Radicación n.° 59099 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente SL2448-2018 Radicación n.° 59099 Acta 23 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de junio de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LIGIA CAMPIÑO DE GIRALDO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en descongestión, el 30 de marzo de 2012, en el proceso que instauró la recurrente en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES.

Téngase como sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales, hoy en liquidación, a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, acorde con la solicitud obrante a folio 13 y 14 del cuaderno de la Corte y a lo previsto en el artículo 35 del Decreto 2013 de 2012. I.

ANTECEDENTES Ligia Campiño de Giraldo, llamó a juicio al I.S.S., con el fin de que fuera declarado que el mismo le debía reconocer la pensión de sobrevivientes por el fallecimiento de su cónyuge por cuanto reunía los requisitos para acceder a dicha prestación. En adición solicitó se imputaran los intereses de mora conforme al artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y la condena en costas.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que su cónyuge, el señor José Danilo Giraldo Osorio, falleció el 15 de septiembre de 2007; que de la unión conyugal procrearon 8 hijos; que el causante durante su vida laboral cotizó al ISS para el riesgo de pensión; que solicitó al Instituto demandado el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, la cual le fue rechazada mediante Resolución No. 012196 de 2010, con el argumento de que dentro de los últimos 3 años anteriores a la muerte no registró cotizaciones, así mismo, le informó sobre la improcedencia de la indemnización sustitutiva por cuanto no elevó la reclamación dentro del año siguiente al fallecimiento del afiliado.

Que para tal decisión se invocó como norma la Ley 797 de 2003, con la cual no se cumplieron los requisitos, toda vez que el fallecido solo registró en su historia laboral 411 semanas de cotización, por lo que quedó sin posibilidad a la pensión de sobrevivientes; que la Corte Suprema de Justicia ya se ha pronunciado respecto de la condición más beneficiosa; y que agotó la reclamación administrativa.

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó los relacionados con la fecha de fallecimiento, la condición de cónyuge de la reclamante, las cotizaciones al ISS por parte del señor José Danilo Giraldo Osorio, la negativa pensional; en cuanto a lo demás manifestó que era una apreciación y trascripción jurisprudencial que encerraba una pretensión materia del debate probatorio dentro del proceso.

En su defensa propuso como excepciones las de inexistencia de la obligación, inexistencia de obligación de aplicar el criterio de jurisprudencial de la condición más beneficiosa, improcedencia del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, improcedencia de la indexación de las condenas, imposibilidad de condena en costas, prescripción, prescripción de la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes, compensación y pago.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Adjunto al Cuarto Laboral del Circuito de Medellín, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 30 de noviembre de 2010, declaró probadas las excepciones de fondo propuestas por el ente accionado y, en consecuencia, lo absolvió de todas las peticiones de la demanda.

Costas a la parte vencida. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en descongestión, mediante fallo del 30 de marzo de 2012, confirmó la sentencia de primera instancia. Costas a la parte vencida. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal fijó como problema jurídico el establecer si a la demandante, Ligia Campiño de Giraldo, en calidad de cónyuge de José Danilo Giraldo Osorio, le asistía el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, teniendo en cuenta que su fallecimiento ocurrió el 15 de septiembre de 2007, momento para el cual contaba con 411 semanas, y ninguna dentro de los tres años anteriores a la muerte del causante.

A renglón seguido, dio por demostrado que el deceso de Giraldo Osorio ocurrió el 15 de septiembre de 2007, el vínculo matrimonial con la demandante, la afiliación del causante al Instituto de Seguros Sociales, las 411 semanas de cotizaciones discontinuas entre el 1 de diciembre de 1970 y el 31 de enero de 2002. En cuanto a la condición más beneficiosa y, con sustento en la sentencia de esta corporación «del 13 de agosto de 1997, dentro del juicio de Inés de María Auxilio Hurtado Hurtado contra el Instituto de Seguros Sociales, con ponencia del Dr. José Roberto Herrera Vergara» determinó cuándo y por qué había lugar a acudir al principio de condición más beneficiosa en términos generales, así: 1.

De manera exclusiva por el cambio legislativo del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, a la Ley 100 de 1993, por cuanto se protegían derechos consolidados durante la vigencia de la norma anterior. 2. Si el causante antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, había reunido las semanas exigidas en el Acuerdo 049 de 1990 por estar ya asegurado y no después, por cuanto este era más riguroso en el número de semanas para adquirir el derecho, que la Ley 100 de 1993. 3.

Era más riguroso el Acuerdo 049 de 1990, pues exigía para la pensión de sobrevivientes 150 semanas dentro de los 6 años anteriores a la muerte del causante, o 300 semanas en cualquier tiempo; mientras la Ley 100 de 1993 en su artículo 46 exigía 26 semanas en cualquier tiempo al momento de la muerte si era afiliado, o 26 cotizadas en el año inmediatamente anterior a la muerte en caso de haber dejado de cotizar al sistema; siendo más indulgente ya que requería menos de la mitad de semanas de la norma anteriormente citada. 4.

Aplicaba por cuanto con la Ley 100 de 1993, se podían tener en cuenta las semanas cotizadas con anterioridad a la misma. Con sustento en ello, el juez colegiado precisó que el principio de condición más beneficiosa solo era aplicable por el cambio normativo del Acuerdo 049 de 1990 a la Ley 100 de 1993, lo cual no se dio en el caso bajo su estudio, por cuanto si se daba un cambio normativo era entre la Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con lo que eran otras las normas introducidas.

Dijo que el legislador, con dicho cambio, aumentó el tiempo de cotización y disminuyó el monto de las pensiones y para ese momento el causante no gozaba de derechos adquiridos frente a la Ley 100 de 1993. A su vez, anotó: Al expedir la ley 100 de 1993, el legislador tuvo como objetivo garantizar la protección del derecho a la Seguridad Social a más personas, pero ante el cambio drástico de condiciones para adquirir pensión de invalidez o sobreviviente y no preverse en este caso un régimen de transición, como si lo hizo para la pensión de vejez, las altas Cortes a través del principio de condición más beneficiosa lograron proteger las expectativas legitimas de las personas frente a esta prestación, circunstancia que no ocurrió ante el cambio legislativo con la Ley 797, pues por el contrario, el legislador reguló aspectos diferentes como el aumento de cotizaciones buscando resguardar la sostenibilidad del Sistema de Seguridad Social.

Es importante resaltar que, frente a la pensión de sobrevivientes, es la fecha del fallecimiento la que determina la normatividad que gobierna el caso, y aunque en algunos eventos, esta norma se desconoce, en aplicación del principio de condición más beneficiosa, hay que aclarar que esto se hace bajo las circunstancias especiales expuestas, y resolver una pensión de sobreviviente causada durante la vigencia de la ley 797 de 2003 conforme los parámetros de leyes anteriores a la muerte del causante implicaría, una violación directa al principio de efecto general inmediato que tienen las normas laborales determinado en el artículo 16 del C.S.T. Sustentó su argumento en la sentencia SL, del 24 ene. 2012, rad. 44427.

En ese horizonte, concluyó que para la fecha de fallecimiento del causante, 15 de septiembre de 2007, se encontraba vigente la Ley 797 de 2003, por lo que los requisitos que debían cumplir eran los exigidos por el artículo 12 de esa norma. Así, confirmó la sentencia de primer grado IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte accionante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia y, una vez constituida en sede de instancia «revoque el fallo de primer grado condenando a la entidad demandada a pagarle a la demandante la pensión de sobrevivientes desde el 15 de septiembre de 2007 con los intereses moratorios». Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual fue objeto de oposición. VI.

CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de violar directamente la ley sustancial por aplicación indebida « de los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003 y desconoció (infracción directa) los artículos 26, 27 y 28 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990 y el artículo 53 de la Constitución Nacional». La censura fija como punto de controversia el definir si le asiste o no el derecho a la pensión de sobrevivientes, teniendo en cuenta que i) su cónyuge falleció en vigencia de la Ley 797 de 2003, sin cumplir los requisitos allí establecidos, pero ii) habiendo cotizado para el riesgo de vejez y muerte más de 300 semanas al momento en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993.

Cuestiona que el Tribunal confirmó la sentencia de primera instancia, que negó la pensión deprecada, por considerar que la normatividad aplicable, teniendo en cuenta la fecha de fallecimiento del causante, sólo podía ser la contemplada en la Ley 797 de 2003, sin que hubiera lugar a remitirse al Acuerdo 049 de 1990. Luego de replicar las premisas del Tribunal, manifiesta que la discrepancia se centra en que en su consideración, la decisión del Juez de alzada, no consulta el alcance real que debe dársele al principio de la condición más beneficiosa por cuanto no existe base que sostenga « que sólo es aplicable entre normas sucesivas y no entre la primera norma y la tercera norma, cuando precisamente la segunda y la tercera exigieron condiciones más "indulgentes" para el efecto del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes y el afiliado alcanzó a cumplir con la densidad de cotizaciones exigida para el efecto pensional por la primera normatividad (más gravosa)».

En el sentir de la censura sí se merecía la tutela al amparo de la Ley 100 de 1993, por cuanto no es razonable que esta se termine por una modificación normativa con requisitos más laxos a los del Acuerdo 049 de 1990, que por demás considera la normatividad referente. Afirma que aún cuando la norma que regule la pensión de sobrevivientes es la vigente a la fecha de fallecimiento del afiliado, esta regla no es absoluta precisamente por el principio de la condición más beneficiosa, pues: El principio de orden constitucional invocado debe ser aplicado en los casos en que los requisitos establecidos para la causación de la pensión en la normatividad antecedente resultan más exigentes que los consagrados en las normas vigentes y el afiliado alcanzó a cumplir la densidad de cotizaciones exigida por aquella legislación y no por la nueva.

Si en vigencia de la Ley 100 de 1993 la Corte concluyó sobre la necesidad de proteger la situación de aquellos afiliados que habían completado la densidad de semanas necesarias para la causación de la pensión de sobreviviente en vigencia del Acuerdo 049 de 1990 no se comprenden las razones por las cuales tal protección debe claudicar al ser expedida la Ley 797 de 2003.

La razón tutelar es la misma en uno y otro ámbito. Para el efecto cita apartes de la sentencia SL, del 5 jul. 2005, rad. 24282. Al concluir reitera que el principio de la condición más beneficiosa puede ser aplicado frente a normatividades anteriores, « sin que el cotejo haya de realizarse necesariamente frente a la última. Por ello, cuando el afiliado muere en vigencia de la Ley 797 de 2003 pero para el 1 de abril de 1994 tenía más de 300 semanas cotizadas al ISS para el riesgo del IVM, le asiste el derecho a que su pensión se reconozca de conformidad con esta normatividad y no con aquella».

VII. RÉPLICA Acota, en esencia, que el Tribunal examinó de manera amplia los artículos 23,27 y 28 del Acuerdo 049 de 1990 acusado, por lo que no se rebeló, solo que de manera acertada concluyó que no era aplicable al caso en estudio y que obró correctamente cuando dispuso que la contienda se definía con base en la Ley 797 de 2003, por cuanto el fallecimiento del señor José Danilo Giraldo Osorio fue el 15 de septiembre de 2007, postura que considera apoyada por la jurisprudencia. VIII.

CONSIDERACIONES Al estar dirigido el ataque por la vía directa, hay conformidad con los supuestos fácticos que encontró probados el Tribunal, según los cuales i) que el señor José Danilo Giraldo Osorio falleció el 15 de septiembre de 2007; ii) que la norma que gobierna la pensión de sobrevivientes es la Ley 797 de 2003; iii) que no se lograron acreditar los requisitos allí exigidos; y iv) que al 1º de abril de 1994 el causante había cotizado 411 semanas.

El fundamento del sentenciador de segundo grado para confirmar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la accionada, se centró en esencia, en que no era aplicable el principio de condición beneficiosa por cuanto este operaba, entre otras razones, por el tránsito legislativo entre el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año y la Ley 100 de 1993, y aún cuando en el caso en concreto se daba un cambio normativo, este se presentó entre las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 y en torno a la Ley 100 de 1993 el afiliado no dejó ningún derecho consolidado.

El argumento para atacar la sentencia de la accionante gravita, en estricto rigor, en que aun cuando el siniestro se produjo bajo la vigencia de la Ley 797 de 2003, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa debía acudirse al Acuerdo 049 de 1990 para que procediera el reconocimiento pensional. La Corte ha advertido que no es posible, entre otros, la utilización de dicho principio, con el objeto de realizar una búsqueda histórica en las legislaciones anteriores hasta acomodar al caso concreto la norma que mejor se avenga en cada caso particular o resulte más favorable, y con ello una aplicación plus ultractiva de la Ley, lo cual por demás, desconoce que leyes sociales son de aplicación inmediata y en principio rigen hacia el futuro.

Al punto, en providencia SL 17521-2016, se razonó: Es criterio reiterado de esta Corporación, que el derecho a la pensión de sobrevivientes debe ser dirimido a la luz de la norma que se encuentra vigente al momento del fallecimiento del afiliado o pensionado. De ahí que, tal y como lo señaló el ad quem, la disposición que rige el asunto es el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, cuyos requisitos no cumplió el causante dado que no cotizó 50 semanas durante los tres años anteriores al deceso.

Ahora, como la censura invoca el principio de la condición más beneficiosa a fin de que el asunto se resuelva bajo la égida del artículo 25 del Acuerdo 049 de 1990, es preciso señalar que no es viable dar aplicación a la plus ultractividad de la ley, esto es, hacer una búsqueda de legislaciones anteriores a fin de determinar cuál se ajusta a las condiciones particulares del de cujus o cuál resulta ser más favorable, pues con ello se desconoce que las leyes sociales son de aplicación inmediata y, en principio, rigen hacia futuro.

Esa ha sido la postura de la Sala expuesta en recientes providencias, entre otras, CSJ SL9762-2016, CSJ SL9763-2016, CSJ SL9764-2016, CSJ SL15612-2016 y CSJ SL15617-2016. En ese orden, no era procedente que el Tribunal considerara los requisitos para la pensión de sobrevivientes del Acuerdo 049 de 1990 como lo pretende la censura, ni siquiera bajo el argumento de acudir al principio de favorabilidad contemplado en el artículo 53 de la Constitución Política, porque su mandato parte de la existencia de duda en la aplicación o interpretación de normas vigentes, lo que no ocurre en el sub lite.

Se concluye entonces, que el juzgador de alzada no se equivocó, por cuanto para la fecha de fallecimiento del señor José Danilo Giraldo Osorio, esto es, el 15 de septiembre de 2007, la norma aplicable era la Ley 797 de 2003 y no el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, como acertadamente lo infirió. Por lo que el cargo no sale victorioso.

Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente, téngase como agencias en derecho la suma de $3.750.000, las cuales liquidará el Juzgado de Primera Instancia conforme al artículo 366 del Código General del Proceso. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 30 de marzo de 2012 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en descongestión, dentro del proceso ordinario laboral seguido por LIGIA CAMPIÑO DE GIRALDO en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 13 SCLAJPT-10 V.00