, correspondientes a los años 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008, solicitó la suma de $18.413.224, todo debidamente indexado y las costas del proceso.

Como fundamento de sus pretensiones, afirmó que, laboró al servicio de la entidad accionada del 6 de septiembre de 1985 al 25 de junio de 2003, ocupando el cargo de «Auxiliar de Servicios Administrativos –Clase II- Grado 12-»; que el 26 de junio de 2003, en virtud de la expedición del Decreto 1750 del mismo año, fue vinculada a la ESE José Prudencio Padilla, y dejó de prestar sus servicios al ISS; que para esa fecha, la accionada le adeudaba la suma de $15.492.444, por concepto de cesantías e intereses de cesantías, de acuerdo con el certificado expedido por el jefe de recursos humanos de dicha entidad; que mediante las Resoluciones n.° 03804 de 2004, 03872 de 2004 y 0330 de 2008, le fue pagada la suma total de $6.288.690 por concepto de cesantías y sus intereses, quedando un saldo pendiente por $9.203.754.

Adujo que, al momento de la terminación de la relación laboral, la demandada no le reconoció la totalidad de las prestaciones sociales a las que tenía derecho; que las cesantías le fueron pagadas de forma incompleta y tardía «sin incluir la correspondiente indemnización o sanción moratoria (5) años después de la terminación del contrato», a pesar de haber solicitado en reiteradas ocasiones la correcta liquidación de las mismas.

Mediante auto del 25 de abril de 2011, el juez de conocimiento tuvo por no contestada la demanda. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Riohacha, mediante sentencia del 14 de diciembre de 2011, absolvió a la demandada de todas las pretensiones. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandante, la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha, mediante fallo del 9 de mayo de 2013, confirmó la decisión. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal precisó que la controversia se centraba en determinar si la demandante tenía derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria consagrada en la Ley 244 de 1995, por la mora en el pago de las cesantías y sus intereses hasta el 26 de junio de 2003, el cual fue ordenado mediante la Resolución n.° 0330 del 19 de febrero de 2008.

Manifestó que era claro que la demandante fundamentó su petición en que la relación laboral finalizó el 26 de junio de 2003, como consecuencia de la escisión de la entidad; sin embargo, consideró que no hubo terminación unilateral de la relación laboral, como afirmó la actora en el hecho noveno de la demanda, pues el paso del ISS a la ESE José Prudencio Padilla tuvo como causa la escisión de la entidad ordenada mediante Decreto 1750 de 2003, por lo cual el cambio de empleador obró por ministerio de la ley y no por voluntad de la entidad demandada.

Afirmó que, el ISS debía pagar las obligaciones laborales anteriores a la escisión, sin embargo, no era procedente el pago de la indemnización moratoria reclamada, por cuanto ella se causa a la terminación de la relación laboral, en virtud del art. 1° del Decreto 797 de 1949, o en el caso de reconocimiento de cesantías definitivas cuando no se pagan en los 45 días siguientes al acto administrativo en firme que ordena su liquidación, situación que no se observaba en el presente caso.

Adujo que, tampoco existió mala fe patronal, toda vez que, en virtud de la escisión ordenada por el gobierno, los trabajadores pasaron a las nuevas Empresas Sociales del Estado sin solución de continuidad, afirmación que respaldó con la sentencia CSJ SL 26895, 4 abr. 2006, reiterada en CSJ SL 27098 del 26 de sep. 2006, y concluyó que, en virtud de dicho precedente, no había lugar al reconocimiento de las sanciones moratorias pretendidas.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, […] «y en su lugar conceder todas y cada una de las pretensiones solicitadas en la demanda». Adicionalmente, aportó un documento que pidió fuera valorado como prueba a la luz del artículo 54 del CPTSS consistente en una certificación laboral expedida por la ESE José Prudencio Padilla, donde constan las fechas de inicio y terminación de su relación laboral, con dicha entidad y con el ISS.

Con tal propósito formuló seis cargos, los cuales fueron replicados y serán resueltos conjuntamente, porque acusan el mismo grupo normativo y persiguen el mismo fin. CARGOS PRIMERO Y SEGUNDO Acusó la sentencia de violar, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, el artículo 1° del Decreto 797 de 1949, en concordancia con el artículo 11 de la Ley 6 de 1945.

Indicó en el primero de los citados cargos que, el Tribunal no tuvo en cuenta lo mencionado en los hechos 4 a 8 de la demanda, donde manifestó que al 25 de junio de 2003 la accionada le adeudaba la suma de $15.492.444, como constaba en el certificado obrante a folio 24; que tampoco apreció, las Resoluciones de pago parcial n.° 03804 del 28 de octubre de 2004, 03872 del 8 de noviembre de 2004 y 0330 del 19 de febrero de 2008, de las cuales se podía observar que, al 25 de junio de 2003 el ISS solo le había pagado por concepto de cesantías y sus intereses la suma de $6.288.690, por lo que aún se le adeudaba la suma de $9.203.754.

En el cargo segundo, precisó que el ad quem apreció indebidamente los hechos 2, 3 y 9 de la demanda inicial, lo que lo condujo a concluir erróneamente, que la actora manifestó que su relación laboral con el ISS finalizó el 26 de junio de 2003 como consecuencia de la escisión de la entidad, pues ésta nunca hizo referencia a la escisión del ISS, ni a la finalización del vínculo laboral el 26 de junio de 2003, sino únicamente a la transición sufrida, toda vez que la fecha de terminación del nexo fue el 4 de septiembre de 2006.

TERCER CARGO Acusó la sentencia de violar, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, el artículo 1° del Decreto 797 de 1949, en concordancia con el artículo 11 de la Ley 6 de 1945, « por error de hecho por falta de apreciación de LA RESOLUCIÓN No. 0330 de 2008 a folios 28,29,30 y 31 Y DEL OFICIO DE FECHA 8 DE MAYO DE 2007 a folio 23, Y COMO CONSENCUENCIA DE ELLO NO CONSIDERAR QUE LA RELACIÓN LABORAL ENTREMI (sic) CLIENTE Y EL ISS HABIA (sic) TERMINADO DEFINITIVAMENTE Y QUE LAS CESANTÍAS PAGADAS MEDIANTE RESOL. 0330 DE 2008 SON CESANTÍAS DEFINITIVAS. « Afirmó que, se equivocó el Tribunal al no apreciar las pruebas que reposaban a folios 28, 29, 30 y 31 de la demanda, que contenían el cuerpo de la Resolución 0330 del 19 de febrero de 2008, de la cual se observaba «con diáfana claridad» que para el 19 de febrero de 2008, la actora ya había sido retirada definitivamente de sus servicios; que tampoco valoró la prueba que reposaba a folio 23 de la demanda, donde constaba que el 8 de mayo de 2007, el liquidador de la ESE José Prudencio Padilla solicitó dar continuidad al trámite de sus cesantías definitivas, lo cual indicaba que «son cesantías definitivas y que por ende el vínculo laboral estaba finiquitado, no como consecuencia de la escisión del ISS sino como consecuencia de la liquidación de la ESE JOSE PRUDENCIO PADILLA».

CARGOS CUARTO Y QUINTO Acusó la sentencia de violar, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, el artículo 1° del Decreto 797 de 1949, en concordancia con el artículo 11 de la Ley 6ta de 1945. En el desarrollo de los cargos indicó, que se equivocó el Tribunal al no apreciar los derechos de petición elevados ante la entidad accionada (f.° 16 al 20), el certificado emanado de la oficina de Recursos Humanos del ISS (f.° 24) ni la Resolución 0330 de 2008 (f.° 28-31), pues si bien ésta última afirmó que le fueron pagadas sus cesantías definitivas, al compararla con el certificado expedido por la oficina de recursos humanos, era claro que no le habían sido canceladas en su totalidad.

Que no se podía exonerar al ISS de su obligación bajo el pretexto de la escisión de la entidad, pues dentro de las pruebas aportadas no se observaba una razón que justificara la tardanza en el pago del saldo de las cesantías, por lo que le correspondía al demandado la carga de la prueba de la buena fe exonerante. Finalmente, señaló que, el Tribunal aplicó indebidamente el artículo acusado, toda vez que no condenó al ISS a pagar la indemnización moratoria, bajo el argumento de que la relación laboral entre las partes no había finalizado, aun cuando era un hecho real que ésta expiró el 4 de septiembre de 2006, fecha en que fue suprimido su cargo en la ESE José Prudencio Padilla.

CARGO SEXTO Acusó la sentencia de violar, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, el artículo 1° del Decreto 797 de 1949, en concordancia con el artículo 11 de la Ley 6 de 1945, por haber apreciado erróneamente la sentencia CSJ SL 26895, 4 abr. 2006. Adujo que, en la sentencia utilizada por el Tribunal para sustentar su decisión, los demandantes eran trabajadores activos de la ESE Policarpa Salavarrieta al momento de interponer la demanda, y reclamaban el reconocimiento de la sanción moratoria, bajo el argumento de que su contrato con el ISS había finalizado a raíz de la escisión; que no había lugar a la aplicación de esa sentencia a su caso, en primer lugar, porque a pesar de haber transcurrido 7 años desde la finalización de su relación laboral con la entidad demandada, aun no le habían sido canceladas sus cesantías de manera completa, y en segundo lugar, porque interpuso la demanda cuando ya había terminado el contrato con ambas empresas.

RÉPLICA Señaló que la relación «obrero patronal» entre la parte demandante y el ISS era inexistente, toda vez que al entrar en vigencia la escisión de la entidad, éste dejó de existir como entidad de naturaleza pública. Adujo que, aun cuando la actora afirmó « que nunca se habla de escisión como situación de la terminación de la relación laboral», ésta mencionó el Decreto 1750 de 2003, por lo que no había duda de que estaba haciendo referencia al cambio de empleador sin solución de continuidad, y a la transferencia de poder en la referida fecha.

Indicó que la razón por la cual no se había realizado la totalidad de los pagos pretendidos, era que, a partir de la referida escisión, se trasladó la obligación frente a los trabajadores, a la Empresa Social del Estado José Prudencio Padilla, por lo que era ésta la encargada de responder en calidad de empleador en el presente caso. En lo relativo a las «cesantías definitivas» reclamadas por la demandante, precisó que las obligaciones del ISS frente a ésta, se extendieron hasta el 25 de junio de 2003, y a partir de esa fecha la obligación frente a los trabajadores le correspondió a la mencionada ESE, […] «sin importar la condición de retiro, sin tener una condición el pago parcial o definitivo de las cesantías, simplemente el cambio de empleador debe ser en todos los sentidos y condiciones».

Concluyó que, el ISS siempre cumplió con sus obligaciones como empleador hasta la fecha que le correspondió, por lo que no se podía pretender «hacer valer una indemnización moratoria a título de sanción bajo las condiciones inexistentes que pretende hacer ver la recurrente». CONSIDERACIONES Recuerda la Sala que la demanda de casación, a efectos de que sea susceptible de un estudio de fondo, debe satisfacer una serie de requisitos de técnica que estipulan las normas procesales, tanto en su planteamiento como en la demostración, reglas adjetivas que de no cumplirse pueden llevar a que el recurso extraordinario resulte infructuoso.

Observa la Sala que el recurrente incurrió en múltiples defectos de orden técnico en el planteamiento de los cargos, de conformidad con lo dispuesto en los art. 90 y 91 del CPTSS, en concordancia con lo establecido en el art. 87 ibídem, subrogado por el 60 del Decreto 528 de 1964. En cuanto al alcance de la impugnación no está formulado de manera apropiada, pues debe recordarse que en casación el petitum de la demanda debe hacerse con absoluta claridad y precisión, pues dada la naturaleza dispositiva de este medio de impugnación no le es posible a la Corte suponer cuál es la pretensión de quien recurre.

En virtud de lo anterior, se observa que el recurrente luego de solicitar la casación del fallo acusado, omitió expresar cuál debía ser la decisión en sede de instancia, es decir, si confirmar, modificar o revocar la sentencia de primer grado y, en los dos últimos eventos, señalar el sentido en que debía remplazarse; ahora bien, este yerro resultaría superable, en tanto que, acto seguido indicó que se concedieran « todas y cada una de las pretensiones solicitadas en la demanda», con lo que es posible establecer que lo que pretende la censura es que se revoque el fallo proferido por el a quo.

Además, los seis cargos propuestos fueron encausados por la vía indirecta, por lo que el recurrente no solo debía atacar la decisión del colegiado por incurrir en evidentes y protuberantes errores de hecho, como consecuencia de la omisión en la valoración de las pruebas o de su errada apreciación, sino que, además, debía acreditar de manera suficiente en qué consistieron los respectivos yerros y su relación con las normas sustanciales que consideró violadas; sin embargo, solo se limitó a exponer sus juicios de valor en torno a la decisión que consideró debió adoptar el ad quem, con argumentos propios de un alegato de instancia y no de una demanda de casación, sin contrastar los fundamentos de la decisión, con las razones jurídicas o fácticas por las que consideraba debía ser reconocida la sanción pretendida.

Igualmente, en la demostración de varios de los cargos se mezclan argumentos de orden fáctico y jurídico, últimos que, en la forma en la que se presentaron, debieron ventilarse por la vía directa, pues como lo ha expresado esta Corporación en sentencia CSJ SL13058-2015, reiterada en CSJ SL12298-2017, «La mezcla de vías es técnicamente inaceptable, en cuanto cada una tiene entidad propia, debiéndose plantear de manera independiente, en cargos separados».

Si en gracia de discusión se aceptara que hay lugar al estudio de fondo de las acusaciones, llegaría esta Sala a la misma conclusión que el Tribunal, pues como se ha manifestado en reiteradas ocasiones, para que proceda la imposición de la sanción moratoria consagrada en el art. 1° del Decreto 797 de 1949, es necesario que se verifique la terminación del vínculo laboral, ya que solo de esta manera puede aplicarse la condena reclamada.

En el caso que atiende la Sala no hubo terminación de la relación laboral como ya se ha dicho por la jurisprudencia insistentemente, se presentó un cambio de empleador, sin solución en la continuidad y una mutación en la calidad de los trabajadores que pasaron de ser oficiales a empleados públicos, aunque algunos no mutaron su calidad, hecho que debía ser demostrado.

De esta forma, no se equivocó el ad quem al afirmar que dicho presupuesto no se cumplió en el caso sub examine, toda vez que para el 26 de junio de 2003, fecha en que entró en vigencia el Decreto 1750 que ordenó la escisión del ISS, la demandante pasó a prestar sus servicios en la ESE José Prudencio Padilla, por lo que mal podría atribuírsele al ente demandado una mala fe, por no haber pagado prestaciones sociales a la terminación del contrato de trabajo.

Así lo ha establecido esta Corporación en la sentencia CSJ SL 11436-2016, donde expresó: Es evidente entonces, que el Decreto Ley 1750 creó una situación sui generis al prever el paso de dichos trabajadores oficiales a las Empresas Sociales del Estado como empleados públicos, sin solución de continuidad y que para todos los efectos legales se computaran los tiempos servidos a ambas entidades ‘sin solución de continuidad’ como lo pregona el artículo 17 ibidem, protegiendo a estos servidores la estabilidad laboral, porque no se dio rompimiento de la relación no obstante haber cambiado la forma de vinculación a la administración. Esto significa que cuando se da el paso del Instituto a las ESE’s, no hay lugar a reclamar frente al primero, como bien lo anota el recurrente, las acreencias laborales que son exigibles a la terminación del vínculo como lo son las cesantías, la indemnización moratoria, la indemnización por despido injusto, ni la compensación por las vacaciones, porque en estos casos la relación laboral no termina por expresa disposición legal.

En el mismo sentido, en sentencia CSJ SL2051-2017 consideró: Al respecto se ha de precisar que el Decreto Ley 1750 de 2003 que dispuso la escisión del Instituto de Seguros Sociales y creó las Empresas Sociales del Estado para la atención de los servicios de salud que antes estaban a cargo de la entidad primeramente indicada, previó una situación especial para aquellas personas que si bien venían desempeñándose en el Instituto como trabajadores oficiales pasaron automáticamente a formar parte de las ESE, recién conformadas, pero en calidad de empleados públicos.

Conforme al precedente jurisprudencial citado considera la Sala que en ningún error incurrió el juez plural, al establecer que no era procedente condenar al Instituto demandado a la sanción moratoria prevista en el artículo 1º del Decreto 797 de 1949, toda vez que su aplicación está condicionada al fenecimiento del vínculo laboral, el cual, en el caso de la actora permaneció vigente luego de la escisión de la entidad.

Ahora bien, frente a los errores enrostrados a la valoración de la prueba documental, como la Resolución 0330 de 2008 y el certificado emanado de la oficina de recursos humanos del ISS y de la pieza procesal denunciada, es necesario advertir, que tales puntos del litigio no fueron abordados por el sentenciador de segundo grado, lo que limita la competencia de esta Corte para proceder a su estudio.

Como ya se ha expresado en precedentes ocasiones, el recurso extraordinario no puede fungir como un mecanismo para remediar las omisiones que las partes cometen en las instancias, como es el caso de la demandante que afirma que el ad quem no se pronunció sobre tales aspectos, por lo que era su deber acudir a los remedios procesales oportunos, tales como la solicitud de adición contemplada en el art. 311 del CPC, pues se reitera, la esfera casacional no es la propicia para ventilar tal inconformidad; así lo ha expresado esta Corporación en sentencia CSJ SL 15456, 29 jun.2001, reiterada en sentencia CSJ SL 20466-2017: En reiteradas oportunidades ha sostenido la Corte que el recurso de casación, dada su propia naturaleza de ser extraordinario, no está instituido como sucedáneo para corregir yerros que pueden ser subsanados en las instancias mediante otros mecanismos jurídicos especialmente previstos para el caso, como son la aclaración, corrección y adición de las sentencias, consagrados en los artículos 309, 310 y 311 del Código de Procedimiento Civil, aplicables en lo laboral por la remisión expresa del artículo 145 del C. de P. L. En sentencia del 8 de septiembre de 1998 (rad. 10967), dijo la Sala, en un caso que era susceptible de ser subsanado mediante la adición de la sentencia, pero que, para el evento de la corrección, resulta igualmente apropiado por existir igual razón jurídica, lo siguiente: “En segundo lugar y dada la omisión del Tribunal, debe indicarse que el procedimiento correcto a seguir por la parte afectada era solicitar la adición de la sentencia como lo dispone el artículo 311 del C.P.C., aplicable en el procedimiento laboral por expresa remisión del artículo 145 del C.P.T. y no, como lo hizo, interponer el recurso de casación, que dada su naturaleza de extraordinario, no está instituido para evitar yerros que pueden subsanarse mediante la utilización de herramientas jurídicas regladas para el caso.

“Al respecto dijo la Corte en sentencia del 11 de febrero del año en curso: ‘ resulta pertinente reiterar que el recurso extraordinario no puede servir de mecanismo alternativo para subsanar irregularidades en que pudo haber incurrido el fallador al momento de decidir el litigio, y que eran viables remediar a través de las herramientas jurídicas previstas para el efecto, que es lo que ocurre en este caso, cuyo conducto procesal pertinente era el solicitar la adición de la sentencia a fin de que se dictara una complementaria en donde se pronunciara sobre el punto no resuelto. ‘En efecto, las normas procesales ya señaladas y aplicables por analogía al campo laboral en virtud a lo dispuesto en el artículo 145 del Código de Procedimiento Laboral, le exigen al juez al proferir la sentencia definitiva, que sea congruente con la cuestión litigiosa, esto es, que no omita resolver sobre los pedimentos impetrados en la demanda, ni sobre los medios exceptivos de defensa formulados por quien fue convocado al proceso en calidad de contradictor.’ ‘Y es por lo anterior que cuando se dan algunas de las referidas falencias, el mismo artículo 311 del C.P.C., modificado por el artículo 1° numeral 141 del Dcto 2282 de 1989, prevé el mecanismo tendiente a conjurar tales irregularidades bien por actuación de oficio del juez o en virtud de solicitud de parte, a través de una sentencia complementaria donde se resuelva sobre la pretensión o excepción cuyo pronunciamiento fue omitido; instrumento éste que no fue utilizado por el impugnante dentro del término que allí mismo se establece y que ahora pretende revivir a través de un recurso restringido y extraordinario, que supone en quien lo ejerce, haber agotado sin éxito ante las instancias todos los medios de impugnación e instrumentos que el procedimiento establece.

Así lo ha precisado ya esta Sala de la Corte, entre otros, en el fallo de octubre 29 de 1997, radicación 9895.” (sentencia de 11 de febrero de 1998, radicación 10115)’ Así las cosas, no logró el recurrente desvirtuar la presunción de legalidad y acierto que ampara la decisión del Tribunal, siendo suficientes las razones expuestas para determinar que los ataques no están llamados a prosperar.

Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($3.750.000), que se incluirán en la liquidación que haga el juez de primera instancia, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Civil- Familia-Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha, el nueve (9) de mayo de dos mil trece (2013), en el proceso ordinario adelantado por CARMEN ROMERO MENDOZA, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy Colpensiones.

Costas en esta instancia como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 17 SCLAJPT-10 V.00