CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL2446-2020 Radicación n.° 77943 Acta 25 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual. Bogotá, D.C., catorce (14) de julio de dos mil veinte (2020). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por PALMAS OLEAGINOSAS BUCARELIA S.A.S. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 2 de marzo de 2017, en el proceso ordinario laboral que instauró JOSÉ ALEJANDRO RÍOS CHINCHILLA, contra la sociedad recurrente y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

De conformidad con el poder que obra a folio 28 del cuaderno de la Corte, téngase a la doctora Manuela Palacio Jaramillo como apoderada judicial de Colpensiones. A su vez, la Sala tiene en cuenta la renuncia que como apoderada Radicación n.° 77943 SCLAJPT-10 V.00 2 judicial de la citada entidad hace la mencionada abogada Palacio Jaramillo, quien conforme a las documentales que aparecen a folios 35 a 36 ibídem, da cuenta de haber cumplido la exigencia prevista por el artículo 76 del CGP.

I.

ANTECEDENTES El señor José Alejandro Ríos Chinchilla, llamó a juicio a la Administradora Colombiana de Pensiones-Colpensiones, y a la sociedad Palmas Oleaginosas Bucarelia S.A.S., con el fin de que se declare que existió un contrato de trabajo con la segunda de las mencionadas, quien no realizó los aportes a pensiones por el periodo comprendido entre el 25 de mayo de 1977 y el 2 de diciembre de 1992.

Como consecuencia de lo anterior, solicitó condenar a Colpensiones a reliquidar su pensión de vejez en un monto del 90% del salario base de liquidación, y a Palmas Oleaginosas Bucarelia S.A.S. a pagar el cálculo actuarial por el tiempo que no fue afiliado a la seguridad social, o en su defecto, sufragar la diferencia del monto de la pensión reconocida por el ISS y la que hubiese percibido de haberse efectuado en debida forma las cotizaciones al sistema de seguridad social; lo que se encuentre probado ultra o extra petita y las costas del proceso.

En sustento de sus pretensiones, en esencia, sostuvo que entre él y Palmas Oleaginosas Bucarelia S.A.S., existió un contrato de trabajo que se inició el 25 de mayo de 1977 y finalizó el 30 de noviembre de 2002; que la citada empleadora Radicación n.° 77943 SCLAJPT-10 V.00 3 lo afilió al riesgo de pensión sólo a partir del 3 de diciembre de 1992; que Colpensiones le reconoció la prestación por vejez a partir del 1º de agosto de 2013, en cuantía inicial de $1.029.723, que corresponde al 75% del IBL que ascendió a la suma de $1.372.964 (f.° 2 a 5).

El Instituto de Seguros Sociales, al contestar la demanda se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, admitió que la empresa Palmas Oleaginosas Bucarelia S.A.S. afilió al demandante a partir del 3 de diciembre de 1992 a los riesgos de invalidez, vejez y muerte; que desde el 1º de agosto de 2013 le otorgó la pensión de vejez, aclarando que lo hizo en la cuantía que legalmente correspondía, de acuerdo con el número de semanas y el salario base de cotización. Respecto de los demás supuestos fácticos, dijo no constarle.

Formuló las excepciones de prescripción, no configuración del derecho al pago de intereses, pago, presunción de legalidad de los actos administrativos, cobro de lo no debido, buena fe y la genérica (f.° 25 a 31). A su turno, la sociedad Palmas Oleaginosas Bucarelia S.A.S., al dar respuesta a la demanda inicial, igualmente se opuso a las pretensiones, y en su defensa sostuvo que si bien es cierto el contrato de índole laboral con el actor se inició el 25 de mayo de 1977 y finalizó el 30 de noviembre de 2002, lo cierto era que el ISS, en el lugar de trabajo de éste empezó la cobertura sólo a partir del 1º de diciembre de 1992 y el Radicación n.° 77943 SCLAJPT-10 V.00 4 demandante fue afiliado el 3 de ese mismo mes y año. Que en tales condiciones antes de esa fecha, el empleador no tenía obligación de pagar aportes al sistema general de pensiones, precisamente por la falta de cubrimiento territorial en el municipio de Puerto Wilches-Santander, con lo cual no resulta procedente que se le exija la cancelación de las semanas por el tiempo que se dejó de cotizar.

Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, doctrina probable, buena fe de la demandada y prescripción (f.° 45 a 50). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quince Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 2 de febrero de 2017, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que entre el demandante JOSÉ ALEJANDRO RÍOS CHINCHILLA 13.765.060 y la sociedad PALMAS OLEAGINOSAS BUCARELIA S.A.S, existió un contrato de trabajo a término indefinido por el periodo comprendido entre el 25 de mayo del año 1977 y que tuvo su vigencia hasta el 30 de noviembre del año 2002.

SEGUNDO: CONDENAR a la demandada PALMAS OLEAGINOSAS BUCARELIA S.A.S. a cancelar el valor del cálculo actuarial por el tiempo que el demandante no estuvo afiliado al sistema general de pensiones, esto es a partir del 25 de mayo del año 1977 al 2 de diciembre del año 1992, de conformidad con la liquidación del cálculo actuarial que deberá realizar la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR S.A, con base en los salarios que se indicaron en la parte motiva de la presente providencia.

TERCERO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, a realizar la respectiva liquidación del cálculo actuarial por el periodo comprendido entre el 25 de mayo del año 1977 al 2 de diciembre del año 1992, conforme los salarios señalados en la parte considerativa de esta providencia, Radicación n.° 77943 SCLAJPT-10 V.00 5 que deberá ser pagado por PALMAS OLEAGINOSAS BUCARELIA S.A.S y una vez se efectué este correspondiente pago, deberá proceder a acreditar en la historia laboral del actor las semanas correspondientes al periodo señalado y del que se ordenó el cálculo actuarial, conforme lo expuesto en la parte motiva.

CUARTO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, a reconocer y pagar al demandante la pensión de vejez a partir del 1º de agosto de 2013, en cuantía de $1.235.668, y no en el monto reconocido en la Resolución GNR 201892 del 7 de agosto del año 2013 de $1.029.723, esto supeditado al pago del cálculo actuarial por parte de PALMAS OLEAGINOSAS BUCARELIA S.A.S, diferencias que deberán pagar debidamente indexadas de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

QUINTO: ABSOLVER a las demandadas de todas las demás pretensiones incoadas en su contra, especialmente lo relacionado con los intereses moratorios.

SEXTO: CONDENAR en COSTAS a la demandada PALMAS OLEAGINOSAS BUCARELIA S.A.S, fíjense como agencias en derecho a su cargo la suma de $1.475.434 y NO CONDENAR en COSTAS a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

SEPTIMO: Si la sentencia no fuere apelada remítase en el grado jurisdiccional de consulta. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver el recurso de apelación interpuesto por Palmas Oleaginosas Bucarelia S.A.S. y el grado jurisdiccional de consulta surtido en favor de Colpensiones, mediante sentencia del 2 de marzo de 2017, confirmó la decisión de primera instancia y condenó en costas a la primera de las apelantes.

En lo que interesa al recurso de casación, el Tribunal estableció como problema jurídico a dilucidar, si a la empresa Palmas Oleaginosas Bucarelia S.A.S., le asistía la obligación Radicación n.° 77943 SCLAJPT-10 V.00 6 de realizar el pago del cálculo actuarial al sistema de seguridad social en favor del demandante, por el periodo comprendido entre el 25 de mayo de 1977 y el 2 de diciembre de 1992.

En ese orden, se refirió a lo contemplado por el artículo 260 del CST, que dispuso que a los empleadores les correspondía cubrir la pensión de jubilación; lo cual podía subrogarse en los términos del artículo 72 de la Ley 90 de 1946, siempre y cuando se trasladara al ISS la respectiva reserva actuarial conforme a lo previsto por el Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 de igual año, pues de no efectuarse, la obligación pensional continuaba a cargo del empleador.

Por lo anterior, encontró que no le asistía la razón a la demandada empresa Palmas Oleaginosas Bucarelia S.A.S. en el recurso de alzada, pues si bien el ISS no tenía cobertura en el municipio de Puerto Wilches desde el 25 de mayo de 1977 hasta el 2 de diciembre de 1992, al empleador sí le correspondía asumir el pago del cálculo actuarial por dicho lapso, pues estaba en cabeza suya el reconocimiento de la pensión de jubilación y así podría subrogar tal obligación, como lo consagra el Acuerdo 224 de 1966.

Argumentos que expuso eran suficientes para confirmar la decisión de primer grado, en cuanto a la condena que se impartió en contra de la citada empresa. Igualmente el ad quem arguyó que no tenía reparo alguno en relación con las condenas impartidas en contra de Radicación n.° 77943 SCLAJPT-10 V.00 7 Colpensiones, las cuales están contenidas en los ordinales tercero y cuarto de la sentencia de primer grado, pues al estar demostrado en el proceso que el actor fue pensionado a partir del 1º de agosto de 2013, con una tasa de remplazo del 75%, en razón a que contaba en su historia laboral con 1.044 semanas, lo cierto era que, con las semanas dejadas de cotizar, cuyo cálculo actuarial debe realizar y recibir previamente Colpensiones, al accionante le correspondía un monto del 90% del IBL, esto es, una mesada inicial de $1.235.668, tal como dispuso en su decisión el fallador de primer grado.

Todo lo anterior, llevó al Tribunal a confirmar la decisión condenatoria de primer grado. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Palmas Oleaginosas Bucarelia S.A.S., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La parte recurrente pretende que la Corte case la sentencia impugnada para que, en sede de instancia, revoque el fallo de primer grado.

Con tal propósito formula un cargo, oportunamente replicado tanto por el demandante como por la demandada Colpensiones, el que se procede a estudiar. Radicación n.° 77943 SCLAJPT-10 V.00 8 VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia recurrida de violar directamente, bajo la modalidad de interpretación errónea, los artículos 72 de la Ley 90 de 1946 y 260 del CST, lo que derivó en la infracción directa del artículo 76 de la Ley 90 de 1946 y que a su vez llevó a la aplicación indebida del literal a) del artículo 1º del Decreto 3041 de 1966.

En la demostración del cargo, sostiene que si bien el literal a) del artículo 1º del Decreto 3041 de 1966 se encontraba vigente al momento en que inició el vínculo laboral con el actor, lo cierto es que, no era la única disposición vigente y aplicable al caso, pues también aplicaba el artículo 76 de la Ley 90 de 1946. Aduce que la obligación de la afiliación no se circunscribía a una simple imposición, sino que, debían existir las condiciones normativas objetivas que permitieran la procedencia de ese mandato.

Manifiesta que lo precedente tiene razón de ser en lo previsto por el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, donde se estableció la obligación del empleador de afiliar a sus trabajadores a los riesgos de invalidez, vejez y muerte, en el momento en que el Instituto de Seguros Sociales tuviera la capacidad de asumirlos, esto es, cuando extendiera la cobertura al lugar geográfico en el que se encontrara el sitio de trabajo.

Precisa que, para el caso bajo estudio, es importante analizar el régimen normativo vigente al momento de la Radicación n.° 77943 SCLAJPT-10 V.00 9 afiliación del actor al ISS, pues es un hecho no discutido que antes del 1º de diciembre de 1992, no existía cobertura en el municipio de Puerto Wilches, por lo que fue sólo a partir de la fecha referida, que se hizo exigible la obligación de asegurar al trabajador.

Asegura que conforme a los mismos hechos indiscutidos que sirvieron de fundamento de la sentencia impugnada, se debió concluir que Palmas Oleaginosas Bucarelia S.A.S., no tenía la obligación de afiliar al demandante, debido a que, entre el 25 de mayo de 1977 y el 1º de diciembre de 1992, no existía cobertura del ISS en el citado Municipio, por tanto, era imposible cumplir lo establecido por la norma en comento y mucho menos generarle un efecto retroactivo.

Por lo anterior, afirma que es evidente el error jurídico en que incurrió el juzgador de alzada, pues aplicó de manera indebida el literal a) del artículo 1º del Decreto 3041 de 1966, ya que concluyó erradamente que durante el periodo que va del 25 de mayo de 1977 al 1º de diciembre de 1992, la empleadora demandada omitió afiliar a su trabajador; cuando lo cierto es que, dicha obligación no le era exigible para esa data, pues como ya se anotó, no existía cobertura del ISS en el municipio donde el accionante prestó sus servicios.

Explica que también se interpretó de manera errada el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, ya que la norma establece la obligación del empleador de asumir la pensión de jubilación establecida por el artículo 260 del CST y dicho Radicación n.° 77943 SCLAJPT-10 V.00 10 yerro derivó en la infracción directa del artículo 76 de citada ley, pues el Tribunal no advirtió que mientras no existiera cobertura del entonces ISS en el municipio de Puerto Wilches, no le era viable a la accionada, afiliar al actor en el régimen de seguros obligatorios, máxime que éste en la actualidad ostenta ya la condición de pensionado.

Por lo expresado, solicita que el cargo debe prosperar y con ello la Sala debe proceder conforme al alcance de la impugnación. VII. LAS RÉPLICAS El señor José Alejandro Ríos Chinchilla, en esencia, se opone a la prosperidad del cargo, en razón a que la demandada, sólo lo afilió al sistema de seguridad social en pensiones el 3 de diciembre de 1992, cuando lo cierto es que, la relación laboral inició el 25 de mayo de 1977; por tanto, el Tribunal al ordenar el pago del cálculo actuarial por el tiempo que no estuvo afiliado, en momento alguno cometió los yerros jurídicos endilgados al fallador de segundo grado.

A su turno, Colpensiones argumenta que no le corresponde pronunciarse respecto a si la demandada es o no responsable del pago del cálculo actuarial, pues dicha decisión es ajena a la entidad. No obstante ello, aclara que «la hipotética corrección de la referenciada historia laboral, con la posterior reliquidación, únicamente sería pertinente en forma consecuencial ante el previo y efectivo traspaso» por parte de Palmas Oleaginosas Bucarelia S.A.S. de la totalidad Radicación n.° 77943 SCLAJPT-10 V.00 11 del dinero correspondiente al mencionado cálculo actuarial.

VIII. CONSIDERACIONES Teniendo en cuenta que el cargo está dirigido por la vía directa, no son materia de discusión los siguientes supuestos fácticos: i) que entre José Alejandro Ríos Chinchilla y Palmas Oleaginosas Bucarelia S.A.S, existió un contrato de trabajo a término indefinido, que tuvo vigencia desde el 25 de mayo del año 1977 hasta el 30 de noviembre del año 2002; ii) que el actor prestó sus servicios en el municipio de Puerto Wilches- Santander; iii) que la cobertura del ISS en el citado municipio, inició a partir del 1º de diciembre de 1992; iv) que la accionada afilió al demandante en pensiones, el 3 de diciembre de 1992; v) que a partir de esa fecha y hasta la terminación del contrato, pagó los aportes correspondientes a dicho riesgo, vi) que el Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones, le otorgó a Ríos Chinchilla, la pensión de vejez a partir del 1º de agosto de 2013, en cuantía inicial de $1.029.723, que corresponde al 75% como tasa de reemplazo, en razón a que en su historia laboral registra 1.044 semanas.

El problema jurídico que la Corte debe dilucidar, gira en torno a determinar si el Tribunal se equivocó al concluir que la demandada Palmas Oleaginosas Bucarelia S.A.S., en calidad de empleadora del accionante Ríos Chinchilla, estaba obligada a efectuar el traslado del respectivo cálculo actuarial con destino a Colpensiones, por el periodo comprendido entre el 25 de mayo de 1977 y el 2 de diciembre de 1992, en el que Radicación n.° 77943 SCLAJPT-10 V.00 12 no efectuó cotizaciones al riesgo de pensión; y de ser así le asistiría razón a la sociedad recurrente, de que no hay lugar a tal condena, en tanto en el municipio Puerto Wilches - Santander, donde laboraba el demandante, el Instituto de Seguros Sociales sólo inició su cobertura a partir del 1° de diciembre de 1992, pues con anterioridad no existía deber legal de afiliación a su cargo.

Planteado así el asunto, desde ya advierte la Corte que no es de recibo lo argumentado por la censura, en la medida que la no cobertura del ISS en un determinado municipio, no se traduce en un relevo total de las obligaciones del empleador frente al sistema de seguridad social en pensiones, pues debe precisarse que, pese a la regulación legal vigente sobre la materia, éste conserva ciertas responsabilidades en torno a la financiación de la pensión, que actualmente se traducen en el deber de emitir un cálculo actuarial, como bien lo señaló el sentenciador de alzada.

Así se afirma, en tanto de acuerdo con la jurisprudencia vigente sobre el tema, en desarrollo de los principios de universalidad, integralidad, unidad y eficiencia, todas las hipótesis de omisión en la afiliación, sea cualquiera la razón a la que obedezcan, deben encontrar una solución común, que consiste en que las entidades de seguridad social tengan en cuenta el tiempo servido como efectivamente cotizado, con la obligación correlativa del empleador de pagar un cálculo actuarial, por los tiempos omitidos.

Radicación n.° 77943 SCLAJPT-10 V.00 13 En sentencia CSJ SL14388-2015, reiterara entre otras, en decisiones CSJ SL 18398-2017 y CSJ SL5263-2019, la Corte consideró lo siguiente: Por virtud de lo anterior, se repite, la jurisprudencia de la Sala ha evolucionado hasta encontrar una suerte de solución común a las hipótesis de «omisión en la afiliación» al sistema de pensiones, guiada por las disposiciones y principios del sistema de seguridad social, que no se aleja diametralmente de la que se sostiene frente a situaciones de «mora» en el pago de los aportes, pues, en este caso, se mantiene la misma línea de principio de que las entidades de seguridad social siguen a cargo del reconocimiento de las prestaciones.

Ahora bien, aquí y ahora, para la Corte resulta preciso reivindicar la mencionada orientación y evolución en su jurisprudencia, pues el mencionado traslado de responsabilidades entre entidades de la seguridad social – para pago de las pensiones - y empleadores – para pago de cálculos actuariales -, es el que resulta más adecuado a los intereses de los afiliados y el más acoplado a los objetivos y principios del sistema de seguridad social.

Así lo sostiene la Corte porque, en primer término, la referida doctrina encuentra pleno apoyo en la evolución de la normatividad reflejada en disposiciones como el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 y los Decretos 1887 de 1994 y 3798 de 2003. Asimismo, se acopla perfectamente a los principios de la seguridad social de universalidad, unidad e integralidad, que velan por la protección de las contingencias que afectan a todos los trabajadores, en el sentido amplio del término, a través de un sistema único, articulado y coherente, que propende por eliminar la dispersión de modelos y de responsables del aseguramiento que se tenía con anterioridad.

Por otra parte, para la Corte la solución a situaciones de omisión en la afiliación que se ha venido reseñando resulta eficiente, pues reconoce prioritariamente el trabajo del afiliado, como base de la cotización, a la vez que garantiza el reconocimiento oportuno de las prestaciones, sin resquebrajar la estabilidad financiera del sistema, ya que se propende por la integración de los recursos por parte de los empleadores, con instrumentos como el cálculo actuarial y herramientas de coacción como las que tienen legalmente las entidades de seguridad social.

De igual forma, para la Corte, esta orientación es la respuesta más adecuada a los intereses de los afiliados, pues se les garantiza el pago de sus prestaciones a través de entidades del sistema de seguridad social, que tienen una mayor solidez financiera, vocación de permanencia y estabilidad, a la vez que una menor volatilidad que la que pueden tener determinadas empresas.

Radicación n.° 77943 SCLAJPT-10 V.00 14 Dicho ello, la Sala reitera que, ante hipótesis de omisión en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones, es deber de las entidades de seguridad social tener en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, y obligación del empleador pagar un cálculo actuarial, por los tiempos omitidos, a satisfacción de la respectiva entidad de seguridad social.

Esa obligación del empleador de pagar un cálculo actuarial se predica incluso respecto de los tiempos anteriores al 1º de diciembre de 1992, cuando el Instituto de Seguros Sociales no había realizado el llamado a inscripción en el Municipio de Puerto Wilches, donde el demandante prestaba sus servicios, pues, de acuerdo con lo adoctrinado en las sentencias CSJSL9856-2014 y CSJSL17300-2014, en esas condiciones los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones, de manera que esos ciclos de no afiliación, por falta de cobertura, debían estar a su cargo, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional como bien lo consideró el fallador de segundo grado, lo que deja sin fundamento la intención del empleador de desligarse de sus obligaciones aduciendo este motivo.

Así lo estableció recientemente esta Corporación en la sentencia CSJ SL14215-2017, en la que sostuvo que: Para hacer frente a lo anterior, cabe señalar que las situaciones de fuerza mayor, las provenientes de autoridad (ej. no cobertura geográfica por decisión administrativa) o sobre las cuales el empleador no puede incidir o determinar su destino, y que de una u otra forma frustran o imposibilitan la afiliación al seguro social obligatorio, no generan la pérdida de las semanas laboradas para efectos pensionales.

Radicación n.° 77943 SCLAJPT-10 V.00 15 En primer lugar, porque la obligación de asumir las pensiones o de contribuir a su financiación, no puede abordarse desde una perspectiva sancionatoria o punitiva. Los derechos pensionales y las cotizaciones son un corolario del trabajo; se causan por el hecho de haber laborado y están dirigidos a garantizar al trabajador un ingreso económico periódico, tras largos años de servicio que han redundado en su desgaste físico natural.

Quiere decir lo anterior que el simple trabajo, desplegado en favor de un empleador, debe tener efectos pensionales. No puede, en consecuencia, y así sea por razones ajenas al empresario, desecharse tales tiempos, pues, se insiste, son un derecho ligado a la prestación del servicio, de índole irrenunciable. En tal sentido, la Sala ha defendido la tesis de que «la cotización surge con la actividad como trabajador, independiente o dependiente, en el sector público o privado» (SL 33476, 30 sep. 2008).

Y al resolver un caso de idénticos contornos, donde se verificó una imposibilidad de afiliar a los trabajadores al seguro social obligatorio debido a la acción de los movimientos sindicales en zonas bananeras, esta Sala en sentencia SL4072-2017 señaló: En ese sentido, no se equivocó el Tribunal al concluir que si bien el empleador se encontró en imposibilidad de afiliación -teniendo en cuenta que hasta el 1 de agosto de 1986 no existió cobertura del ISS en el municipio de Apartadó, y que los trabajadores a través del sindicato impidieron la afiliación a los riesgos de IVM hasta el 1 de marzo de 1994-, lo cierto es que no se desliga de sus obligaciones frente al sistema de seguridad social, de manera que aún conserva ciertas responsabilidades en torno a la financiación de la pensión, a través de la emisión de un cálculo actuarial.

En esa medida no es cierto, como lo alude el recurrente que las omisiones de afiliación que dan lugar a la emisión del título pensional, son aquellas que aunque obligatorias, resultan imputables al empleador, por culpa o negligencia, pues la jurisprudencia de esta Corte ha evolucionado hasta encontrar una solución común a las hipótesis de omisión en la afiliación al sistema de pensiones, se itera, guiada por las disposiciones y principios del sistema de seguridad social, que no se aleja diametralmente de la que sostiene frente a situaciones de mora en el pago de aportes, pues, en este caso, se mantiene la misma línea de principio de que las entidades de seguridad social siguen a cargo del reconocimiento de las prestaciones.

Bajo esa orientación, la Sala reitera que ante la hipótesis de omisión en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones, sea por culpa o no del empleador, es deber de las entidades de seguridad social tener en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, y obligación Radicación n.° 77943 SCLAJPT-10 V.00 16 del empleador pagar un cálculo actuarial por los tiempos omitidos a satisfacción de la respectiva entidad, tal y como lo concluyó el juzgador de segundo grado. […] Por esto mismo, los ingredientes subjetivos o de culpa que el casacionista quiere incluir para condicionar el giro del título pensional, son improcedentes, pues la obligación de concurrir al financiamiento de la pensión, además de ser indisponible e irrenunciable, es consecuencia inmediata de la prestación del servicio.

Así las cosas, una vez sean derruidas todas las barreras que impidan dar cumplimiento a esta obligación, el empleador debe utilizar los mecanismos que tenga a su alcance para solucionar los trances en que no pudo satisfacer sus obligaciones con la seguridad social en pensiones, lo cual, como se vio en este caso, se remedia mediante el pago de un cálculo actuarial.

Así las cosas, se insiste que, la omisión del empleador de afiliar al trabajador –sea cual fuese su causa- se traduce en el deber de aquél de colaborar en el financiamiento de la pensión, a través de la emisión de un cálculo actuarial, pues «la cotización surge con la actividad como trabajador, independiente o dependiente, en el sector público o privado» (sentencia CSJ SL, 30 sep. 2008, rad. 33476).

No sobra señalar que, siguiendo la línea jurisprudencial citada en precedencia, esta Sala de la Corte en sentencias CSJ SL3478-2019 y CSJ SL5263-2019, estudió casos similares dirigidos contra la misma empresa accionada, en las cuales se precisó que la falta de cobertura en determinado municipio, no es motivo suficiente para descartar la responsabilidad que le asiste al empleador.

Al respecto, en la primera de tales decisiones se dijo: Sea lo primero precisar que, de manera inicial, era el empleador el llamado a asumir la pensión en razón de los servicios que le fueron prestados y que, con posterioridad, con la creación del ISS, el riesgo fue subrogado por dicha entidad de forma paulatina, y a medida que se iba ampliando el cubrimiento en las distintas regiones y municipios del país. Así, cuando la Ley 90 de 1946 en Radicación n.° 77943 SCLAJPT-10 V.00 17 los artículos 72 y 76 dispuso que dicha entidad era quien asumiría gradualmente el riesgo de vejez en aquellos sitios en los que iniciaría su obertura, los empleadores debían realizar la provisión proporcional al tiempo que el trabajador había laborado y entregársela al instituto, para efectos del reconocimiento del derecho pensional.

De esta manera, que la carga pensional de jubilación continuó bajo la responsabilidad de los empleadores en los lugares del territorio nacional donde no hubiera presencia del ISS. Como bien lo señala la censura, debe analizarse la normatividad vigente al momento en que surgió la obligación de afiliar al trabajador. La cobertura de los riesgos de invalidez, vejez y muerte se desarrolló a través del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, normas que definieron bajo qué condiciones el Instituto de Seguros Sociales subrogaría total o parcialmente a los empleadores en el pago de las pensiones de jubilación establecidas en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo y, en ese mismo orden, en qué eventos el empleador conservaba la obligación de reconocer y pagar esa prestación. La entrada en operación del ISS se dio a partir del año de 1967 en algunas ciudades del país. Ahora, desde la misma Ley 90 de 1946, se estableció que para que el ISS asumiera el riesgo de vejez frente a servicios prestados con anterioridad a dicha normativa, el empleador debería aportar las cuotas partes correspondientes, ello con el objetivo de que el empleador contraiga las responsabilidades propias de su calidad a través de un cálculo actuarial, a fin de que la persona consolide su derecho pensional. […] De acuerdo con lo dicho, la Sala estima que el Tribunal no cometió el yerro endilgado, pues adoptó su decisión de acuerdo al criterio jurisprudencial actual de esta Corporación, que admite el pago del cálculo actuarial a cargo del empleador, en aquellos casos en que la afiliación al seguro obligatorio no se surtió por falta de cobertura territorial del ISS.

Por otro lado, la imposición del cálculo actuarial no implica darle un alcance retroactivo a la ley, como mal entiende el casacionista, por el contrario, lo que busca es garantizar el derecho fundamental a la seguridad social de los trabajadores que no pueden verse perjudicados por la falta de cobertura del ISS, especialmente tratándose de periodos efectivamente laborados y que, como tales, deben tenerse en cuenta para efectos pensionales.

Por lo anterior, cuando no fue posible la afiliación, lo pertinente es que el empleador pague el cálculo actuarial para que se integre el capital que se requiere para el otorgamiento de la pensión de vejez. Radicación n.° 77943 SCLAJPT-10 V.00 18 Igualmente es importante precisar que el Tribunal no tuvo como fundamento de su decisión el literal a) del artículo 1° del Decreto 3041 de 1966 y, mucho menos impuso una condena por una omisión de afiliación del empleador, pues el juez de apelaciones en su decisión advirtió que para el periodo comprendido del 20 de enero de 1976 al 2 de diciembre de 1992 no hubo cobertura del ISS, sin embargo, precisó que ello no permitía exonerar a la empresa del reconocimiento de un cálculo actuarial por dicho lapso, pues afirmó en su providencia que la empleadora tenía la obligación de realizar el aprovisionamiento de capital necesario para sufragar los aportes al entonces Instituto de los Seguros Sociales.

Por lo que, la condena es consecuencia de los servicios prestados por el trabajador en favor de la empresa, mas no por una omisión de ésta. Entonces, siguiendo las directrices jurisprudenciales citadas en precedencia, se tiene que, en los eventos en los que un trabajador no hubiese estado afiliado al riesgo de pensión, cualquiera que fuere la razón, el empleador, dada la imposibilidad de desligarse de sus compromisos frente al sistema pensional por ese tiempo efectivamente servido, está en el deber y la obligación de soportar un gravamen, consistente en el traslado de un cálculo actuarial a la entidad de seguridad social, con el fin de que el empleado afectado con dicha omisión, complete la densidad de cotizaciones y consolide así su derecho pensional, o como en este caso ocurre, mejore el monto inicial de la pensión de vejez que ya le fue reconocida a partir del 1º de agosto de 2013.

Dicha medida busca remediar aquellos eventos en los cuales, antes de entrar a regir el Sistema General de Pensiones, los empleadores no hubieran cumplido con la afiliación obligatoria de sus trabajadores al ISS, independientemente de la razón que se aduzca, ello con arreglo a los principios de universalidad, unidad, integralidad y eficiencia. Radicación n.° 77943 SCLAJPT-10 V.00 19 Por lo expuesto, el Tribunal no cometió los yerros jurídicos endilgados y, por ende, el cargo no prospera.

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la demandada Palmas Oleaginosas Bucarelia S.A.S. y a favor del demandante Ríos Chinchilla y de Colpensiones. Se fija como agencias en derecho la suma única de $8.480.000, que se distribuirán en partes iguales entre los opositores. La liquidación la realizará el juez del conocimiento, conforme lo establece el artículo 366 del CGP.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley NO CASA la sentencia proferida el 2 de marzo de 2017 por la Sala Laboral con sede en el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JOSÉ ALEJANDRO RÍOS CHINCHILLA, contra PALMAS OLEAGINOSAS BUCARELIA S.A.S. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES.

Las costas como se indicó en la parte motiva. Radicación n.° 77943 SCLAJPT-10 V.00 20 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.