SCLAJPT-10 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL245-2024 Radicación n.° 97734 Acta 05 Bogotá D.C., veinte (20) de febrero de dos mil veinticuatro (2024). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., contra la sentencia proferida el 31 de enero de 2022 por la Sala Sexta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso que le sigue ERIKA SIRLEY CASTILLO BASTIDAS.

I.

ANTECEDENTES Demandó la accionante a Protección S.A., para que le reconociera la pensión de invalidez a partir del 15 de junio de 2017, junto con el retroactivo, las mesadas adicionales, los intereses moratorios y la indexación. Radicación n.° 97734 SCLAJPT-10 V.00 2 Fundamentó sus pretensiones en que: cotizó 269,86 semanas entre el 3 de marzo de 2008 y el 30 de noviembre de 2018; el 28 de abril de 2017, el médico neumólogo del servicio especializado en salud de la EPS Compensar diagnosticó que padecía de «[…] fallo ventricular derecho 2º A htp severa primaria para ser candidata a trasplante pulmonar y debe seguir incapacitada hasta pensionarse» y; la historia clínica generada luego del tratamiento ambulatorio del 26 de octubre de 2010 al 25 de abril de 2011 registró lo siguiente: «[…] Clase funcional: Grado 1, Restringido en actividad física extrema, pero con capacidad de caminar y realizar trabajo ligero».

Relató que el 25 de septiembre de 2017, Protección S.A. le notificó que presentaba una pérdida de capacidad laboral del 64,5%, estructurada el 20 de septiembre de 2010; que Suramericana de Seguros de Vida S.A. –entidad con la que la AFP tenía contratado el seguro previsional–, profirió dictamen el 13 de septiembre de 2017 en el que fijó la misma fecha de estructuración, que fue cuando le definieron el diagnóstico de hipertensión pulmonar.

Narró que mediante comunicaciones del 29 de noviembre de 2017 y del 23 de abril de 2018, la pasiva le negó la prestación deprecada, por no tener 50 semanas en los últimos tres años anteriores a la fecha de estructuración, pues solo contaba con 24,05, razón por la cual le ofreció la devolución de saldos; que su historia laboral reflejaba 269 semanas de aportes entre marzo de 2008 y noviembre de 2018.

Radicación n.° 97734 SCLAJPT-10 V.00 3 Dijo que reclamó la asignación el 5 de marzo de 2019, ya que acreditó 196 semanas al 23 de noviembre de 2016; 199,29 a la solicitud de la prestación (13 de junio de 2017); y 210,29 a la fecha de dictamen (21 de septiembre de 2017) y; que el 22 de abril de 2019, la AFP negó la solicitud. Al dar respuesta a la demanda Protección S.A., se opuso a las pretensiones.

En cuanto a los hechos, aceptó que la actora acreditó 269,86 semanas cotizadas entre el 3 de marzo de 2008 y el 30 de noviembre de 2018, así como lo relativo al porcentaje de pérdida de capacidad laboral, su fecha de estructuración, y la respuesta negativa a la petición, en atención a que aquella no cotizó 50 semanas en los últimos tres años antes de la estructuración de la invalidez, que fue el 20 de septiembre de 2010.

Sobre los demás dijo que no eran ciertos o no le constaban. Propuso las excepciones de incumplimiento de requisitos para acceder a la pensión de invalidez, imposibilidad de reconocer la prestación por falta de competencia y prescripción. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante proveído del 9 de octubre de 2020, el Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Bogotá, resolvió:

PRIMERO: CONDENAR a la entidad demandada ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A.- PROTECCIÓN S.A.-, al reconocimiento y pago de la pensión por invalidez a favor de la señora ERIKA SIRLEY CASTILLO BASTIDAS a partir del día 21 de septiembre del 2017, con un valor de la primera mesada pensional equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente, junto con el pago de las mesadas pensionales ordinarias y adicionales Radicación n.° 97734 SCLAJPT-10 V.00 4 causadas y no pagadas debidamente indexadas, por trece mesadas al año, doce mesadas ordinarias y una extraordinaria conforme a lo motivado en precedencia.

SEGUNDO: DECLARAR NO PROBADA la excepción propuesta por la parte demandada denominada prescripción, relevándose del estudio de los demás medios exceptivos, dado el resultado de la litis.

TERCERO: a la parte vencida parte demandada señalando como agencias en derecho la suma de $1.500.000.

CUARTO: Contra la presente providencia solo procede el recurso de APELACIÓN. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la accionada, la Sala Sexta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de fallo del 31 de enero de 2022, confirmó el del a quo. Trazó como problema jurídico, determinar si de conformidad con el artículo 66A del CPTSS, era viable el reconocimiento de la pensión de invalidez reclamada por la demandante.

Al respecto, destacó que estaba por fuera de controversia, que: (i) el 21 de septiembre de 2017, Suramericana calificó a la afiliada con una pérdida de capacidad laboral del 64,5% de origen común, estructurada el 20 de septiembre de 2010 y; (ii) en los 3 años anteriores a esta data, aquella no cotizó al menos 50 semanas, tal como lo exigía el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, que era la norma vigente para el reconocimiento de la pensión de invalidez.

Explicó, con fundamento en la sentencia CSJ SL5695- 2021, que cuando se trata de afiliados que padecen Radicación n.° 97734 SCLAJPT-10 V.00 5 enfermedades de tipo crónico, congénito o degenerativo, y que conservan una capacidad laboral que les permite ingresar o mantenerse en el mercado de trabajo, afiliarse y aportar al sistema de seguridad social, es posible tener en cuenta no solo la fecha formal de estructuración de la invalidez, sino también las siguientes: i) la de la calificación; ii) la de la solicitud de reconocimiento pensional; o iii) la de la última cotización. Explicó que en tal evento es válido establecer una data diferente, y las cotizaciones en pensión que se efectúen bajo esas condiciones pueden ser tenidas en cuenta para el otorgamiento de la prestación. A partir de esa consideración, advirtió que la hipertensión pulmonar es una enfermedad crónica según la OMS, lo cual fue corroborado con el concepto de rehabilitación integral expedido por la EPS Compensar el 16 de junio de 2017 (f.º 27 y 28).

Observó que las certificaciones laborales expedidas a favor de la actora (f.° 23-26) demostraban que prestó sus servicios así: del 27 de diciembre de 2011 al 4 de febrero de 2012, como operaria agrícola (Selectivas S.A.S.); del 3 de enero al 28 de febrero de 2013, como impulsadora (Extras S.A.); del 17 de junio al 17 de septiembre (Extras S.A.); y desde el 25 de septiembre de 2013 hasta el 17 de julio de 2017 como impulsadora a través de diferentes contratos independientes y autónomos (Listos S.A.).

Específicamente en la certificación del 23 de noviembre de 2018, apreció que la demandante tenía un contrato vigente desde el 12 de julio de 2016 hasta el 11 de julio de 2017, como trabajadora en misión, pero, al cumplirse el término fijo del contrato, fue Radicación n.° 97734 SCLAJPT-10 V.00 6 prorrogado con ocasión de las incapacidades médicas que le venían otorgando.

Sostuvo que era evidente que la accionante prestaba efectivamente sus servicios para distintos empleadores, sin que existiera prueba alguna que lo desvirtuara. En esa medida, como aquella tenía capacidad para trabajar, entonces las cotizaciones efectuadas eran válidas y no podían ser desconocidas por la demandada. A la luz de lo expuesto, avaló la decisión del juzgado de tener como fecha de estructuración de la invalidez el 21 de septiembre de 2017, día en el que Suramericana de Seguros de Vida S.A., expidió el dictamen, ya que allí se definió que la afiliada tenía una pérdida de capacidad laboral del 64,5%, de donde, «resulta evidente que es a partir de este momento que la demandante ha perdido su capacidad para trabajar».

De allí concluyó que, al contar la actora con más de 50 semanas en el trienio previo a aquella calenda, concluyó que le asistía el derecho al reconocimiento de la pensión de invalidez. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Protección S.A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case «parcialmente» la sentencia impugnada, […] en lo que atañe a haber confirmado la condena impartida Radicación n.° 97734 SCLAJPT-10 V.00 7 contra Protección S.A., relativa a cancelar la pensión demandada desde el 21 de septiembre de 2017.

Después, se persigue que revoque parcialmente la decisión del juez de primer grado en cuanto ordenó erogar las mesadas pensionales desde esa misma fecha, 21 de septiembre de 2017, y en sede de instancia condene a satisfacerlas a partir del primer día del mes siguiente a aquel en el que se hizo la última cotización, o sea, comenzando el 1° de noviembre de 2019 y hacia futuro, mientras mantenga una pérdida de capacidad laboral superior al 50%.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, exento de réplica. VI. CARGO ÚNICO Por la vía indirecta, denuncia la aplicación indebida del numeral 1 del artículo 1° de la Ley 860 de 2003, y la infracción directa de los siguientes preceptos: 8 de la Ley 153 de 1887; 29 y 230 de la CP; y 1º del Acto Legislativo 01 de 2005.

Le imputa al fallador plural de la alzada el siguiente error de hecho: «[…] no dar por demostrado, estándolo, que, no obstante que la señora Castillo se le determinó como día de estructuración de la condición valetudinaria el 20 de septiembre de 2010, ella continuó cotizando en el sistema general de pensiones hasta el mes de octubre de 2019».

Como prueba mal valorada refiere el historial de aportes de la demandante (f.° 158-163). En la demostración del cargo indica que la pensión de invalidez reemplaza los recursos que el afiliado venía devengando como fruto de su trabajo para satisfacer sus necesidades básicas, cuando ya no los puede obtener porque Radicación n.° 97734 SCLAJPT-10 V.00 8 su condición de salud no le permite seguir laborando.

Se apoya en las sentencias CC SU-588-2016 y T-777-2009. Dice que del historial de aportes de la afiliada se desprende que su última cotización como trabajadora dependiente corresponde a octubre de 2019, de manera que si hasta esa época pudo conseguir lo necesario para costear su manutención, entonces la pensión de invalidez debía serle concedida desde el 1º de noviembre de ese año y no desde el 21 de septiembre de 2017, por lo que no hay justificación para que el reconocimiento se haga efectivo antes.

Sostiene que la solución adoptada por el Tribunal transgrede el artículo 8º de la Ley 153 de 1887, y choca con el sentido que la Corte le ha dado a este en relación con el enriquecimiento sin causa. Insiste en que si la pensión de invalidez reemplaza los recursos que la afiliada venía obteniendo como producto de su esfuerzo, entonces es obvio que debe concederse a partir del momento en que ya no pudo adquirir los medios suficientes para sobrellevar una vida digna, porque su condición se lo impedía en forma definitiva.

Para sustentar esta premisa, se apoya en la sentencia CSJ SL063-2021. Por último, aclara que lo planteado no es un medio nuevo en casación, toda vez que su posición siempre se concentró en que la demandante no tenía derecho a la pensión de invalidez, y aunque ahora lo acepta, esgrime que solo puede ser concedido a partir de la fecha de la última cotización. En este punto se apoya en la sentencia CSJ SL, Radicación n.° 97734 SCLAJPT-10 V.00 9 1° dic. 2004, rad. 22606 para explicar que lo accesorio (la fecha a partir de la cual se pagan las mesadas) sigue la suerte de lo principal (el reconocimiento de la pensión de invalidez).

VII. CONSIDERACIONES No se discuten en casación los siguientes supuestos fácticos: i) la demandante fue calificada por Suramericana de Seguros de Vida S.A., el 21 de septiembre de 2017, con una PCL del 64,5% de origen común y con fecha de estructuración el 20 de septiembre de 2010 (f.º 32 a 33); ii) en los 3 años anteriores a esta última fecha la accionante no cotizó 50 semanas; iii) efectuó aportes hasta octubre de 2019.

Así, le corresponde a la Corte determinar si el Tribunal erró al confirmar la decisión del a quo que concedió la pensión de invalidez a partir del 21 de septiembre de 2017 y no desde el día siguiente a su último aporte, esto es, octubre de 2019. Desde ya advierte la Sala que el cargo está llamado al fracaso, pues la discusión que ahora plantea la censura ni siquiera fue abordada por el Tribunal, de modo que no podría achacársele error alguno en un raciocinio que jamás hizo.

Y el motivo por el que el colegiado no se ocupó de definir si la pensión de invalidez debía reconocerse a partir del 1° de octubre de 2019, obedeció, simple y llanamente, a que la impugnante no lo planteó al sustentar el recurso de apelación contra el fallo de primer nivel. Las razones de disenso del Protección S.A. contra la sentencia del a quo fueron las siguientes: Radicación n.° 97734 SCLAJPT-10 V.00 10 […] el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo primero de la Ley 860 de 2003, establece que tendrá derecho a la pensión de invalidez el afiliado al sistema que haya cotizado por lo menos 3 años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez.

Pues es bien sabido que dentro del expediente obra dictamen médico emitido por la junta laboral de la entidad aseguradora de los riesgos de invalidez y muerte con el que el contrató la AFP Protección, entidad a la cual se encuentra afiliada la actora y que obra a folio 32 y siguientes. En este dictamen se especifica que la fecha de estructuración de la invalidez de la demandante es 20/09/2010.

No comparto las consideraciones del señor juez en cuanto indica que aunque se especificó esa fecha de estructuración, la demandante siguió cotizando hasta el año 2017, ya que si se verifica el historial de aportes que se halla dentro del expediente y aportado por esta demandada, se encuentra que en el año 2010 la demandante solamente efectuó aportes después de su fecha de estructuración por un mes, en el año 2011 solamente cotizó 4 días, en el año 2012 solamente cotizó 34 días, y del año 2013 a 2017 efectivamente ha venido efectuando aportes, pero lo han sido de manera interrumpida.

Ahora bien, en cuanto el señor juez indica que con ocasión a la jurisprudencia que citó en la parte considerativa de su sentencia, pues en la fecha de estructuración debe ser la fecha del dictamen, lo cierto es que no existe una oposición al dictamen efectuado por mi representada en cuanto a que se indique que no se está de acuerdo con la fecha de estructuración, pues lo que se pide acá es que se tenga en cuenta que se efectuaron aportes dentro de los 3 años anteriores a la fecha de emisión del referido dictamen.

En ese orden de ideas, su señoría, considero que dentro de este expediente no se encuentra probado que la enfermedad que padeciera la demandante se encuentre determinada dentro de las catastróficas que sean merecedoras de esa protección especial, precisamente a la que hizo alusión el señor juez, pues indicó la Corte Constitucional (sic). En ese orden de ideas, consideró que al no haberse cumplido con esa carga de la prueba, mi representada no debe ser condenada, y en ese sentido, solicito, pues, se sirva el Tribunal Superior Sala Laboral, se sirva revocar la sentencia emitida […].

Como se ve, la hoy casacionista no propuso en la apelación lo que ahora esgrime al interponer el recurso extraordinario, y por contera, es obvio que el Tribunal no estaba obligado a pronunciarse sobre un aspecto respecto del cual jamás se le planteó controversia alguna, ya que, se itera, aquella no formuló reparos que involucraran la fecha del Radicación n.° 97734 SCLAJPT-10 V.00 11 disfrute de la prestación, de ahí que el colegiado solo se ocupara de los puntos materia de inconformidad, en los términos del artículo 66A del CPTSS.

Bajo las anteriores circunstancias procesales, es decir, cuando lo pedido en casación no fue objeto del recurso de apelación, tiene dicho la Corte, que «[…] no es dable imputarle al juzgador la comisión de unos errores en relación a unos aspectos frente a los cuales no hubo pronunciamiento, precisamente porque no fueron materia de apelación» (CSJ SL646-2013, reiterada entre otras, en las providencias SL13061-2015, SL13431-2016, SL5873-2016, SL13431- 2016, SL8653-2016, SL1803-2018 y SL2317-2023).

Además, esta Corte, mediante la sentencia CSJ SL, 15 abr. 2015, rad. 42505, reiteró una línea jurisprudencial respecto de las limitaciones del recurso de casación por las posibilidades del juez de segunda instancia, así: La regla de técnica denominada limitaciones del recurso de casación por razón de las posibilidades del juez de segunda instancia, formulada en la sentencia CSJ SL, 28 may. 1956, GJ LXXV, Nos 2181-2182, pág. 265-268, y luego, entre otras, en las providencias CSJ SL, 23 abr. 1985, rad. 10977; 28 feb. 2008, rad. 29224; y la del 30 sep. 2008, rad. 32618, e íntimamente relacionado con el del interés para recurrir en casación, indica que el petitum de la demanda de casación no debe incluir pretensiones a las cuales se renunció en forma expresa o tácita.

El artículo 57 de la Ley 2 de 1984, impone a quien interponga el recurso de apelación, la carga procesal de sustentar y precisar el alcance del mismo, abordando los temas sobre los cuales pretende que la providencia de primera instancia sea revocada, modificada o adicionada, de tal manera que el Tribunal no pueda enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso.

Esta limitación se complementa con lo estatuido en el artículo 66A del CPT y SS, adicionado por el artículo 35 de la Ley 712 de 2001, en conjunto con la sentencias CC C-968/03 y C- 70/10, que le exige al Tribunal en sus providencias estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación, en el entendido de que estas incluyen siempre los derechos laborales Radicación n.° 97734 SCLAJPT-10 V.00 12 mínimos irrenunciables del trabajador.

La regla implica no solo la demarcación de la competencia del Tribunal a los motivos de desacuerdo del recurrente respecto a la sentencia de primera instancia, sino además afecta el interés jurídico para recurrir en casación. La limitación a que venimos haciendo referencia encuentra su razón de ser en la circunstancia de que quien puede lo más, puede los menos, es decir si la propia norma procesal permite el desistimiento integral del recurso de apelación interpuesto, con mayor razón el recurrente puede restringir los alcances de la impugnación que formula.

En la misma línea se tiene también la regla de derecho tantum devolutum quantum appelatum, es decir sólo se conoce en apelación aquello que se apela, por lo que lo no impugnado en la alzada se tiene como consentido así le sea esto perjudicial, o con otras letras, es devuelto como fue apelado, esto es que el Tribunal puede resolver el recurso en la medida de los agravios expresados.

Esta regla de las limitaciones del recurso de casación por razón de las posibilidades del Tribunal, tiene algunas excepciones, entre ellas la que se derivan del grado jurisdiccional de consulta, en donde el juez de la alzada debe revisar todas las materias que soportan la decisión de primera instancia; también en tratándose de los derechos mínimos e irrenunciables del trabajador en la medida en que el juez colegiado debe tenerlos siempre como objeto de estudio; en igual forma cuando se emite providencia complementaria, en donde la apelación formulada contra la primera incluye la que resuelve la complementación, salvo si esta comprende aspectos no definidos en aquella, evento en el cual se hace necesario también recurrir en alzada este nuevo aspecto.

En el caso que nos ocupa, la demanda de casación presentada por la demandante desconoce el principio de las limitaciones del recurso de casación por las posibilidades del Tribunal de apelaciones, por cuanto ésta no apeló la sentencia del A quo para que el Ad quem se pronunciara acerca de la pretensión subsidiaria de que se condenara a las demandadas al pago de la pensión proporcional de jubilación convencional.

(Subrayas de la Corte). En ese contexto, la sustentación de la apelación delimita las posibilidades de la Corte en casación, pues únicamente los aspectos que fueron materia de cuestionamiento podrán ser posteriormente objeto del recurso extraordinario. En esa medida, no era dable incluir en el petitum de la demanda de casación una aspiración novedosa, como lo era que la prestación fuera reconocida a Radicación n.° 97734 SCLAJPT-10 V.00 13 partir del 1° de octubre de 2019, pues ni en la alzada, ni en ninguna otra actuación adelantada en las instancias, la accionada planteó algo siquiera similar.

No le asiste razón a la censura al sostener que su planteamiento dirigido a que la pensión se pagara a partir del 1° de noviembre de 2019 era uno accesorio al principal, pues, en rigor, el argumento central de la parte demandada a lo largo de las instancias consistió en que la actora no tenía derecho a la prestación por invalidez. Por lo tanto, en estricto rigor, en su tesis de defensa ni siquiera asomaba la posibilidad de debatir la fecha a partir de la cual debía ser otorgada la asignación. Como ya se explicó, lo que realmente propone la impugnante es un debate distinto, pero viene a hacerlo en un escenario como la casación, en el que las partes tienen vedado introducir aspiraciones distintas de las enarboladas durante el juicio.

De cualquier manera, no sobra anotar que la jurisprudencia de esta Corporación ha admitido que cuando se trata de afiliados que padecen enfermedades crónicas, congénitas o degenerativas, se tenga en cuenta si pudieron continuar laborando y cotizando al sistema con posterioridad a la fecha de estructuración plasmada en el dictamen de calificación. En tal caso, para efectos de contabilizar el número de semanas de cotización a fin de acceder a la prestación económica, se puede tomar i) la fecha de estructuración de la invalidez, ii) la del dictamen de calificación de la invalidez, iii) la data en que se presenta Radicación n.° 97734 SCLAJPT-10 V.00 14 la reclamación de la pensión, o iv) la calenda del último periodo de cotización, en la que se presume que la enfermedad se reveló de tal forma que le impidió seguir trabajando y proveerse por sí mismo del sustento económico (CSJ SL3275-2019, SL4567-2019, SL409-2020, SL770- 2020, SL3843-2022, SL3185-2023).

En las condiciones descritas, fluye que el colegiado no cometió ningún error por el solo hecho de tener en cuenta la fecha del dictamen en orden a determinar si la afiliada cotizó al menos 50 semanas en el trienio previo a esa calenda. Por todo lo anterior, el cargo no prospera. Sin costas, debido a la ausencia de réplica. VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el treinta y uno (31) de enero de dos mil veintidós (2022) por la Sala Sexta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ERIKA SIRLEY CASTILLO BASTIDAS contra ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. Sin costas.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Firmado electrónicamente por: Magistrada Magistrado Aclaración de voto Magistrado Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: 25BD83F40E147DDD237888E6C37DA77F47AFC226DB5AAD3C9D65C471B42B58BC Documento generado en 2024-02-28