Radicación n.° 51775 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL2449-2018 Radicación n.° 51775 Acta 019 Bogotá, D. C., diecinueve (19) de junio de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JAVIER ORELLANO ESCOBAR, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 31 de enero de 2011, en el proceso que instauró contra la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL «CAJANAL» E.I.C.E. EN LIQUIDACIÓN, hoy UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL «UGPP».

Acéptese la sucesión procesal de Cajanal E.I.C.E. liquidada, a la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social «UGPP», en los términos del escrito que reposa a folio 189 del cuaderno de la Corte. Téngase a la doctora Lucía Arbeláez de Tobón, como apoderada de la «UGPP», en los términos y para los efectos del memorial que obra a folio 190 del cuaderno de la Corte.

I.

ANTECEDENTES Javier Orellano Escobar llamó a juicio a Cajanal E.I.C.E. en Liquidación, con el fin que fuera condenada a reliquidarle la «pensión especial aeronáutica o de excepción» consagrada en la Ley 7ª de 1961 y su D.R. 1372 de 1966, a partir del 1 de noviembre de 2003, equivalente al 75% del promedio mensual de las asignaciones devengadas en el último año de servicio, incluyendo los haberes pagados posteriormente a la fecha de retiro; la indexación de las condenas; los intereses moratorios y las costas procesales.

Fundamentó sus peticiones, en que Cajanal E.I.C.E., mediante Resolución n.° 24860 del 29 de octubre de 2001, le reconoció la «pensión especial aeronáutica o de excepción» consagrada en la Ley 7ª de 1961 y su D.R. 1372 de 1966, con el 75% de los factores contenidos en el artículo 6 del Decreto 691 de 1994, modificado por el artículo 1 del Decreto 1158 del mismo año; que continuó laborando al servicio de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, hasta el 31 de octubre de 2003; que mediante Resolución n.° 29794 del 29 de septiembre de 2005, le fue reliquidada la prestación, en los mismos términos. Expuso, que el 1 de abril de 2005 solicitó la revisión del IBL, para que se tuvieran en cuenta todas las asignaciones que devengó durante el último año de servicios, como lo ordenaba el artículo 6 del Decreto 1372 del 26 de mayo de 1966; que dicha petición le fue negada mediante Resolución n.° 45580 del 7 de septiembre de 2006; que interpuso recurso de reposición contra ese acto administrativo y la entidad guardó silencio.

Al dar respuesta a la demanda, la entidad accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, ratificó los argumentos expuestos en los diversos actos administrativos relacionados con la pensión del actor y la negativa a reliquidar la prestación en los términos pretendidos. En su defensa propuso las excepciones previas de prescripción de la acción, falta de agotamiento de la reclamación administrativa y falta de jurisdicción y competencia, que no prosperaron (f.° 220 a 224).

También formuló las de mérito denominadas aplicación de las disposiciones vigentes e indebida acción de la demanda. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Bogotá D.C., mediante fallo del 20 de febrero de 2009, resolvió:

PRIMERO: CONDENAR a la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN E.I.C.E., representada legalmente por el doctor AUGUSTO MORENO BARRIGA, o por quien haga sus veces, a reliquidar la pensión reconocida al señor JAVIER ORELLANO ESCOBAR, identificado con la cédula de ciudadanía No. 8.684.215 de Barranquilla, Atlántico, en la suma de TRES MILLONES SEISCIENTOS CATORCE MIL TRESCIENTOS CINCUENTA PESOS M/CTE ($3.614.350,oo), a partir de la fecha de su reconocimiento -1° de noviembre de 2003-.

SEGUNDO: CONDENAR a la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN E.I.C.E., a pagar al demandante JAVIER ORELLANO ESCOBAR, las sumas que resulte adeudar por concepto de la reliquidación ordenada, desde la fecha de su reconocimiento -1° de noviembre de 2003-, incluidos los reajustes anuales establecidos por la ley.

TERCERO: CONDENAR a la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN E.I.C.E., a indexar las sumas que resulte adeudar al señor JAVIER ORELLANO ESCOBAR, de conformidad con el IPC, certificado por el DANE al momento de su pago.

CUARTO: ABSOLVER a la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN E.I.C.E., del pago de los intereses moratorios. […] SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandada, la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., mediante sentencia del 31 de enero de 2011, revocó la decisión y en su lugar, absolvió a Cajanal E.I.C.E., de las pretensiones incoadas en su contra.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que el tema central de discusión consistía en determinar si era procedente la reliquidación de la «pensión especial aeronáutica o de excepción» del actor, en un monto equivalente al 75% del promedio mensual de las asignaciones que hubiese devengado durante el último año de servicios, conforme lo ordenaba el Decreto 1372 de 1966, o si lo procedente era dar estricta aplicación a lo que para el efecto preveía el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Dio por sentado que el accionante era beneficiario del régimen de transición pensional. Procedió a analizar la Resolución n.° 29794 de 2005, mediante la cual Cajanal E.I.C.E., reliquidó la prestación de vejez en la suma de $2.091.171,97, a partir del 1 de noviembre de 2003, y señaló que la entidad se ajustó al ordenamiento jurídico que regulaba la materia, «[…] en cuanto obtuvo el salario base de liquidación de la mesada pensional del actor, atendiendo los parámetros que para el efecto prevé el inciso 3° del art. 36 de la Ley 100 de 1993, normativa que como se dijo, es la que regula el tema del ingreso base de liquidación para estos especiales casos».

Argumentó que esa era la postura jurisprudencial vigente en sede de Casación Laboral; transcribió apartes de las sentencias CSJ SL 24446, 13 may. 2005 y SL 36965, 7 jul. 2009 y una del 25 de marzo de 2009 (sin radicación), para concluir en la revocatoria del fallo apelado. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la de primer grado. Con tal propósito formuló dos cargos, por la causal primera de casación, oportunamente replicados. Por perseguir la misma finalidad y valerse de argumentos similares, se estudiarán conjuntamente. CARGO PRIMERO Acusó la sentencia de violar directamente, por interpretación errónea, los artículos 1, 2 y 3 de la Ley 7ª de 1961; 3, 4 y 6 del Decreto Reglamentario 1372 de 1966, «con la infracción media» de los artículos 11, 36, 141 y 272 de la Ley 100 de 1993; 1 del Decreto 1158 de 1994; 1 inciso penúltimo del Decreto 1835 de 1994; 35 de la Ley 712 de 2001 y del «marco constitucional y reglamentario» de los artículos 2, 4, 13, 25 y 29 inciso primero, 48, 53, 83, 95 numeral 1, 230 inciso segundo, 241 numerales 4 y 9 y 243 de la CN; 48 de la Ley 270 de 1996, y 23 inciso 1 del Decreto 2067 de 1991.

En la demostración del cargo, advirtió que el Tribunal pretermitió las normas constitucionales contentivas de los principios del derecho laboral, al negarse a reliquidar la «pensión especial» que, como beneficiario del «régimen de transición pensional, preferencial», le otorgó el artículo 7 del Decreto 1835 de 1994, por haber laborado más de 10 años como Técnico Aeronáutico III Grado 27 de la División de Soporte Técnico de la Aeronáutica Civil.

Arguyó, que la sentencia impugnada hizo una indebida presentación del marco jurídico, puesto que su caso particular no se regía por el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sino por el artículo 7 del Decreto 1835 de 1994. Afirmó, que el Juez Colegiado debió consultar el precedente de la Corte Constitucional como intérprete máximo de la Carta Superior (art. 243), que debía ser respetado por las otras jurisdicciones, según directrices trazadas en las sentencias C-836 de 1997 y SU 047 de 1999: «[…] con base en el inciso 1° del artículo 21 del Decreto 2067 de 1991, que a la letra dice: las sentencias de la Corte Constitucional tendrán valor de cosa juzgada constitucional, y son de obligatorio cumplimiento para las autoridades y los particulares ».

Refirió, que las sentencias C-789 de 2002 y C-754 de 2004, ratificaron que el régimen de transición consagraba un derecho adquirido, inalienable e irrenunciable; que «[…] entre los beneficios del régimen de transición está el ‘monto’ de la pensión del Régimen anterior». Citó algunas sentencias de la Corte Constitucional en sede de revisión de tutelas y otras de casación de la Corte Suprema de Justicia y dedujo que desde la presentación de la demanda se reclamó la aplicación del «[…] régimen de transición preferencial y favorable de que trata el artículo 7 del Decreto 1835 de 1994 […] y la inescindibilidad de la norma que rige los factores salariales base de la liquidación de la pensión […].

Sostuvo que, de no accederse a su planteamiento, se incurriría en una «vía de hecho», tal como se concluyó, entre otras, en las sentencias CC T-621 de 2006, T-806 de 2004, T-836 de 2005. Por último, destacó que el Tribunal infringió el «principio de consonancia» expuesto en el artículo 66A del CPTSS, debido a que no fue tema del recurso de apelación, la aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 35 de la Ley 712 de 2001.

RÉPLICA Criticó lo extenso y confuso de la argumentación del cargo; observó que desconocía el alcance de la modalidad de la interpretación errónea, pues ésta supone la aplicación de la norma correcta, solo que se le da un alcance que no corresponde; entonces, si pretende que no debió aplicarse el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no sería viable encausar el ataque por el sendero escogido.

CARGO SEGUNDO Acusó la sentencia, por infracción directa del mismo cuerpo normativo enunciado en el cargo anterior. En la demostración, recordó que el motivo cardinal que tuvo el Tribunal para denegar la reliquidación de la «pensión de jubilación especial aeronáutica o de excepción», consistió en que «[…] suplió el inciso penúltimo del artículo 7 del Decreto 1835 de 1994, por el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que condujo a una sentencia equivocada».

Memoró, que la sentencia C-968 de 2003 declaró la exequibilidad condicionada del principio de consonancia laboral –de origen legal-, en el entendido que las materias objeto del recurso de apelación incluyen siempre los derechos laborales mínimos irrenunciable e inalienables del trabajador, contenidos en los artículos 25, 48 y 53 superiores.

Desde esta perspectiva estimó que el Tribunal quebrantó esos postulados al aplicar el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, norma innecesaria e inaplicable a su caso; siendo la disposición idónea y conducente, el artículo 7 del Decreto 1835 de 1994. De igual modo, adujo que había una «incompatibilidad temática» en las sentencias de casación laboral citadas por el ad quem, ya que no eran las indicadas para dirimir la controversia, en tanto el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el inciso 1° (sic) del Decreto 1158 de 1994 «[…] pueden ser el referente jurídico para la decisión de que trata las sentencias con números de radicación 24446, 36995 y la sentencia del 25 de marzo de 2009, pero ese sentido no es homologable al caso en estudio por la prístina razón que el demandante no fue beneficiario del artículo 36 de la Ley 100 de 1993».

Afirmó que, en punto al sub examine, el precedente a seguir era el establecido en las sentencias de la Corte Constitucional C-230 de 1998, T-169 de 2003, T-806 de 2004, T-386 de 2005, T-621 de 2006. RÉPLICA Defendió la legalidad del fallo. Conceptuó que el cargo incurrió en un yerro al invocar unas disposiciones de carácter constitucional; olvidó que las mismas solo podían ser denunciadas como violación medio y debían acompañarse, no del precedente jurisprudencial, sino de disposiciones atributivas de derechos sustanciales.

CONSIDERACIONES Es importante destacar las características de las modalidades escogidas en los cargos: en el primero, la interpretación errónea, proviene del equivocado concepto que se tenga del contenido de la norma, independientemente de toda cuestión de hecho. Y en el segundo, la «infracción directa» que ha sido concebida por la Corte, como la falta de aplicación de la ley, puede provenir de la ignorancia de la norma o de no reconocerle validez.

El Tribunal dio por sentado que el accionante era beneficiario del régimen de transición pensional; es decir que esta premisa queda marginada del debate netamente jurídico planteado por el recurrente, que se sintetiza en determinar si el Juez Colegiado quebrantó la normatividad sustancial al concluir que el IBL de la pensión del actor se rige por el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y no por la norma especial que a juicio de la censura es el artículo 7 del Decreto 1835 de 1994.

Importa relievar que, si bien la Corte trató el tema de la «pensión especial de alto riesgo de la Aeronáutica Civil», en la sentencia CSJ SL 41967, 30 ene. 2013, que adjuntó el recurrente a través de memorial, previo a esta sentencia; lo cierto es que en el tema del Ingreso Base de Liquidación, de quienes como el actor es beneficiario del régimen de transición pensional, ya existe en la Sala una línea de interpretación o precedente jurisprudencial en asuntos que tienen similitud con el sub lite.

En efecto, en sentencia CSJ SL17021 de 2016, en el proceso que adelantó José Raúl Peña Cuellar, contra Cajanal E.I.C.E. en Liquidación, la Corte adoctrinó: […] Ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición Esta Corporación, desde hace años, ha venido sosteniendo de forma repetida, univoca y pacífica, que el régimen de transición del sistema general de seguridad social en pensiones, garantiza en relación con el régimen anterior, única y exclusivamente, tres aspectos: (i) la edad, (ii) el tiempo de servicios o semanas cotizadas, y (iii) el monto de la pensión. Los demás aspectos, tales como la base reguladora o ingreso base de liquidación, se rigen, íntegramente, por lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 (CSJ SL, 15 feb. 2011, rad. 44238;

CSJ SL, 17 abr. 2012, rad. 53037; CSJ SL 570-2013; CSJ SL4649-2014; CSJ SL2982-2015, entre muchas otras más). Este criterio interpretativo tiene respaldo, en primer lugar, en el texto del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que señala que el IBL de los beneficiarios del régimen de transición a los que les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho «será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior».

Y, en segundo lugar, en los contenidos de la Constitución Política de 1991, desde varios ángulos: (I) El Congreso, en ejercicio de su libertad de configuración legislativa y en aras de proteger las expectativas legítimas de quienes se encuentran próximos a consolidar su derecho pensional, puede seleccionar los aspectos que considera que deben ser resguardados frente a cambios en los sistemas pensionales.

Esto, desde luego, le permite identificar los puntos que van a ser blindados en las reformas legislativas y aquellos que no lo serán. (II) En el compromiso de concretar los valores de un Estado Social de Derecho y procurar por la distribución equitativa de los recursos de la seguridad social, el legislador puede optar por eliminar algunos beneficios que dispensaban los regímenes anteriores.

Así, frente al IBL es una decisión legal legítima la supresión de las prerrogativas de muchos regímenes anteriores, que permitían obtener pensiones que no correspondían a los ingresos reales de la vida laboral y que estaban ligadas a las rentas obtenidas en lapsos muy breves. (III) En armonía con lo anterior, la supresión de algunos beneficios desproporcionados, sectorizados y financiados mediante subsidios carentes de relación con el promedio real de ingresos percibidos en la vida laboral, antes que violar la Carta Política de 1991, es un claro desarrollo de los principios de solidaridad, universalidad y eficiencia por los que propugna la Constitución en la construcción de un modelo de protección social equitativo (art. 48 CP).

En las condiciones ilustradas, los fallos de la Corte Suprema de Justicia no son inconstitucionales, como lo asegura el recurrente, sino que, por el contrario, tienen un arraigado y fuerte sustento en la misma Constitución. Por ello, no hay razón suficiente para cambiar la jurisprudencia ni para en ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad, inaplicar un precepto que evidentemente desarrolla e interactúa con la Carta Magna.

Hacerlo, sí constituiría una afrenta al orden jurídico. Por estas razones, la Corte no acogió la línea jurisprudencial vertida en las sentencias de tutela citadas por el recurrente, pues, en definitiva, existían superiores argumentos para no seguirla y continuar con el precedente propio. De otra parte, no sobra recordar que esos fallos de tutela, en los términos del numeral 2 del artículo 48 de la Ley 270 de 1996 «tienen carácter obligatorio únicamente para las partes» y «su motivación sólo constituye criterio auxiliar para la actividad de los jueces».

En todo caso, es importante destacar que la Corte Constitucional, en reciente sentencia SU230-2015, abandonó el criterio interpretativo fijado por las Salas de Revisión y, en su lugar, suscribió expresamente el de esta Corporación, conforme al cual el ingreso base de liquidación de la pensión de los beneficiarios del régimen de transición es el previsto en la Ley 100 de 1993, puesto que el concepto monto contenido en el artículo 36 de este estatuto, hace referencia al porcentaje y no a la base reguladora.

Esto dijo el Tribunal Constitucional: (subrayas intencionales) […] la interpretación dada por la Sala Plena de la Corte Constitucional es acorde con la sostenida por la Corte Suprema de Justicia, máxima autoridad judicial de la jurisdicción ordinaria laboral. […] En reiterados pronunciamientos este tribunal de la jurisdicción ordinaria, ha sosteniendo que el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 conservó para sus beneficiarios la aplicación de la normativa anterior en lo relativo a edad, tiempo de servicios y “monto” de la prestación, pero no en lo relacionado con el “ingreso base de liquidación”, el cual está sometido a la definición consagrada en el inciso 3º del artículo 36 de la citada ley.

Para esa corporación el “monto” solo se refiere al porcentaje de la base salarial, sin que esta haga parte integrante de aquel, por lo menos en lo que al régimen de transición se refiere, razón por la cual han precisado que se trata de dos nociones distintas e independientes. De lo anterior se desprende que para la Corte Suprema de Justicia el régimen anterior no se aplica de manera integral, ya que el monto de la pensión, en lo que atañe al porcentaje, es el señalado en el régimen anterior, pero la base salarial al que se aplica dicho porcentaje se tasa con fundamento en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. […] Teniendo en cuenta lo expuesto, esta Sala evidencia que en el caso del actor no existe vulneración de su derecho al debido proceso, específicamente, no se estructuró el defecto sustantivo alegado, en razón a que si bien existía un precedente jurisprudencial que seguían las salas de revisión para resolver problemas jurídicos como el que ahora el actor pone a consideración de la Corte, lo cierto es que dicho precedente cambió a partir de los recientes pronunciamientos de la Sala Plena, en donde fijan un precedente interpretativo sobre el alcance de los incisos 2 y 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

En estas condiciones, la tesis que el recurrente intenta construir a partir de la teoría del precedente judicial, si en gracia de discusión se llegase a aceptar sin ulteriores reservas, tampoco le sirve para triunfar en sus pretensiones, pues, si de precedentes se trata, en la actualidad la postura interpretativa de la Corte Suprema de Justicia y de la Corte Constitucional es análoga en relación con el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición. Para finalizar, cumple clarificar que la regulación del ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición de la pensión especial prevista en la Ley 7ª de 1961 y su Decreto Reglamentario 1372 de 1966, no escapa a la Ley 100 de 1993.

(Subrayas fuera del texto). Lo anterior por cuanto el artículo 7 del Decreto 1835 de 1994 expresamente señala que «el régimen general de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se aplica a los servidores públicos de la Unidad Administrativa de Aeronáutica Civil»; esto quiere decir que las disposiciones del régimen de transición de estos funcionarios, no obstante sus peculiaridades, siguen siendo parte de la Ley 100 de 1993.

Adicionalmente, el mismo artículo prescribe que «los requisitos de edad para acceder a la pensión de vejez o jubilación, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de dicha pensión, de los funcionarios descritos en los numerales 1o. y 2o. de este artículo, serán los establecidos en el régimen anterior que les era aplicable», lo que significa que los demás componentes de la pensión quedan librados al gobierno normativo del sistema general de seguridad social en pensiones.

(Subrayas adicionales). […] Consecuente con la hermenéutica actual de esta Corporación, los cargos no tienen vocación de prosperidad. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones, setecientos cincuenta mil pesos ($3.750.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el treinta y uno (31) de enero de dos mil once (2011), en el proceso que instauró JAVIER ORELLANO ESCOBAR, contra la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL «CAJANAL» E.I.C.E. EN LIQUIDACIÓN, hoy UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL «UGPP».

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 15 SCLAJPT-10 V.00