SL2448-2023 — Corte Suprema

SL2448-2023Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2023

Magistrado ponente: Jimena Isabel Godoy Fajardo

Decreto 1833 de 2016Decreto 758 de 1990Ley 100 de 1993Ley 100 de 1994Ley 171 de 1961Ley 797 de 2003Ley 90 de 1946

De qué trata

Tema: PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - Los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a periodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS por falta de cobertura Tesis: «Para resolverlo, se recuerda que la intelección del artículo 76 de la Ley 90 de 1946 y los artículos 59 a 61 del Acuerdo 244 de 1966 aprobado por el art. 1 del Decreto 3041 del mismo año, está decantada y si bien se presentaron posiciones opuestas en el pasado, a partir de la sentencia CSJ SL9856-2014, el criterio de esta Sala de la Corte atinente a que los empleadores sí deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a períodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de inscribirse ni afiliar a los trabajadores al ISS por falta de cobertura, ha sido pacífico y uniforme. Así ha razonado desde entonces: "No se somete a duda que la dificultad, si no imposibilidad, logística y financiera que comportaba la implantación del sistema general de pensiones, impuso que su entrada en vigencia se hiciera en forma gradual; por ello, es perfectamente justificable que la asunción de los riesgos amparados por el mismo, no rigiera paralelamente en todas las regiones de la geografía nacional, sino que, en la medida en que se iba haciendo viable, la garantía que implicaba que las pensiones dejaran de estar a cargo del empleador, se fue extendiendo a zonas en las que las condiciones de variada índole permitían el avance. Incluso, no se desconoce que aún llegado el momento en que adquirió vigor jurídico la Ley 100 de 1993, un amplio sector no había alcanzado la protección. Aun cuando es cierto el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no puede estimarse que el empleador no tuviera responsabilidades ni obligación respecto de los periodos efectivamente trabajados por su empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la lectura del 1613 del C.C., porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas. Precisamente el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer "El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta Ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes. Las personas entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales. En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que al momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar dicho riesgo serán menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente ley"; de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al patrono de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo. En efecto, bajo la égida de que no existía norma que regulara el pago de las cotizaciones en cabeza del empleador, en el período en que no existió cobertura del I.S.S., parece desconocerse que el trabajador no tenía por qué ver frustrado su derecho al desconocerse el periodo en el que realmente prestó el servicio, sin que sea viable gravarlo, ante la aparente orfandad legislativa a la que hace referencia a la sentencia, pues ciertamente esos lapsos tienen una incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional. La sentencia de la Sala Plena de esta Corte, de 9 de septiembre de 1982, reconoce que el empleador tiene una serie de compromisos, en el periodo en el que no existió cobertura; justamente en ella se lee que "la filosofía misma del sistema de Seguridad Social demuestra diáfanamente que lo que se pretendía con él era el beneficio general e indiscriminado de los trabajadores, especialmente en cuanto se ampliaba sistemáticamente la cobertura de las prestaciones para abarcar un extenso grupo de los mismos, que hasta ese momento carecía de tales prestaciones. Las normas correspondientes significaron a la postre un mejoramiento integral de los trabajadores y una tecnificación indudable, de lo cual hasta el momento carecía la legislación laboral del país. Así pues, desde el propio comienzo de esta nueva etapa de la seguridad social en el país quedó suficientemente claro, además de la citada aspiración técnica, que los riesgos originarios de las prestaciones sociales estarían a cargo del patrono respectivo, solamente mientras se organizaba el Seguro Social Obligatorio. Fue así como el artículo 12 de la Ley 6a de 1945, en cláusula repetida luego por los artículos 193-2 y 259-2 del Código Sustantivo del Trabajo dispuso que "mientras se organiza el Seguro Social obligatorio corresponderán al patrono las siguientes indemnizaciones o prestaciones para con los trabajadores, ya sean empleados u obreros”". De esa reseña jurisprudencial debe resaltarse que el "mejoramiento integral de los trabajadores", que implicó la asunción de riesgos por el ISS, sólo puede concebirse si tal cobertura se hace efectiva, porque de lo contrario, lejos de existir progreso en las condiciones laborales que permitiría que quede desprovisto de una atención plena e integral, que se debe por el trabajo desarrollado. Por demás, el marco histórico constitucional da cuenta que desde la Carta Política de 1886 se previó la protección de los trabajadores, inclusive en estados de conmoción interior, impidiendo la afectación y el desmejoramiento de sus derechos aspecto que debe ponderarse para la interpretación del querer del legislador. Estima esta Corte que si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de las contingencias propias del trabajo, aquella cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser obviado o considerarse inane, menos puede imponérsele al trabajador que vea afectado su derecho a la pensión, ya sea porque se desconocieron esos periodos, o porque por virtud del tránsito legislativo ve perturbado su derecho. Esa responsabilidad no puede entenderse como vacía, u obsoleta, por el contrario se traduce en una serie de obligaciones de quien estaba llamado a otorgar la pensión y quien si bien se subrogó no puede desconocer los periodos laborados por el trabajador. Así se expuso en la sentencia 27475 de 24 de noviembre de 2006: "En efecto, desde la creación del Instituto de Seguros Sociales lo que se buscaba era la subrogación del ISS con relación a los riesgos laborales. Pero ello no era posible de inmediato ni en todo el territorio nacional, razón por la cual se mantuvo vigente la responsabilidad de los empleadores hasta la asunción de dichas contingencias por el ISS". En tal sentido, en criterio de esta Corte, el patrono, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los periodos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento pudo haberse liberado de la carga que le correspondía, amén de las obligaciones contractuales existentes entre las partes. Por demás la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede cargarse a la parte débil de la relación, para ello además se podría oponer la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador. Empero, se estima que otro sería el escenario en el que cabría discutir una eventual responsabilidad por falta de previsión legislativa, para situaciones como las que da cuenta este proceso. Vale destacar la intelección anclada en la lectura de los artículos 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966, reguladores de la subrogación paulatina de la pensión de jubilación del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, en cuanto, si bien, los patronos de los trabajadores que al momento de la asunción del riesgo de vejez por el ISS no habían cumplido 10 años de servicios, fueron subrogados por dicha entidad en la obligación de pagar la pensión de jubilación, no traduce la liberación de toda carga económica, pues en casos como el presente, en los que no se alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, se debe facilitar al trabajador que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social. Tampoco conviene desapercibir que si el demandante nació el 20 de marzo de 1947 (folios 43 y 99), el mismo día y mes de 2007 alcanzó la edad exigida para el reconocimiento de la prestación pensional, por manera que su situación se gobierna por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, con la modificación introducida por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, que en el literal c) del parágrafo 1º, para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez, dispone que se tendrá en cuenta "El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993", precepto que entendido en los términos de la sentencia 32922, ya citada y copiada, es decir en "consonancia con la vocación del Sistema General de Pensiones de proteger a la totalidad de los trabajadores subordinados", de suerte que "el alcance de dicha norma debe ser comprensivo de aquella variedad de situaciones en las que el empleador tuvo o tenía a su cargo el deber de reconocer y pagar el derecho pensional", fuerza una solución como la que adoptó el Tribunal. (Subrayas de la Sala, cursiva del texto)" La citada reflexión fue reiterada, entre muchos, en sentencia CSJ SL220-2021, en la que se rememoró la CSJ SL2584-2020., en la cuales se asentó: "Al respecto, vale recordar que la obligación del pago de las pensiones de jubilación, estaba en cabeza de los empleadores antes de la creación del Instituto de Seguros Sociales. Por ello, cuando la Ley 90 de 1946 estatuyó el seguro social obligatorio, dispuso, en sus artículos 72 y 76, que esa entidad asumiría gradualmente el riesgo de vejez en aquellos sitios en los que iniciara su cobertura, para lo cual los empleadores debían realizar la provisión proporcional al tiempo que el trabajador había laborado y entregársela al instituto en tal momento, para efectos del reconocimiento del derecho pensional. De modo que la carga pensional de jubilación continuó bajo la responsabilidad de los empleadores aun cuando no hubiera presencia del ISS en algunas zonas geográficas o frente a algunos sectores de industria; deber que se mantuvo con la expedición del Código Sustantivo del Trabajo, toda vez que así se contempló en los artículos 259 y 260 de dicho estatuto. Ahora, la inscripción para los riesgos de invalidez, vejez y muerte se ordenó por primera vez a través del Acuerdo 224 de 1966 y, como bien lo cita la recurrente, para el sector petrolero comenzó a partir del 1.º de octubre de 1993, y con la vigencia de la Ley 100 de 1993, se instituyó la afiliación obligatoria para todos los trabajadores dependientes del país, entre otros. Por su parte, en los artículos 23 y 24 de dicha norma se establecieron sanciones y acciones de cobro cuando los empleadores no efectúen los aportes que les corresponde realizar en los términos de tal regulación. Además, en el artículo 33 de la ley en comento se contempló la situación de aquellos trabajadores que prestaron servicios a un empleador y que no fueron afiliados al régimen de pensiones, para lo cual se instauró que, a efectos del reconocimiento de la prestación de vejez, se tendría en cuenta dicho tiempo de servicio y que aquel debía asumir el título pensional correspondiente, conforme a las disposiciones de la misma normativa y en sus decretos reglamentarios". Los transcritos argumentos son aplicables al caso en estudio y resultan suficientes para la decisión del embate, siendo así, como el tribunal respetó el precedente de obligatorio acatamiento, no pudo incurrir en yerro y el cargo no prospera». PENSIONES » AFILIACIÓN » AFILIACIÓN AL ISS, SEGURO SOCIAL OBLIGATORIO » ASUNCIÓN DEL RIESGO POR PARTE DEL ISS - La Ley 90 de 1946 estatuyó el seguro social obligatorio, dispuso, en sus artículos 72 y 76, que esa entidad asumiría gradualmente el riesgo de vejez en aquellos sitios en los que iniciara su cobertura, para lo cual los empleadores debían realizar la provisión proporcional al tiempo que el trabajador había laborado y entregársela al instituto en tal momento, para efectos del reconocimiento del derecho pensional PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - El empleador debe asumir la totalidad del cálculo actuarial durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura, puesto que es el único responsable del riesgo pensional -la norma no establece la contribución por parte del trabajador- Tesis: «[...] debe recordarse que el Decreto 1887 de 1994, compilado por el Decreto 1833 de 2016, reguló lo atinente a las reservas actuariales que deberán trasladar a la Administradora las empresas o empleadores del sector privado que, con anterioridad a la vigencia del Sistema General de Pensiones, tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, en relación con sus trabajadores que seleccionen el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida. Por ser así, la norma aplicable no es el artículo 20 de la Ley 100 de 1993, razón por la cual el Tribunal no incurrió en error no lo desconoció ni se rebeló contra él, es decir, por no ser la norma aplicable, resulta imposible que se haya producido la infracción directa que le atribuye por la censura. Sirve recordar lo enseñado por esta Sala de la Corte en sentencia CSJ SL3867-2021, en la que enseñó: "Para resolver, esta Corporación debe determinar si corresponde a la empresa recurrente el pago total del cálculo actuarial o si lo debe asumir de manera proporcional con el trabajador, bajo el argumento de que los aportes a pensiones son también proporcionales entre ambos. Conviene recordar, entonces, que la jurisprudencia de esta Sala ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre el particular, y al respecto tiene establecido que el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social se encuentra exclusivamente a su cargo, sin que el parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, permita entender que el trabajador deba contribuir en su cubrimiento, pues lo cierto es que durante el lapso de no cobertura el empleador es el único responsable del riesgo pensional. Recientemente, en un caso de iguales connotaciones fácticas y jurídicas, la Corte dio respuesta a los reproches de la censura mediante sentencia CSJ SL673-2021, reiterada en la CSJ SL2465-2021 y CSJ SL, 14 jul. 2021, rad. 83301, en la que expuso: "En consecuencia, para la Sala el problema jurídico a resolver se circunscribe a determinar si se equivocó el ad quem al definir que el pago del cálculo actuarial estaba en su totalidad a cargo del empleador Weatherford South America Gmbh. Al respecto, no le asiste razón a la recurrente en su cuestionamiento, debido a que el cálculo actuarial no es una proyección de cotizaciones o aportes de períodos anteriores, como si se estuviera frente a una mora en la cotización, sino que equivale a parte del capital necesario para financiar una pensión; y aún, si se tratara de aportes, que no lo es, ya se ha dicho, lo cierto es que tampoco acompañaría la razón a la censura, porque el inciso segundo del artículo 22 de la Ley 100 de 1993, establece que "El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador". El cálculo actuarial que debe trasladar el empleador, representa parte del capital que se necesita para financiar la pensión del trabajador en el sistema general de pensiones, proporcional por supuesto al tiempo durante el cual recibió el servicio cuando tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. En consecuencia, si el tiempo trabajado fue menor al exigido para que la prestación quedara en su totalidad a cargo del empleador, lo razonable es que transfiera al pagador de la pensión el valor que corresponde en proporción al tiempo trabajado, sin estar obligado el trabajador a realizar aporte alguno para la financiación de la pensión, como no lo está quien es pensionado directamente por el empleador. Si las pensiones cuyo reconocimiento y pago estaban a cargo de los empleadores, fueron entendidas como una prestación que hacía parte de la retribución por el servicio prestado por el trabajador, o se consideraban como un salario diferido, no se encuentra ninguna razón válida para que en la misma situación el trabajador asuma una obligación que estaba exclusivamente en cabeza del empleador, menos, aceptar que por ello se configura un enriquecimiento sin causa del empleado. No puede olvidarse que el cálculo actuarial no es una dádiva del empleador, sino fruto de la prestación de servicios. Finalmente, reitera la Sala en esta oportunidad, que de conformidad con el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social, está exclusivamente a su cargo, sin que se haya dispuesto contribuir alguna para el trabajador, como se precisó en sentencia CSJ SL 2584-2020. La razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo. De ahí que no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende la recurrente". RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » INFRACCIÓN DIRECTA - En el recurso de casación la norma que se acusa por infracción directa debe ser la que verdaderamente regula la controversia, no puede alegarse respecto de preceptos que no son aplicables

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Camelen Laboral Sala de Descongestión N: 3 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL2448-2023 Radicación n.° 97070 Acta 37 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de octubre de dos mil veintitrés (2023). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por INDUSTRIAL AGRARIA LA PALMA LTDA - INDUPALMA LTDA EN LIQUIDACIÓN, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, el 12 de agosto de 2022, en el proceso que en su contra y de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES adelantó OLGUER IVÁN ROA REY.

ANTECEDENTES Olguer Iván Roa Rey demandó a Indupalma Ltda. y a Colpensiones - procurando que, se declarara que con la sociedad los unió un contrato de trabajo del 15 de noviembre de 1977 al 2 de enero de 1992, consecuentemente, se le ordenara el traslado del cálculo actuarial por el período SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 97070 comprendido entre el 15 de noviembre de 1977 y el 7 de enero de 1991.

Además, pidió condenar a Colpensiones a reconocer y pagarle pensión de vejez a partir del 1 de octubre de 2012, teniendo en cuenta el régimen de transición, la indexación y las costas. Fundamentó sus pretensiones, en que: nació el 30 de septiembre de 1952 y laboró al servicio de Indupalma desde el 15 de noviembre de 1977 hasta el 2 de enero de 1992, no obstante, no lo afilió al Instituto de Seguros Sociales (ISS) desde el inicio de la vinculación hasta el 7 de septiembre de 1991, sólo hizo aportes del 8 de septiembre de siguiente y hasta el 18 de marzo de 1992; no efectuó la reserva presupuestal para su pensión y tampoco emitió título pensional a su nombre.

Dijo que luego del 30 de junio de 1992, realizó aportes a pensiones de manera interrumpida como trabajador independiente, en el programa de subsidio de aporte pensional y, que como a 1 de abril de 1994 contaba más de 40 arios, era beneficiario del régimen de transición. Afirmó que en repetidas oportunidades solicitó a la empleadora que constituir el cálculo actuarial, sin embargo, lo negó informándole que no tenía derecho por ausencia de cobertura y de llamado a inscripción. SCLAJPT-10 V.00 2 Radicación n.° 97070 Expresó que el 11 de diciembre de 2015 y el 21 de noviembre de 2017, reclamó la pensión de vejez, que fue negada en resolución SUB35975 de 2018, con sustento en que no alcanzó las semanas mínimas requeridas, sin referirse al título pensional.

Indupalma no se opuso a la declaración de existencia del contrato laboral, pero sí a las demás súplicas de la demanda. De los hechos aceptó: las fechas de nacimiento, de vigencia de la relación laboral, de afiliación al sistema de seguridad social en pensiones y las solicitudes. Propuso la excepción de prescripción y las que denominó, inexistencia de las obligaciones, falta de causa y título en la demandante y buena fe.

En su defensa adujo que su domicilio fue el Municipio de San Alberto (Cesar), donde no estaba obligada y no podía afiliar al demandante al Instituto de Seguros Sociales (ISS) para el período en discusión pues, sólo el 8 de enero de 1991, cuando el ISS subrogó a la empresa, fue que dispuso su afiliación, razón por la cual dijo que, no debía pagar el cálculo actuarial, además, que no existía la obligación de realizar aprovisionamiento presupuestal.

Colpensiones rechazó los pedimentos. De los hechos, aceptó la fecha de nacimiento, la afiliación en enero de 1991, los aportes realizados con posterioridad, la reclamación y la negativa de la prestación. SCLAPT-10 V.00 3 Radicación n.° 97070 Propuso la excepción de prescripción y las que llamó, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y buena fe.

En su favor manifestó, que una vez revisó la historia laboral el demandante no presentaba mora patronal, pues Indupalma lo afilió e hizo aportes a partir del 8 de enero de 1991, razón por la cual, dijo que no procedía cobro alguno. Agregó que, una vez el demandante solicitó la pensión de vejez, encontró que no acreditó las semanas mínimas exigidas y por eso, la negó. II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Concluido el trámite, el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bucaramanga, emitió fallo el 7 de mayo de 2021, en el que resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que entre OLGUER IVAN ROA REY e INDUSTRIAL AGRARIA LA PALMA LTDA -INDUPALMA existió una relación laboral del 15 de noviembre de 1977 al 2 de enero de 1992.

SEGUNDO: ORDENAR a la demandada INDUPALMA a efectuar el pago de las cotizaciones correspondientes a seguridad social en pensiones a favor del demandante OLGUER IVÁN ROA REY ante la ADMINISTRADORA COLOOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES con base en 1 salario mínimo legal mensual vigente por el período comprendido entre el 15 de noviembre de 1977 al 2 de enero de 1992.

El anterior pago deberá efectuarse con base en el cálculo actuarial que para el efecto elabore Colpensione s.

TERCERO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES al reconocimiento y pago de una pensión a favor del señor OLGUER IVÁN ROA REY efectiva desde el 1 de octubre de 2012 aplicando una tasa de reemplazo SCLAJPT-10 V.00 4 Radicación n.° 97070 del 90% como beneficiario del régimen de transición - Decreto 758 de 1990, con su correspondiente retroactivo pensional debidamente indexado.

CUARTO: DECLARAR parcialmente probada la excepción de prescripción, respecto de las mesadas causadas con anterioridad a octubre de 2016.

QUINTO: En caso de no ser apelada esta decisión, REMITASE el expediente en consulta al H. Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga. Disconformes, Colpensiones e Indupalma apelaron. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver los recursos y en grado jurisdiccional de consulta, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, profirió sentencia el 12 de agosto de 2022, en la que dispuso:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia consultada y apelada de origen, fecha y anotaciones precedentes, salvo los ordinales 2° y 3° que se MODIFICAN, así: «El ordinal 2°, en el sentido de que la CONDENA por cálculo actuarial a cargo de INDUPALMA LTDA, a favor del demandante y con destino a COLPENSIONES, lo es por los ciclos del 15 de noviembre de 1977 al 7 de enero de 1991, por lo expuesto en la motiva». «El ordinal 3°, en el sentido de CONDENAR a COLPENSIONES a reconocer y pagar a favor de OLGUER IVÁN ROA REY la pensión de la pensión de vejez (sic), a partir del 1° de octubre de 2016, a razón de 13 mesadas anuales y en cuantía de un SMLMV, obligación que se concreta a [la] fecha de la sentencia, en la suma de SETENTA Y TRES MILLONES DOSCIENTOS TRES MIL SETECIENTOS TREINTA Y DOS PESOS ($73.203.732), rubros debidamente indexados, sin perjuicio de las obligaciones y actualización que se causen hasta que se satisfaga la misma».

SEGUNDO: SIN COSTAS en la instancia, ante el grado jurisdiccional de consulta. SCLAPT-10 V.00 5 Radicación n.° 97070 En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal concretó dos problemas jurídicos a resolver: i) si el fallador de primer grado acertó al condenar a Indupalma Ltda. a pagar el cálculo actuarial y, ii) si el actor tiene derecho a la pensión de vejez a partir del 1 de octubre de 2012, conforme a lo previsto en el «artículo 12 del Decreto 758 de 19900, por beneficiarse del régimen de transición. Advirtió que se encontraba por fuera de la discusión que: Olguer Iván Roa Rey nació el 30 de septiembre de 1952, se afilio al ISS el 1 de febrero de 1976, entre él e Indupalma Ltda. existió un contrato de trabajo del 15 de noviembre de 1977 al 2 de enero de 1992, que la empleadora solo lo afilió al Instituto de Seguros Sociales el 8 de enero de 1991 y, que, en diciembre de 2015 y noviembre de 2017, se reclamó la pensión, que fue negada por Colpensiones.

En lo tocante a la subrogación gradual de las contingencias derivadas de los riesgos de Invalidez Vejez y Muerte (IVM), la falta de cobertura y/o la afiliación tardía, precisó que si bien, el principio, no existía la obligación del empleador por no haberse hecho el llamamiento a inscripción en algunas de las zonas del territorio nacional, conforme al artículo 76 de la Ley 90 de 1946, sí le correspondía hacer las apropiaciones presupuestales en función del tiempo de servicio de los trabajadores no afiliados, para que, llegado el momento, pudiera subrogar la responsabilidad al ISS, cuando asumiera los riesgos, así que los eximentes en el pago del cálculo actuarial con sustento en que no existía cobertura carecían de fundamento jurídico, en respaldo de su dicho SCLA.1PT-10 V.00 6 Radicación n.° 97070 reprodujo apartes de la sentencia CSJ SL, 23 jun. 2021, rad. 85168.

En lo que hace a la exigencia del literal c) del parágrafo 1 del art. 33 de la Ley 100 de 1993, reproducida en el 9 de la Ley 797 de 2003, según la cual para validar el tiempo de servicios prestado con antelación a la vigencia de esa ley, era requisito que el contrato estuviera vigente como lo expuso esta Sala de Casación y la Corte Constitucional, dijo que se encontraba debidamente acreditada la prestación de servicios de Roa Rey a Indupalma Ltda., presupuesto que corroboraba con las certificaciones expedidas por la empresa, las afirmaciones al contestar la demanda y el texto del contrato de trabajo.

Aseguró que, demostrados los extremos de la relación laboral y verificado el reporte de semanas cotizadas en los arios 1967-1994, se develaba que la empleadora lo afilió al entonces ISS el 8 de enero de 1991, y efectuó aportes hasta cuando reportó la novedad de retiro, con lo cual, comprobó que «la ausencia de pago de los ciclos demandados, lo fue en virtud de la ausencia de cobertura del ISS, por no existir llamado a inscripción para los referidos períodos», de modo que no erró el a quo al ordenar la constitución del cálculo actuarial a la demandada.

Expuso que sí se equivocó, al estimar el ciclo final del cálculo, pues el empleador afilió al actor el 8 de enero de 1991, por ende, los períodos a tener en cuenta para la constitución de la reserva actuarial eran del 15 de noviembre SCLAJPT-10 V.00 7 Radicación n.° 97070 de 1977 al 7 de enero de 1991, lo que implicaba la modificación de la decisión apelada.

Explicó que el actor conservó el régimen de transición, razón por la cual, su derecho se definía bajo los supuestos del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el art. 1 del Decreto 758 de ese ario. Dijo que, contabilizados los tiempos en los que no se realizaron aportes, alcanzó los requisitos para pensionarse a partir del 30 de septiembre de 2012, prestación que cuantificó en el salario mínimo legal, pagadera en 13 mesadas al ario y calculó el retroactivo a julio de 2022 en $73.203.732; ratificó la prescripción declarada en primera instancia y el pago indexado de las condenas.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Indupalma Ltda., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La censura aspira que se case la sentencia acusada, en cuanto la condenó a pagar a Colpensiones el equivalente al cálculo actuarial por el tiempo de servicio entre el 15 de noviembre de 1977 y el 7 de enero de 1991, en sede de instancia pide se evoque el fallo de primer grado y se le absuelva íntegramente.

SCLAJPT-10 V.00 8 Radicación n.° 97070 En subsidio, pide casar la sentencia de segundo grado que confirmó la de primer nivel, en sede de instancia modificar la del a quo, para que sólo deba asumir el 75% del valor el cálculo actuarial al cual fue condenada y, resolver como corresponda sobre las costas. Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera de casación, que recibieron réplica de por Colpensiones y se resuelven a continuación. VI.

CARGO PRIMERO Por la vía directa, acusa interpretación errónea, de los «artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo, 1613 del Código Civil, 59 al 61 del Acuerdo 144 de 1966 (aprobatorio por el Decreto 3041 del mismo año), 33 y 115 de la Ley 100 de 1994 y 5° del Decreto 813 de 1994, lo cual ocasionó la INFRACCIÓN DIRECTA de los artículos 34 y 58 de la Constitución Política».

Afirma que acepta los supuestos fácticos de la decisión del colegiado, entre ellos que, como empleador no afilió al ISS al demandante, por no tener cobertura el Municipio de San Alberto - Cesar, y no pagó los aportes para pensiones en el tiempo de servicio comprendido entre el 15 de noviembre de 1977 y el 7 de enero de 1991, que el llamamiento a inscripción solo se hizo a partir del 8 de enero de 1991.

Sostiene que, el reproche es estrictamente jurídico en tanto erró el Tribunal al considerar que era obligación de SCLAJPT-10 V.00 9 Radicación n.° 97070 Indupalma trasladar un cálculo actuarial, al acreditar la prestación del servicio, que de acuerdo a la teleología del art. 76 de la Ley 90 de 1946 y conforme a decisiones de esta Sala de la Corte, es indiscutible que la asunción de los riesgos de IVM por el ISS fue gradual y progresiva en el territorio nacional, razón por la que mientras la afiliación no fuera forzosa, no se puede predicar la omisión del empleador.

Asegura que antes de que operara la subrogación del ISS, en virtud del llamamiento a inscripción y afiliación, el empleador estaba obligado a las previsiones establecidas en los arts. 259 y 260 del CST y 8 de la Ley 171 de 1961, normas que no establecían que antes, la empresa estuviere obligada a realizar «aportes previos», «cuotas proporcionales», «aprovisionamiento de reservas» o cotizaciones, pues la extensión de la cobertura y el llamamiento a inscripción sería obligatorio cuando el Consejo Directivo de dicha entidad lo acordara, se extendiera la prestación de los seguros de IVM, lo que no ocurrió en este caso para el empleador demandado y por tal motivo no hubo omisión de su parte.

Dice que, no obstante, la Ley 100 de 1993 consagró la posibilidad de convalidar el tiempo servido con empleadores que tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, a través de la emisión de un bono o título pensional, de manera expresa se señaló un requisito indispensable para su procedencia, consistente en que el contrato se encontrara vigente el 23 de diciembre de 1993, lo que no ocurrió en este caso.

SCLA3PT-10 V.00 10 Radicación n.° 97070 Reproduce apartes de salvamentos de voto en sentencias de casación, en los cuales, por falta de cobertura, se expresó que no procedía condena al cálculo actuarial, decisiones que se contraponen tanto a la providencia que tuvo en cuenta el colegiado en su decisión, como decisiones de tutela de la Corte Constitucional.

Para finalizar, expone que, en gracia de discusión y sin aceptar derecho alguno «la condena debe recaer exclusivamente sobre la transferencia de los aportes dejados de cotizar actualizados al momento del pago, en el porcentaje correspondiente al empleador y en ningún momento sobre un bono pensional o título pensional, ni mucho menos cálculo actuarial», porque en verdad, no incurrió en omisión por no existir el deber de pagar aportes, según lo explicado en precedencia. VII.

RÉPLICA Colpensiones advierte que se trata de un asunto que escapa de la esfera de su competencia, no obstante, se remite a la sentencia CSJ SL2584-2020 que dio solución a los planteamientos de la entidad recurrente. VIII. CONSIDERACIONES En atención a que la acusación fue dirigida por la vía directa, para la Sala no son objeto de controversia los siguientes supuestos tácticos del fallo de segundo grado: i) que Olguer Iván Roa Rey laboró del 15 de noviembre de 1977 SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 97070 al 2 de enero de 1992, con el empleador Indupalma Ltda.; ii) no fue afiliado al ISS en el seguro de IVM en el período comprendido entre el 15 de noviembre de 1977 y el 7 de enero de 1991 y, iii) la demandada no pagó aportes, no realizó cálculo actuarial ni título pensional por esos tiempos de servicio.

Advierte la Sala que el problema jurídico se circunscribe a resolver, si se equivocó el ad quem al decidir que Indupalma Ltda. sí debía pagar los aportes correspondientes a los periodos del 15 de noviembre de 1977 al 7 de enero de 1991, en los que Roa Rey le prestó sus servicios. Para resolverlo, se recuerda que la intelección del artículo 76 de la Ley 90 de 1946 y los artículos 59 a 61 del Acuerdo 244 de 1966 aprobado por el art. 1 del Decreto 3041 del mismo ario, está decantada y si bien se presentaron posiciones opuestas en el pasado, a partir de la sentencia CSJ SL9856-2014, el criterio de esta Sala de la Corte atinente a que los empleadores sí deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a períodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de inscribirse ni afiliar a los trabajadores al ISS por falta de cobertura, ha sido pacífico y uniforme.

Así ha razonado desde entonces: No se somete a duda que la dificultad, si no imposibilidad, logística y financiera que comportaba la implantación del sistema general de pensiones, impuso que su entrada en vigencia se hiciera en forma gradual; por ello, es perfectamente justificable que la asunción de los riesgos amparados por el mismo, no rigiera paralelamente en todas las regiones de la geografía nacional, sino que, en la medida en que se iba haciendo viable, la garantía que implicaba que las pensiones dejaran de estar a cargo del SCLAPT-10 V.00 12 Radicación n.° 97070 empleador, se fue extendiendo a zonas en las que las condiciones de variada índole permitían el avance.

Incluso, no se desconoce que aún llegado el momento en que adquirió vigor jurídico la Ley 100 de 1993, un amplio sector no había alcanzado la protección. Aun cuando es cierto el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no puede estimarse que el empleador no tuviera responsabilidades ni obligación respecto de los periodos efectivamente trabajados por su empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la lectura del 1613 del C.C., porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas.

Precisamente el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer «El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta Ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes.

Las personas entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales.

En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que al momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar dicho riesgo serán menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente ley»; de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al patrono de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo.

En efecto, bajo la égida de que no existía norma que regulara el pago de las cotizaciones en cabeza del empleador, en el período en que no existió cobertura del I.S.S., parece desconocerse que el trabajador no tenía por qué ver frustrado su derecho al desconocerse el periodo en el que realmente prestó el servicio, sin que sea viable gravarlo, ante la aparente orfandad legislativa a la que hace referencia a la sentencia, pues ciertamente esos lapsos tienen una incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional.

SCLAJPT-10 V.00 13 Radicación n.° 97070 La sentencia de la Sala Plena de esta Corte, de 9 de septiembre de 1982, reconoce que el empleador tiene una serie de compromisos, en el periodo en el que no existió cobertura; justamente en ella se lee que «la filosofía misma del sistema de Seguridad Social demuestra diáfanamente que lo que se pretendía con él era el beneficio general e indiscriminado de los trabajadores, especialmente en cuanto se ampliaba sistemáticamente la cobertura de las prestaciones para abarcar un extenso grupo de los mismos, que hasta ese momento carecía de tales prestaciones.

Las normas correspondientes significaron a la postre un mejoramiento integral de los trabajadores y una tecnificación indudable, de lo cual hasta el momento carecía la legislación laboral del país. Así pues, desde el propio comienzo de esta nueva etapa de la seguridad social en el país quedó suficientemente claro, además de la citada aspiración técnica, que los riesgos originarios de las prestaciones sociales estarían a cargo del patrono respectivo, solamente mientras se organizaba el Seguro Social Obligatorio.

Fue así como el artículo 12 de la Ley 6a de 1945, en cláusula repetida luego por los artículos 193-2 u 259-2 del Código Sustantivo del Trabajo dispuso que "mientras se organiza el Seguro Social obligatorio corresponderán al patrono las siguientes indemnizaciones o prestaciones para con los trabajadores, ya sean empleados u obreros"». De esa reseña jurisprudencial debe resaltarse que el «mejoramiento integral de los trabajadores», que implicó la asunción de riesgos por el ISS, sólo puede concebirse si tal cobertura se hace efectiva, porque de lo contrario, lejos de existir progreso en las condiciones laborales que permitiría que quede desprovisto de una atención plena e integral, que se debe por el trabajo desarrollado.

Por demás, el marco histórico constitucional da cuenta que desde la Carta Política de 1886 se previó la protección de los trabajadores, inclusive en estados de conmoción interior, impidiendo la afectación y el desmejoramiento de sus derechos aspecto que debe ponderarse para la interpretación del querer del legislador. Estima esta Corte que si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de las contingencias propias del trabajo, aquella cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser obviado o considerarse inane, menos puede imponérsele al trabajador que vea afectado su derecho a la pensión, ya sea porque se desconocieron esos periodos, o porque por virtud del tránsito legislativo ve perturbado su derecho.

Esa responsabilidad no puede entenderse como vacía, u obsoleta, por el contrario se traduce en una serie de obligaciones de quien SCLAJPT-10 V.00 14 Radicación n.° 97070 estaba llamado a otorgar la pensión y quien si bien se subrogó no puede desconocer los periodos laborados por el trabajador. Así se expuso en la sentencia 27475 de 24 de noviembre de 2006: «En efecto, desde la creación del Instituto de Seguros Sociales lo que se buscaba era la subrogación del ISS con relación a los riesgos laborales.

Pero ello no era posible de inmediato ni en todo el territorio nacional, razón por la cual se mantuvo vigente la responsabilidad de los empleadores hasta la asunción de dichas contingencias por el ISS». En tal sentido, en criterio de esta Corte, el patrono, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los periodos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento pudo haberse liberado de la carga que le correspondía, amén de las obligaciones contractuales existentes entre las partes.

Por demás la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede cargarse a la parte débil de la relación, para ello además se podría oponer la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador. Empero, se estima que otro sería el escenario en el que cabría discutir una eventual responsabilidad por falta de previsión legislativa, para situaciones como las que da cuenta este proceso.

Vale destacar la intelección anclada en la lectura de los artículos 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966, reguladores de la subrogación paulatina de la pensión de jubilación del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, en cuanto, si bien, los patronos de los trabajadores que al momento de la asunción del riesgo de vejez por el ISS no habían cumplido 10 arios de servicios, fueron subrogados por dicha entidad en la obligación de pagar la pensión de jubilación, no traduce la liberación de toda carga económica, pues en casos como el presente, en los que no se alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, se debe facilitar al trabajador que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social.

Tampoco conviene desapercibir que si el demandante nació el 20 de marzo de 1947 (folios 43 y 99), el mismo día y mes de 2007 alcanzó la edad exigida para el reconocimiento de la prestación pensiona!, por manera que su situación se gobierna por el articulo 33 de la Ley 100 de 1993, con la modificación introducida por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, que en el literal c) del parágrafo 10, para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez, dispone que se tendrá en cuenta «El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la SCLAPT-10 V.00 15 Radicación n.° 97070 vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993», precepto que entendido en los términos de la sentencia 32922, ya citada y copiada, es decir en «consonancia con la vocación del Sistema General de Pensiones de proteger a la totalidad de los trabajadores subordinados», de suerte que «el alcance de dicha norma debe ser comprensivo de aquella variedad de situaciones en las que el empleador tuvo o tenía a su cargo el deber de reconocer y pagar el derecho pensional», fuerza una solución como la que adoptó el Tribunal.

(Subrayas de la Sala, cursiva del texto) La citada reflexión fue reiterada, entre muchos, en sentencia CSJ SL220-2021, en la que se rememoró la CSJ SL2584-2020., en la cuales se asentó: Al respecto, vale recordar que la obligación del pago de las pensiones de jubilación, estaba en cabeza de los empleadores antes de la creación del Instituto de Seguros Sociales.

Por ello, cuando la Ley 90 de 1946 estatuyó el seguro social obligatorio, dispuso, en sus artículos 72 y 76, que esa entidad asumiría gradualmente el riesgo de vejez en aquellos sitios en los que iniciara su cobertura, para lo cual los empleadores debían realizar la provisión proporcional al tiempo que el trabajador había laborado y entregársela al instituto en tal momento, para efectos del reconocimiento del derecho pensional.

De modo que la carga pensional de jubilación continuó bajo la responsabilidad de los empleadores aun cuando no hubiera presencia del ISS en algunas zonas geográficas o frente a algunos sectores de industria; deber que se mantuvo con la expedición del Código Sustantivo del Trabajo, toda vez que así se contempló en los artículos 259 y 260 de dicho estatuto.

Ahora, la inscripción para los riesgos de invalidez, vejez y muerte se ordenó por primera vez a través del Acuerdo 224 de 1966 y, como bien lo cita la recurrente, para el sector petrolero comenzó a partir del 1.0 de octubre de 1993, y con la vigencia de la Ley 100 de 1993, se instituyó la afiliación obligatoria para todos los trabajadores dependientes del país, entre otros.

Por su parte, en los artículos 23 y 24 de dicha norma se establecieron sanciones y acciones de cobro cuando los empleadores no efectúen los aportes que les corresponde realizar en los términos de tal regulación. Además, en el artículo 33 de la ley en comento se contempló la situación de aquellos trabajadores que prestaron servicios a un empleador y que no fueron afiliados al régimen de pensiones, para lo cual se instauró que, a efectos del reconocimiento de la prestación de vejez, se tendría en cuenta dicho tiempo de servicio SCLAPT-10 V.00 16 Radicación n.° 97070 y que aquel debía asumir el título pensional correspondiente, conforme a las disposiciones de la misma normativa y en sus decretos reglamentarios.

Los transcritos argumentos son aplicables al caso en estudio y resultan suficientes para la decisión del embate, siendo así, como el tribunal respetó el precedente de obligatorio acatamiento, no pudo incurrir en yerro y el cargo no prospera. IX. CARGO SEGUNDO Por la vía directa, acusa infracción directa «del artículo 20 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 2, 33 parágrafo 10 literal c), 115 y 118 de esa normatividad».

Manifiesta que el Tribunal pasó por alto aplicar una normatividad pertinente al caso «al no tener en cuenta que el pago del cálculo actuarial al que fue condenada INDUPALMA, debe ser pagado en un 75% por parte del empleador y el 25% por parte del ex trabajador». Informa que el artículo 20 de la Ley 100 de 1993 regula lo relativo al monto de las cotizaciones «presupuesto que pone en evidencia que existe una obligación legal y, por lo tanto, ineludible para el trabajador o ex trabajador de asumir el pago del 25% de los aportes tendientes a financiar su derecho pensional».

En apoyo de lo dicho, cita las sentencias CC T492-2013 y CC TO14-2016. SCLAJPT-10 V.00 17 Radicación n.° 97070 Asegura que solo el 75% del valor del cálculo actuarial le correspondería al empleador, atendiendo que el Tribunal aplicó en su totalidad la Ley 100 de 1993 y, por principio de inescindibilidad de la norma, debe activarse también el artículo 20 ibídem, para no imponerle una carga económica adicional carente de fundamento jurídico, exonerando, además, al trabajador de su deber de aportar al Sistema General de Pensiones.

X. RÉPLICA Colpensiones asegura que, esta Sala de la Corte en sentencia CSJ SL254-2023, definió el punto del pago que debe asumir la recurrente. XI. CONSIDERACIONES Como lo advierte la opositora, del cuestionamiento que se somete a consideración de la Sala, ya existe una línea jurisprudencial demarcada, pacífica y reiterada según la cual, el pago del cálculo actuarial no es una simple proyección de cotizaciones o aportes de periodos anteriores, sino que corresponde al capital necesario para el financiamiento de la pensión del trabajador.

En ese orden, debe recordarse que el Decreto 1887 de 1994, compilado por el Decreto 1833 de 2016, reguló lo atinente a las reservas actuariales que deberán trasladar a la Administradora las empresas o empleadores del sector privado que, con anterioridad a la vigencia del Sistema General de Pensiones, tenían a su cargo el reconocimiento y SCLAJPT-10 V.00 18 Radicación n.° 97070 pago de pensiones, en relación con sus trabajadores que seleccionen el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida.

Por ser así, la norma aplicable no es el artículo 20 de la Ley 100 de 1993, razón por la cual el Tribunal no incurrió en error no lo desconoció ni se rebeló contra él, es decir, por no ser la norma aplicable, resulta imposible que se haya producido la infracción directa que le atribuye por la censura. Sirve recordar lo enseriado por esta Sala de la Corte en sentencia CSJ SL3867-2021, en la que enserió: Para resolver, esta Corporación debe determinar si corresponde a la empresa recurrente el pago total del cálculo actuarial o si lo debe asumir de manera proporcional con el trabajador, bajo el argumento de que los aportes a pensiones son también proporcionales entre ambos.

Conviene recordar, entonces, que la jurisprudencia de esta Sala ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre el particular, y al respecto tiene establecido que el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social se encuentra exclusivamente a su cargo, sin que el parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, permita entender que el trabajador deba contribuir en su cubrimiento, pues lo cierto es que durante el lapso de no cobertura el empleador es el único responsable del riesgo pensional.

Recientemente, en un caso de iguales connotaciones fácticas y jurídicas, la Corte dio respuesta a los reproches de la censura mediante sentencia CSJ SL673-2021, reiterada en la CSJ SL2465-2021 y CSJ SL, 14 jul. 2021, rad. 83301, en la que expuso: En consecuencia, para la Sala el problema jurídico a resolver se circunscribe a determinar si se equivocó el ad quem al definir que SCLAPT-10 V.00 19 Radicación n.° 97070 el pago del cálculo actuarial estaba en su totalidad a cargo del empleador Weatherford South America Gmbh.

Al respecto, no le asiste razón a la recurrente en su cuestionamiento, debido a que el cálculo actuarial no es una proyección de cotizaciones o aportes de periodos anteriores, como si se estuviera frente a una mora en la cotización, sino que equivale a parte del capital necesario para financiar una pensión; y aún, si se tratara de aportes, que no lo es, ya se ha dicho, lo cierto es que tampoco acompañaría la razón a la censura, porque el inciso segundo del articulo 22 de la Ley 100 de 1993, establece que «El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador».

El cálculo actuarial que debe trasladar el empleador, representa parte del capital que se necesita para financiar la pensión del trabajador en el sistema general de pensiones, proporcional por supuesto al tiempo durante el cual recibió el servicio cuando tenia a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. En consecuencia, si el tiempo trabajado fue menor al exigido para que la prestación quedara en su totalidad a cargo del empleador, lo razonable es que transfiera al pagador de la pensión el valor que corresponde en proporción al tiempo trabajado, sin estar obligado el trabajador a realizar aporte alguno para la financiación de la pensión, como no lo está quien es pensionado directamente por el empleador.

Si las pensiones cuyo reconocimiento y pago estaban a cargo de los empleadores, fueron entendidas como una prestación que hacia parte de la retribución por el servicio prestado por el trabajador, o se consideraban como un salario diferido, no se encuentra ninguna razón válida para que en la misma situación el trabajador asuma una obligación que estaba exclusivamente en cabeza del empleador, menos, aceptar que por ello se configura un enriquecimiento sin causa del empleado.

No puede olvidarse que el cálculo actuarial no es una dádiva del empleador, sino fruto de la prestación de servicios. Finalmente, reitera la Sala en esta oportunidad, que de conformidad con el parágrafo 1.0 del articulo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el articulo 9 de la Ley 797 de 2003, el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social, está exclusivamente a su cargo, sin que se haya dispuesto contribuir alguna para el trabajador, como se precisó en sentencia CSJ SL 2584-2020.

SCLAJPT-10 V.00 20 Radicación n.° 97070 La razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo. De ahí que no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende la recurrente.

Por tal razón, las disposiciones que trascribe la censura para respaldar su tesis no resultan aplicables en este asunto, toda vez que la condena cuyo pago le fue impuesta en las instancias consiste en el título pensional correspondiente al lapso de vinculación, más no el pago de cotizaciones al sistema de pensiones que es lo que aquellas regulan.

Además, el parágrafo 1.0 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece que el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la dicha ley tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, debe tenerse en cuenta para efectos de la misma, para lo cual «el empleador o la caja» deberán trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional, sin que en modo alguno la norma establezca la contribución por parte del trabajador.

En efecto, la referida disposición dispone «En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional».

En consecuencia, siguiendo las anteriores directrices jurisprudenciales, el cargo tampoco está llamado a prosperar. Las costas en el trámite extraordinario a cargo Indupalma Ltda. y a favor de la opositora Colpensiones. Se fijan como agencias en derecho $10.600.000, que se incluirán en la liquidación que realice el juez de primera SCLAPT-10 V.00 21 Radicación n.° 97070 instancia conforme a lo dispuesto en el articulo 366 del CGP.

XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, el 12 de agosto de 2022, en el juicio promovido por OLGUER IVÁN ROA REY contra INDUSTRIAL AGRARIA LA PALMA LTDA - INDUPALMA LTDA EN LIQUIDACIÓN y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifiquese, publíquese, cúmplase devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO No firma por ausencia justificada JORGE PRADA SÁNCHEZ Y SCLAJPT-10 V.00