Radicación n.° 62588 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL2450-2019 Radicación n.° 62588 Acta 019 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de junio de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por YINETH ESPERANZA CHAMIZO OROZCO, contra la sentencia proferida por la Sala Segunda de decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 10 de abril de 2013, en el proceso que le instauró al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Yineth Esperanza Chamizo Orozco demandó al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, con el fin de que se le ordenara reconocerle y pagarle la pensión de vejez, junto con las mesadas adicionales, los intereses moratorios y/o la indexación. Fundamentó sus peticiones en que nació el 4 de febrero de 1953, cumplió los 55 años el mismo día y mes de 2008 y aportó al Sistema General de pensiones más de 1000 semanas.

Que solicitó al ISS la prestación de vejez, pero le fue negada mediante la Resolución n.° 014031 de 2010 porque se trasladó a Colfondos el 14 de febrero de 1997 y regresó al ISS el 12 de noviembre de 2003, para lo cual la entidad sometió el caso al comité de múltiple afiliación, que resolvió que era la demandada quien debía responder por la pensión; pero que no tenía derecho a ella, pues sumadas las semanas cotizadas al sector público sin cotización y las del sector privado, contaba con 885,71.

Luego, mediante la Resolución n.° 013959 de 2012, el ISS dijo que la señora Chamizo contaba con 965,14 semanas en toda su vida laboral y no cumplía con los requisitos del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 pero que el problema central era la múltiple afiliación que fue resuelto por el respectivo comité indicando que ella estaba vinculada al ISS y era esa entidad la que debía reconocer la pensión, recuperando entonces como si nunca hubiere estado en el RAIS, porque el traslado se entendía inválido.

Por lo que dijo que se le debía reconocer la pensión de vejez en virtud del régimen de transición, aplicando tiempos públicos y privados. Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos aceptó el contenido de los actos administrativos, frente a los demás, dijo que no le constaban, por eso los sometió a debate probatorio.

Propuso como excepciones las de pago; imposibilidad de sanción moratoria, de condena en costas y de indexación; inexistencia de la obligación, prescripción y compensación. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quince Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 27 de febrero de 2013, absolvió a Colpensiones de todas las pretensiones formuladas en su contra por Yineth Esperanza Chamizo Orozco, a quien condenó en costas.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, al resolver el recurso de apelación formulado por la demandante, mediante sentencia del 10 de abril de 2013, confirmó la decisión proferida por el a quo. El Tribunal planteó 2 problemas jurídicos a resolver: (i) establecer si la demandante era beneficiaria del régimen de transición, y (ii) de ser así, cuál era la normativa aplicable para determinar si cumplía con los requisitos exigidos en ella.

Antes de resolver, dio por probados los siguientes hechos: (i) Las cotizaciones realizadas por la demandante a la AFP Horizonte para los períodos comprendidos entre marzo de 1997 y agosto de 2000 (folios 75 a 79). Cotizaciones que fueron consignadas por ese fondo a la AFP Citicolfondos el día 25 de octubre 2000 $5.692.236, tal como se corrobora a folio de 81 del expediente.

(ii) La afiliación de Yineth Esperanza Chamizo Orozco a la AFP Colfondos desde el 14 de marzo de 2000 (folio 58 y 59). (iii) Las cotizaciones realizadas a la AFP Citicolfondos por parte de la Ese Hospital San Francisco de Asís, entre septiembre de 2000 y diciembre de 2003 (folios 86 a 87). (iv) Que el traslado al Régimen de Prima Media administrado por el ISS fue efectivo a partir del 1. ° de enero de 2004 (folio 80).

(v) Los dineros aportados a la AFP Citicolfondos fueron trasladados al ISS el día 25 de febrero de 2004 (folio 85). Para resolver el primer problema planteado señaló que era cierto que existió un comité de multivinculación, en donde el ISS, tal y como quedó plasmado en los actos administrativos mediante los cuales negó la pensión, aceptó que la entidad encargada de reconocer y pagar los derechos pensionales, era él. Agregó que ello no bastaba para darle el efecto que pretendía la demandante, que no era otro diferente a que ella nunca perdió el beneficio de la transición. Luego expresó que las cotizaciones realizadas a las AFP del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, fueron válidas de conformidad con las reglas señaladas en el artículo 17 del Decreto 692 de 1994.

Por lo que concluyó que ella no recuperó los beneficios de transición, puesto que accedió a él en razón de su edad y conforme los incisos cuarto y quinto del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, interpretados por la Corte Constitucional en sentencia CC C-789-2002, C-1024-2004 y SU-062-2010, sólo lo harían aquellas personas que habiéndose trasladado al RAIS regresaran al Régimen de Prima Media y que para la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones contaran con más de 15 años de cotización, requisito que la señora chamizo no tenía pues solo contaba con 7,3 años para esa fecha (folio 36).

Frente al derecho al retracto traído a colación en el recurso, el ad quem indicó que, de conformidad con el artículo 3 del Decreto 1161 de 1994 ese derecho lo debió ejercer dentro de los 5 días hábiles siguientes a la fecha en la cual, por escrito, realizó la correspondiente selección, situación que no ocurrió, pues cotizó durante varios años al Régimen de Ahorro Individual.

En virtud de lo anterior, al establecer que la demandante no es beneficiaria del régimen de transición, se le debía aplicar el régimen general consagrado en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003, que para el 4 de febrero de 2008, fecha en la cual cumplió 55 años de edad, exigía 1125 semanas cotizadas y únicamente contaba con 895,43, contabilizando las cotizaciones efectuadas a Cajanal, las trasladas al ISS y las cotizadas a esta entidad, incluso los períodos en frente a los que no ejerció acciones de cobro.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el tribunal y admitido por la corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la proferida por el a quo y acceda a las pretensiones de la demanda inicial. Con tal propósito formuló 4 cargos, por la causal primera de casación, que fueron oportunamente replicados y serán resueltos de manera conjunta por perseguir idéntico fin.

CARGO PRIMERO Acusó la sentencia de violar la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos: […] 1 a 14 del Decreto 3995 de 2008, 36 de la Ley 100 de 1993, 12 del acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758 de 1990), 2° de la ley 797 de 2003, 1 del decreto 3800 de 2003, en relación con los artículos 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993, 8 de la Ley 4 de 1976 y por aplicación indebida el artículo 9 de la Ley 797 de 2003.

Artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional». Para la sustentación del cargo transcribió la sentencia de segunda instancia, para indicar que el entendimiento que el ad quem le dio al artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y a las sentencias emitidas por la Corte Constitucional no era el correcto, toda vez que el afiliado conserva el derecho al régimen de transición, a pesar de no haber tenido los 15 años de servicio «[…] a 1 de abril de 1994», de conformidad con lo señalado en el Decreto 3995 de 2008.

Después de citar en extenso la motivación de esa norma, dijo que en los casos de mutivinculación que se definían a favor del ISS, el afiliado seguía siendo beneficiario del régimen de transición, si así lo era antes de trasladarse al de Ahorro Individual con Solidaridad. CARGO SEGUNDO Acusó la sentencia de violar la ley sustancial por la vía directa porque «[…] el fallo gravado infringe directamente (por falta de aplicación) […]» los mismos artículos atacados en el cargo anterior.

Reiteró que de conformidad con el Decreto 3998 de 2008, el beneficio del régimen de transición se recupera por tener más de 15 años de servicios «[…] a 1 de abril de 1994», razón por la cual, con la interpretación del tribunal se vulneraba lo consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. CARGO TERCERO Acusó la sentencia de violar la ley sustancial por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida de los artículos «[…] 1 a 14 del Decreto 3995 de 2008, 36 de la Ley 100 de 1993, 2° literal e) de la ley 797 de 2003, 1 del Decreto 3800 de 2003, 12, 13 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, artículos 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993, 8 de la Ley 4 de 1976.

Artículos 48, 53 y 58 de la Constitución Nacional». Dijo que el ad quem incurrió en los siguientes errores evidentes de hecho: - NO DAR POR DEMOSTRADO, ESTÁNDOLO, QUE EN EL CASO DE AUTOS EXISTIÓ MULTIPLE (SIC) VINCULACIÓN. - NO DAR POR DEMOSTRADO, ESTÁNDOLO, QUE EL CONFLICTO DE MULTIPLE (SIC) VINCULACION (SIC) SE DEFINIÓ A FAVOR DEL SEGURO SOCIAL. - NO DAR POR DEMOSTRADO QUE A LA DEMANDANTE APLICA EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. Señaló como pruebas erróneamente apreciadas las obrantes a folios 17 a 21, que contienen las resoluciones del ISS, de las que transcribió el siguiente aparte correspondiente a la n.° 14031 de 2010: Que el asegurado CHAMIZO OROZCO presentó traslado a la AFP COLFONDOS el 14 de febrero de 1997 y luego se trasladó al ISS el 12 de noviembre de 2003, para lo cual se debió someter el caso al Comité de Multivinculación, resolviendo este que el caso de la asegurada correspondía resolverlos al ISS, oficio O.D.A. No. 09-126480.

Que por lo anterior se solicitó el Detalle Oficial de Pagos, sobre lo cual se debió someter. Finalizó indicando que de conformidad con el Decreto 3995 de 2008, al definir el conflicto de multiafiliación a cargo del ISS, recuperó los beneficios de la transición, pues se debe entender que nunca cambió de régimen. CARGO CUARTO Acusó la sentencia de violar la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de falta de aplicación del artículo «[…] 2° literal e) de la Ley 797 de 2003, en armonía con los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, 12, 13 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, artículos 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993, 8 de la Ley 4 de 1976.

Artículos 48, 53 y 58 de la Constitución Nacional». Para la demostración del cargo dijo que la Ley 797 de 2003 otorgó un plazo de gracia para que aquellos vinculados al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad regresaran al de Prima Media y recuperaran el régimen de transición, sin ningún otro requisito adicional, por lo tanto, en el sub lite puede ser beneficiaria en razón de la edad, únicamente.

RÉPLICA Se opuso a la prosperidad de la demanda de casación, toda vez que una cosa es que el denominado Comité de Múltiple Vinculación haya definido que el encargado de reconocer la prestación económica era el ISS, y otra muy diferente que ello conlleve a la nulidad del traslado. CONSIDERACIONES El tribunal fundamentó su decisión en que no era posible hacer derivar del comité de múltiple vinculación la consecuencia de la nulidad de la afiliación al Régimen de Ahorro Individual, pues lo que allí pasó fue que se definió que la prestación estaba a cargo del ISS y que todas las cotizaciones realizadas a las AFP Horizonte y Colfondos fueron válidas.

Por lo que, al retornar al Régimen de Prima Media se debía verificar si tenía 15 años de servicios o cotizaciones a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, hecho que no fue probado, pues contaba con 7,3 años para el 30 de junio de 1995. En consecuencia, se debía aplicar la Ley 100 de 1993 modificada por la 797 de 2003, que exigía para el año 2008 un total de 1125 semanas y la señora Chamizo Orozco únicamente contaba con 895,43.

La censura radicó su inconformidad en que el tribunal no le dio el alcance adecuado al Decreto 3995 de 2008 y al literal e) del artículo 2 de la Ley 797 de 2003, pues al haber definido la múltiple vinculación a favor del ISS, ella debía recuperar los beneficios del régimen de transición. No existe discusión, y así fue demostrado, en relación con los siguientes hechos: (i) que la señora Chamizo Orozco estuvo afiliada al Régimen de Ahorro Individual a partir de marzo de 1997, en las AFP Horizonte y Colfondos (f.° 58 a 59, 75 a 79);

(ii) que retornó al Régimen de Prima Media el 1 de enero de 2004, ciclo a partir del cual la ESE San Francisco de Asís inicio cotizaciones (f.° 80); (iii) que el ISS mediante las Resoluciones n.° 014031 de 2010 y 013959 de 2012 (f.° 17 a 21) negó la pensión de vejez a Yineth Esperanza por contar con 965,14 semanas, sin alcanzar ese número de semanas.

Yerra la recurrente en cuanto ataca la violación, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 1 al 14 del Decreto 3995 de 2008, 1 del Decreto 3800 de 2003 y 8 de la Ley 4 de 1976, toda vez que el ad quem no los tuvo en cuenta para su fallo. Este submotivo se utiliza cuando el recurrente considera que el tribunal dio a la norma un entendimiento que no se adecua a ella, por lo que, en la sentencia debe aparecer que a la disposición se le dio una comprensión contraria a los principios y reglas de la hermenéutica jurídica, lo que no aconteció en el sub examine.

El problema jurídico a resolver en esta sede extraordinaria, corresponde a determinar si la demandante recuperó el régimen de transición en virtud de lo señalado en los Decretos 3800 de 2003 y 3995 de 2008. El Decreto 3995 de 2008, teniendo en cuenta que fue atacado por falta de aplicación, la sala tiene claro que regula los conflictos de multiafiliación existentes al 31 de diciembre de 2007; y, el 3800 de 2003, contempla en su artículo 1 los traslados realizados durante el año de gracia contemplado en la Ley 797 de 2003, es decir, entre enero de 2003 y enero de 2004, en relación con personas que les faltaban 10 años o menos para alcanzar la edad mínima de pensión. El primero de los mencionados, no es aplicable al caso, pues para la fecha del traslado inicial de régimen, esto es, marzo de 1997, así como, para el momento en que la recurrente cumplió la edad pensional, 4 de febrero de 2008, no era la norma vigente, pues la fecha de expedición del decreto fue el 17 de octubre de 2008.

Además, su artículo 1 determina que se aplica para los casos en que al 31 de diciembre de 2007, exista una situación de vinculación múltiple a ambos regímenes, es decir, al de prima media y al de ahorro individual, circunstancia que no fue demostrada. Para entrar a resolver el problema jurídico, se torna necesario analizar lo señalado por el ISS en la Resolución n.° 013959 de 2012 sobre la múltiple vinculación de la demandante: «Que la asegurada CHAMIZO OROZCO presento (sic) traslado a la AFP COLFONDOS el 14 de febrero de 1997, y luego se traslado (sic) al ISS el 12 de noviembre de 2003, para lo cual se debió someter el caso a Comité de Multivinculación, resolviendo este que el caso de la asegurada correspondía al ISS».

Sin embargo, del contenido anterior no se concluye que para el momento en que la señora Chamizo Orozco se trasladó del Régimen de Prima Media al de Ahorro Individual con Solidaridad, había un conflicto en la vinculación, por virtud del cual se hubiera determinado que la única afiliación válida fuera la realizada al ISS, elemento fundamental si se advierte que, como lo encontró demostrado el Tribunal, sin discusión alguna en el cargo, la demandante realizó dos traslados, el primero, para el año 1997, del ISS a la AFP Horizonte y, el segundo, a partir del año 2004, cuando retornó al primero de ellos.

Frente al tema de múltiple vinculación, consagrada en el artículo 17 del Decreto 692 de 1994, la corporación ha entendido como lo hizo en la decisión CSJ SL1828-2019, que: […] se configura cuando el afiliado se trasladó entre regímenes pensionales (del RPM al RAIS o viceversa), por fuera del término otorgado por la ley para tales fines. Lo anterior, trayendo como consecuencia que se deberá tomar como válida, únicamente, la última afiliación que se hizo respetando los períodos concedidos para ello.

Luego, la tesis de la recurrente, en punto a que la existencia de «multivinculación», no es procedente, y si bien el ISS realizó un comité de múltiple afiliación, per se, no conlleva a la nulidad del traslado y menos aún, a recuperar la transición, pues conforme a los artículos 3 en su último inciso, 11 y 15 del Decreto 692 de 1994, no pudo presentarse, puesto que el traslado de régimen pensional se produjo con el lleno de los requisitos que estatuye la ley de seguridad social, en la medida en que, si el afiliado se encontraba vinculado al ISS a 31 de marzo de 1994, podía trasladarse en cualquier momento, como en efecto lo hizo.

Así lo concluyó la sala en un caso de iguales contornos fácticos, resuelto en la decisión CSJ SL8215-2016, que reiteró la CSJ SL, 4 jul. 2012, rad. 46106. Finalmente, en relación con la pérdida del régimen de transición por parte de la demandante, ningún error cometió el sentenciador colegiado, porque el legislador previó que quienes se trasladaban al RAIS y luego regresaban al Régimen de Prima de Media, conservaban los beneficios de la transición, si a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, tenían, al menos, 15 o más años de servicios o cotizaciones, sin consideración a la edad; lo que no cumplió la demandante.

Así lo ha dicho esta sala, de manera pacífica, en varias sentencias, entre ella la CSL SL061-2018, que señaló: De manera pacífica, uniforme y reiteradamente esta Sala (CSJ SL 37174, 10 ago. 2010; CSJ SL16887-2014; CSJ SL10038-2015; CSJ SL15958-2016; CSJ SL15504-2017) ha sostenido que solo recuperan el beneficio de la transición pensional los afiliados que se trasladaron al régimen de ahorro individual con solidaridad, retornaron al del prima media con prestación definida y tengan 15 años o más de servicios o cotizaciones al 1.° de abril de 1994, fecha de inicio de la vigencia del sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993. […] Por otra parte, no le asiste razón a la censura al afirmar que por el simple retorno al régimen de prima media conforme al literal e) del artículo 2.º de la Ley 797 de 2003, se es titular del régimen de transición por una de las dos condiciones establecidas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, porque si bien la Sala ha indicado que en la primera disposición mencionada se estableció un período de gracia para recuperar el régimen de transición, la misma no dejó sin efectos el requisito de acreditar 15 años de servicios o cotizaciones al inicio de la vigencia del sistema general de pensiones (CSJ SL 37174, 10 ago. 2010;

CSL SL-15958-2016). Finalmente, de aceptar la sala que Yineth Esperanza Chamizo recuperó los beneficios del régimen de transición, no es posible acceder al reconocimiento y pago de la pensión de vejez en los términos solicitados, es decir, en virtud del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dando aplicación al Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad.

En reiterada jurisprudencia, la corte ha señalado que quien pretende el reconocimiento de la pensión de vejez prevista en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, en virtud del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, solo puede obtenerla con semanas cotizadas al ISS, pues se entiende que las cotizaciones deben ser efectuadas, dado que el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 no estableció la posibilidad de que se pudieran sumar con los tiempos de servicio prestados al sector oficial sin cotizaciones.

En efecto, esta Corporación ha reiterado que el Acuerdo 049 de 1990 solamente permite contabilizar semanas efectivamente cotizadas al Instituto de Seguros Sociales, mas no tiempos laborados al sector oficial, pues dicho reglamento no lo permite. Así lo sostuvo la Corte, entre otras, en las sentencias CSJ SL 23611, 4 nov. 2004, CSJ SL 42849, 21 mar. 2012, SL2135-2016, CSJ SL16104-2014, reiterada en la CSJ SL19871-2017 y en la CSJ SL2646-2018.

Así las cosas, los cargos no prosperan. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de cuatro millones de pesos ($4.000.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el diez (10) de abril de dos mil trece (2013) por la Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por YINETH ESPERANZA CHAMIZO OROZCO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 16 SCLAJPT-10 V.00