Radicación n.° 56389 RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente SL2447-2017 Radicación n.° 56389 Acta 06 Bogotá, D. C., veintidós (22) de febrero de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por AMPARO URUEÑA contra la sentencia proferida el 30 de noviembre de 2011, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que le promovió a la E.S.E POLICARPA SALAVARRIETA EN LIQUIDACIÓN, FIDUAGRARIA S.A., FIDUPREVISORA S.A., INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, LA NACIÓN- MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN y SOCIAL Y MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.
I.
ANTECEDENTES AMPARO URUEÑA llamó a juicio a la E.S.E POLICARPA SALAVARRIETA EN LIQUIDACIÓN y a la FIDUAGRARIA S.A. para que, previos los trámites del proceso ordinario, se declarara que la escisión del ISS, mediante Decreto 1750 de 2003, no había modificado las condiciones laborales de los trabajadores oficiales que pasaron automáticamente a las E.S.E; y que la convención colectiva firmada entre el ISS y el sindicato SINTRASEGURIDADSOCIAL se encontraba vigente al momento de la supresión de los cargos, por ende, les era aplicable lo establecido en el artículo 98 de la misma convención. Como consecuencia de las anteriores declaraciones, solicitó se le reliquidara la pensión de jubilación «con el 100% del promedio de lo percibido en los tres últimos años de servicio», incluyendo todos los factores salariales percibidos, las diferencias causadas retroactivamente desde el 15 de julio de 2008, la bonificación por terminación del contrato, contenida en el artículo 103 de la convención colectiva de trabajo, la indexación de las sumas ordenadas y las costas procesales.
En sustento de las súplicas, relató que celebró un contrato individual de trabajo a término indefinido con el ISS; que ostentó la calidad de trabajadora oficial; que la relación laboral inició el 16 de marzo de 1988 y se prolongó, hasta el 25 de junio de 2003, cuando el ISS se escindió por orden del Decreto 1750 de 2003; que pasó automáticamente y sin solución de continuidad a la E.S.E demandada, donde laboró hasta el 15 de julio de 2008, fecha en la que ingresó a nómina de pensionados; que desempeñó el cargo de aseadora Clase III grado 10, con dedicación completa; que laboró 20 años y 4 meses en forma continua para el ISS y la E.S.E Policarpa Salavarrieta; que luego de la escisión pasó a laborar a la E.S.E, en condición de trabajadora oficial, por cuanto su cargo era de mantenimiento de la planta física; que, mediante Resolución nº 1151 del 14 de julio de 2008, se le concedió la pensión de jubilación, en cuantía de $931.650.oo; que nació el 12 de octubre de 1957; que al momento de obtener la pensión de jubilación era beneficiaria de la convención colectiva y, por tanto, su derecho pensional se le debía reconocer con el 100% del promedio de todo lo recibido en los 3 últimos años; que la demandada no le aplicó el artículo 98 de la Convención Colectiva; que en la resolución del reconocimiento pensional se arguyó que los tiempos de servicios habían sido prestados a diversas entidades de derecho público, por lo que la pensión debía liquidarse con el 75% del promedio de lo recibido en los 10 últimos años de servicio, no obstante, confusamente, se hizo alusión a la sentencia C-314 de 2004, proferida por la Corte Constitucional, que ordenaba el pago de la pensión con el 75% del promedio de lo recibido en el último año; que interpuso recurso en contra de la resolución que reconoció la prestación, sin embargo, la E.S.E, mediante acto administrativo nº1593 de 24 de julio de 2008, señaló que la convención colectiva reclamada solo había tenido vigencia hasta el 31 de octubre de 2004 y que, en obedecimiento del fallo constitucional, se había dado aplicación a la misma desde el 26 de junio de 2003 hasta el 31 de octubre de 2004; y que la demandada no tuvo en cuenta todos los factores recibidos, de acuerdo al artículo 98 del acuerdo convencional, ni concedió la bonificación del artículo 103 de esa misma convención. La Sociedad Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario –FIDUAGRARIA S.A., al contestar la demanda, se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó que la demandante había sido trasladada a la E.S.E Policarpa Salavarrieta en calidad de trabajadora oficial y se le había reconocido la pensión de jubilación por medio de Resolución nº 001151 del 14 de julio de 2008, en cuantía de $931.659.oo.
Aclaró que, mediante Decreto 2866 del 27 de julio de 2007, el Gobierno Nacional ordenó la supresión y liquidación de la E.S.E Policarpa Salavarrieta y que, para tales efectos, se designó a Fiduagraria S.A. como liquidadora; que la última prórroga para la liquidación había finalizado el 15 de septiembre de 2009, razón por la cual entre el Ministerio de la Protección Social y la apoderada de la liquidadora, se había suscrito acta final de liquidación. En su defensa, propuso como excepciones las que denominó «inexistencia de causa para demandar», «improcedencia de las pretensiones y condenas solicitadas por la demandante» y «procedencia y legalidad de un acto administrativo que concedió la pensión».
Con auto del 19 de noviembre de 2009, el Juzgado Trece Laboral del Circuito de Bogotá ordenó la integración del litisconsorcio necesario con la Nación- Ministerio de la Protección Social, la Fiduprevisora S.A. y el Instituto de Seguros Sociales; en consecuencia, corrió el traslado correspondiente. El Ministerio de la Protección Social se opuso a las pretensiones del libelo, por considerar que carecían de fundamentos de hecho y de derecho.
Frente a los supuestos fácticos, manifestó que no le constaban y que estaban sujetos a demostración en curso del proceso. Como medios exceptivos propuso los de «falta de legitimación en la causa por pasiva», «falta de agotamiento de vía administrativa”, “inexistencia de la obligación», «inexistencia de la facultad y consecuente deber jurídico de este ministerio para reconocer, reliquidar, reajustar, negar el derecho pensional»; «falta de integración del contradictorio, o falta de conformación del litis consorcio necesario» y la innominada.
La Fiduciaria La Previsora S.A. – FIDUPREVISORA S.A- se opuso a las pretensiones de la demandante, y en relación con los hechos, indicó que no le constaban. Aclaró que la Fiduprevisora S.A actuaba única y exclusivamente como fiduciario dentro del contrato de fiducia mercantil nº 065 del 29 de diciembre de 2008, mediante el cual se constituyó el PAR de la E.S.E demandada; que ese patrimonio autónomo lo conformaba un conjunto de bienes destinados a cumplir el fin específico determinado en el citado contrato.
Como excepciones de mérito propuso las de « inexistencia de causa para demandar», «improcedencia de las pretensiones propuestas en la demanda» y la genérica. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público contestó la demanda y, en igual sentido, se opuso a sus súplicas. En relación con los hechos, manifestó no constarle lo allí referido, por cuanto no había mediado vínculo laboral ni contractual alguno con la demandante, y no tenía conocimiento sobre su relación con el ISS y la E.S.E accionada.
En su defensa, propuso como excepciones: inexistencia de solidaridad o sustitución de obligaciones entre la E.S.E Policarpa Salavarrieta y la Nación- Ministerio de Hacienda y Crédito Público», «la convención colectiva de trabajo es un contrato bilateral y consensual que aplica a las partes que lo suscribieron», «el campo de aplicación de una convención colectiva es expreso, limitado y restrictivo», «inviabilidad de reconocer efectos a la Convención Colectiva del ISS, a empleados públicos de otra entidad», «prescripción», «falta de legitimación en la causa por pasiva» y «cobro de lo no debido».
Por último, el Instituto de Seguros Sociales se opuso a todas las pretensiones formuladas en su contra y, frente a los hechos, adujo que no le constaban o que se trataba de apreciaciones subjetivas de la actora. Como excepciones formuló las de «inexistencia de la obligación», «imposibilidad jurídica del Instituto de los Seguros Sociales para reconocer y pagar derechos por fuera del ordenamiento legal», buena fe, prescripción, caducidad y la genérica».
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Trece Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 22 de octubre de 2010 (Fls. 423 a 431), resolvió:
PRIMERO: CONDENAR a FIDUAGRARIA S.A – ESE POLICARPA SALAVARRIETA HOY LIQUIDADA a reliquidar la pensión de jubilación reconocida a la señora AMPARO URUEÑA a través de la resolución 001151 del 14 de julio de 2008, con base en el artículo 98 de la Convención Colectiva de trabajo suscrita entre el ISS y SINTRASEGURIDAD SOCIAL, esto es, con el 100% del promedio mensual de lo percibido en los tres últimos años de servicios, a partir del 15 de julio de 2008, junto con los incrementos legales y mesadas adicionales a que haya lugar.
Diferencias que deberán ser indexadas al momento de su pago con base en la fórmula expuesta en la parte motiva de la presente providencia.
SEGUNDO: CONDENAR a FIDUAGRARIA S.A – ESE POLICARPA SALAVARRIETA HOY LIQUIDADA, a pagar a la señora AMPARO UREÑA la suma de $1’949.784 por concepto de bonificación por terminación del contrato, establecida en el artículo 103 de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el ISS y SINTRASEGURIDAD SOCIAL, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.
TERCERO: ABSOLVER a los litisconsortes necesarios FIDUPREVISORA S.A., la NACIÓN- MINISTERIO DE PROTECCIÓN SOCIAL, la NACIÓN- MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO y al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES- ISS de todas y cada una de las pretensiones incoadas en su contra por la señora AMPARO UREÑA, según lo manifestado en esta providencia.
CUARTO: COSTAS a cargo de la demandada FIDUAGRARIA S.A – ESE POLICARPA SALAVARRIETA HOY LIQUIDADA. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al conocer, por apelación interpuesta por el apoderado de la ESE Policarpa Salavarrieta- hoy liquidada-, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá, con sentencia del 30 de noviembre de 2011, revocó « el numeral primero de la sentencia apelada», para en su lugar, absolver «a la demandada FIDUAGRARIA S.A. –E.S.E POLICARPA SALAVARRIETA HOY LIQUIDADA- de la reliquidación a la pensión de jubilación solicitada por la demandante AMPARO URUEÑA».
Confirmándola en lo demás. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró, como fundamento de su decisión, que la cuestión a resolver se centraba en determinar si la demandante era beneficiaria de la convención colectiva, suscrita entre el ISS y SINTRASEGURIDAD SOCIAL, y si, para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación, debía aplicarse el artículo 98 o 101 del acuerdo convencional.
Al respecto, trajo algunos apartes de la sentencia T-261 de 2010, proferida por la Corte Constitucional, para luego indicar que, conforme el criterio reiterado de esa Corporación, era procedente la aplicación de la convención colectiva mencionada a los empleados públicos de las ESE creadas en virtud de la escisión del ISS, como lo era la demandante.
En relación con la aplicación del artículo 101 de la convención colectiva, para efectos de la reliquidación pensional solicitada, transcribió el citado articulado así como el 98 del mismo acuerdo. Al respecto, coligió que para dar plena aplicación a esta última norma y liquidar la pensión con base en el 100% del promedio de lo percibido, era necesario que el trabajador oficial hubiera cumplido 20 años de servicios continuos o discontinuos al Instituto y hubiese alcanzado la edad de 50 años -para las mujeres-; que en el presente asunto no era posible dar aplicación al citado articulado, como erradamente lo había considerado el a quo;
(…) pues se observa de la resolución Nº 001151 de 14 de julio de 2008, por medio de la cual se le resolvió a la actora su solicitud de pensión, que la demandante solo laboró de forma exclusiva antes de la escisión del ISS, un total de 5.500 días, que equivale a 15.27 años, aspecto que la deja por fuera de la aplicación del “principio de expectativa legítima”, a través del cual esta Sala ha accedido a la aplicación del art. 98 de la convención colectiva, sin importar si la edad se cumple ostentando la condición de empleada pública; sin embargo, se reitera en el presente asunto no es dable tal aplicación pues la actora solo completó algo más de 15 años de servicios al ISS, lo que conllevó a que la ESE demandada, tuviera que completar los 20 años de servicios como requisito para acceder a la pensión de jubilación, con los tiempos laborados para la Gobernación del Huila y los laborados para ella.
Por lo descrito, adujo que el artículo convencional que le era aplicable a la actora era el 101, pues había quedado claro que para completar los 20 años de servicios se habían tenido que sumar los tiempos laborados a la Gobernación del Huila. Finalmente, en lo concerniente a la bonificación establecida en el artículo 103 de la Convención Colectiva, afirmó que era procedente la confirmación de su condena, pues, como ya se había indicado, el referido acuerdo convencional se encontraba vigente para la fecha en que se había retirado la actora, ante el reconocimiento del derecho pensional, y su aplicabilidad había sido aceptada por la demandada en el «inciso sexto de la parte considerativa de la resolución 001151 de 14 de julio de 2008».
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el apoderado de la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte «case totalmente la sentencia impugnada». Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado por la apoderada de la E.S.E. POLICARPA SALAVARRIETA- en liquidación- y que enseguida se estudia.
VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia recurrida de violar por la vía indirecta, en la modalidad de interpretación errónea « (…) los artículos 16 y 17 del decreto 1750 de 2003 (…)». Alega que el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho: 1. Dar por demostrado sin estarlo que la demandante tenía calidad de empleado público. 2. Tener como demostrado sin estarlo que no existió la continuidad del contrato como trabajador oficial Como prueba erróneamente apreciada enuncia el certificado de salarios expedido por la ESE Policarpa Salavarrieta, visible a folio 24 del cuaderno principal.
En la demostración del cargo, la censura arguye que el Tribunal en su decisión aceptó que la demandante era beneficiaria de la convención colectiva, no obstante, erróneamente afirmó que tenía la calidad de empleada pública, «no teniendo en cuenta los artículos 16 y 17 del Decreto 1750 de 2003 ». Agrega que, al trasladarse a la E.S.E, la actora no mutó su condición a la de empleada pública y, por el contrario, conservó la de trabajadora oficial, cuestión que, recalca, fue aceptada por la misma ESE demandada.
A continuación, transcribe los artículos 16 y 17 del citado Decreto y señala que el ad quem erró al considerar que el contrato había sufrido solución de continuidad, en tanto aquél había subsistido a pesar de la escisión. Por último, manifiesta que no fue analizada correctamente la prueba de certificación de salarios, que incluía factores salariales como el auxilio de alimentación y la prima de vacaciones, entre otros, que demostraban que la demandada reconocía su calidad de trabajadora oficial.
VII. RÉPLICA La apoderada de la ESE Policarpa Salavarrieta – hoy Liquidada-, sostiene que la demanda de casación carece de la técnica exigida, pues en ella se realiza una indebida calificación de las causales o motivos de acusación y se invocan equivocadamente las dos vías de ataque. En esa línea, señala que en la parte sustancial de la demostración del cargo, la recurrente indica que el Tribunal no había tenido en cuenta los artículos 16 y 17 del Decreto 1750 de 2003; que esa acusación, en su sentir, corresponde a la vía directa, no obstante, la recurrente al desarrollarla hace alusión a la falta de análisis e interpretación probatoria, entremezclando las dos vías de reproche.
Agrega que el ad quem en su decisión no mencionó, en momento alguno, los artículos 16 y 17 del Decreto 1750 de 2003, lo que dejaba sin fundamento el cargo y su demostración, por cuanto la condición de trabajador oficial o de empleado público no fue materia de estudio en la sentencia. Manifiesta, en todo caso, que la decisión de segundo grado está acorde con las normas jurídicas aplicables al caso.
VIII. CONSIDERACIONES Resulta incuestionable que la demanda adolece de yerros de técnica insuperables. Por un lado, el alcance de la impugnación se presenta de forma incompleta, por cuanto si bien se solicita la casación de la sentencia de segundo grado, no se enuncia, la tarea que debe desempeñar esta Corte como juez de instancia, es decir, la posición que debe adoptar frente a la sentencia de primer grado, esto es, si confirmarla, revocarla o modificarla.
Asimismo, el censor encamina su ataque por la vía indirecta y, a su vez invoca la interpretación errónea de los preceptos normativos, lo que desconoce que esta modalidad solo es posible invocarla por la vía de puro derecho, pues, como en reiteradas ocasiones lo ha señalado esta sala, la equivocada hermenéutica de una norma es del todo ajena a la compresión que el juez le dé a los supuestos fácticos y medios probatorios del caso; a lo cual debe añadirse que el articulado que se refiere en la proposición jurídica, como erróneamente interpretado, no fue enunciado ni estudiado por el ad quem en la sentencia impugnada.
Por otra parte, en lo concerniente al fondo de la acusación, se extrae que lo pretendido por la recurrente es en últimas un beneficio convencional, esto es, la reliquidación de su pensión conforme el artículo 98 de la Convención Colectiva, sin embargo, en el cargo no fue referenciada ni siquiera someramente la convención colectiva 2001- 2004, como prueba erróneamente apreciada, ni se hizo alusión a los artículos 467 o 476 del Código Sustantivo del Trabajo, de manera que le confirieran fuerza normativa a la acusación. Ahora bien, sobre el derecho reclamado por la demandante, lo que dijo el Tribunal fue que, para liquidar el derecho pensional con base en el artículo 98, esto es, con « el 100% del promedio de lo percibido (…)», era necesario que el trabajador, además de cumplir la edad exigida (50 años para la mujer), cumpliera 20 años de servicios continuos o discontinuos al Instituto de Seguros Sociales; y, en ese orden, de acuerdo con la Resolución nº 001151 de 14 de julio de 2008, la situación de la actora no se gobernaba por ese artículo, por cuanto solo había laborado para el ISS 5.500 días, equivalentes a 15.27 años, debiéndose completar su tiempo con lo laborado para la Gobernación del Huila y la E.S.E demandada, lo que obligaba a que su pensión de jubilación debía liquidarse con sujeción al artículo 101 de la convención, que era el que permitía, precisamente, esa sumatoria.
Fundamento este que la censura no ataca en casación y que, por lo mismo, se mantiene incólume sosteniendo la decisión recurrida En consecuencia, al no dirigir la recurrente su ofensiva contra los verdaderos argumentos en que se cimentó la decisión, el cargo resulta inane y, por lo mismo, se desestima. Costas en el recurso de casación a cargo de la parte recurrente.
En su liquidación, inclúyanse como agencias en derecho la suma de tres millones quinientos cincuenta mil pesos ($3.500.000.oo), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA 30 de noviembre de 2011 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por AMPARO URUEÑA contrala E.S.E POLICARPA SALAVARRIETA EN LIQUIDACIÓN, FIDUAGRARIA S.A., FIDUPREVISORA S.A., INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, LA NACIÓN- MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN Y SEGURIDAD SOCIAL Y MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.
Costas en el recurso de casación a cargo de la parte recurrente. En su liquidación, inclúyanse como agencias en derecho la suma de tres millones quinientos cincuenta mil pesos ($3.500.000.oo), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN PAGE 17