Radicación n.° 59899 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado Ponente SL2446-2018 Radicación n.° 59899 Acta 23 Bogotá, D.C., veintisiete (27) de junio dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación, interpuesto por MARCOS FRANCISCO VILLAZÓN ARIAS, contra la sentencia proferida el 1º de agosto de 2012, por la Sala Civil- Familia-Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, en el proceso que instauró el recurrente en contra de INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES. 1.
ANTECEDENTES Marcos Francisco Villazón Arias llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales para que fuera condenado a reconocerle y pagarle una pensión de invalidez de origen común, a partir del «09 de Enero de 2007», junto con los incrementos legales; los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993; lo que resulte probad o extra y ultra petita; y las costas del proceso.
En lo que en estricto rigor interesa al recurso extraordinario adujo que la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Cesar, así como la Nacional le calificó una pérdida de la capacidad laboral del 55,7%; que le solicitó al instituto accionado la pensión de invalidez; que le fue negada por no cumplir con los requisitos de la ley de seguridad social; y que agotó la reclamación administrativa.
Al dar respuesta a la demanda, el Instituto de Seguros Sociales se opuso a las pretensiones y formuló las excepciones de inexistencia de la obligación, falta de causa para pedir y prescripción.
1. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Valledupar, al que le correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 23 de febrero de 2011, condenó al I.S.S. a reconocer y pagar al demandante, debidamente indexada, la pensión de invalidez, en cuantía igual al salario mínimo legal mensual, a partir del «7 de diciembre de 2007»; los intereses del artículo 141 de la Ley 100 de 1993; declaró no probada las excepciones propuestas por el demandado; ordenó incluir al actor en la nómina de pensionados; y le impuso costas al vencido.
1. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Civil- Familia- Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, mediante fallo del 1º de agosto de 2012, al desatar la alzada interpuesta por la parte demandada, revocó en su integridad el fallo impugnado y, en su lugar, absolvió al I.S.S. de todas las pretensiones incoadas por el promotor del proceso.
Costas en primera instancia al actor. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal sostuvo que el problema jurídico a elucidar era fijar la norma aplicable en aras de establecer la procedencia de la pretensión de reconocimiento al actor de su pensión de invalidez por parte del Instituto de Seguros Sociales, donde estuvo afiliado para el cubrimiento de esa contingencia, teniendo en cuenta que « la prueba documental visible a folios 20 y 21 del expediente, consistente en el dictamen pericial rendido por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, determina la perdida de la capacidad laboral de Marcos Francisco Villazón Arias en un porcentaje del 55.70%, con fecha de estructuración el nueve (9) de enero de 2007».
Asentó que como lo tiene establecido la jurisprudencia, la regla general es que el derecho a la pensión de invalidez, por riesgo común, debe ser dirimido a la luz de la normativida vigente al momento de la estructuración de la invalidez del afiliado, «en este caso la norma aplicable en punto a definir la pretensión del actor lo es el artículo 1° de la Ley 860 de 2003, pese a su declaratoria de inexequibilidad, como quiera que evidenciado está que ese suceso ocurrió el 9 de enero de 2007, es decir, cuando estaba en pleno vigor, ya que esa ley fue publicada en el Diario Oficial No. 45415 del 29 de diciembre de 2003, y según su artículo 5° entró a regir a partir de su promulgación. Así lo estimó el a-quo, sin embargo en el entendido de ser inconstitucional el aparte de esa norma que consagra el requisito de la fidelidad al sistema del 20% de cotizaciones entre el momento en que el afiliado cumplió veinte (20) años y la fecha de la calificación de la invalidez, dejó de aplicarla, fundándose en que es atentatoria del principio de progresividad y el derecho a la seguridad social en pensiones».
Indicó que si bien es verdad que ese aparte de la norma fue declarado inexequible mediante sentencia C-428 del 1º de julio de 2009, por considerar que atentaba contra el principio de progresividad y el derecho a la seguridad social en pensiones, «no se puede desconocer que por expresa disposición del artículo 45 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, las sentencias de la Corte Constitucional tienen efectos hacia el futuro.
Una ley gobierna los hechos que sucedan bajo su amparo, mientras no sea derogada y no afecte derechos adquiridos o situaciones jurídicas consolidadas bajo el imperio de la ley anterior, conforme al principio de la aplicación de la ley en el tiempo». Después de copiar pasajes de la sentencia CSJ SL, del 27 de ago. 2008, rad. 33185, adujo que tampoco podía ser reconocida la pensión de invalidez, aplicando el principio de la condición más beneficiosa, «como se hizo en muchas decisiones judiciales sobre materia pensional, en cuanto eso lo fue en observancia a que a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones esos afiliados pretendientes del derecho a la pensión cuentan con un nivel elevado de cotizaciones sufragadas al amparo del régimen que venía rigiendo su situación particular pero que al momento de la entrada en vigencia de la nueva normatividad no cumplían con el requisito mínimo de la densidad de las cotizaciones para merecer ese derecho, todo ello en consideración a que la nueva legislación traía una exigencia menor en número de cotizaciones respecto de la legislación anterior, sin embargo; eso no ocurre frente a la particular situación del actor pues bien se puede establecer que la norma nueva es más rigurosa que la anterior».
Enseguida transcribió apartes del fallo CSJ SL, del 2 de sep. 2008, rad. 32.765, y dijo que la jurisprudencia laboral tiene explicado que la condición más beneficiosa no está dirigida a proteger a quienes tienen una mera o simple expectativa, en cuanto para ellos la nueva ley puede modificarles el régimen pensional, sino a un grupo de personas, que «si bien no tienen un derecho adquirido, están ubicados en una posición intermedia, teniendo en cuenta que poseen una situación jurídica y fáctica concreta, que los coloca como titulares de un derecho eventual, que no es definitivo o adquirido mientras no se cumpla la última condición».
Precisó que está demostrado con la prueba documental visible a folio 47 que el actor cotizó al sistema un total de 457,14 semanas, de las cuales 50 fueron realizadas dentro de los tres años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, dado que entre el 9 de enero de 2004 y el 9 de enero de 2007, «cotizó 97.15 semanas.
Sin embargo, el actor no cumple con el requisito de la fidelidad al sistema porque desde que cumplió los 20 años de edad (noviembre 22 del 1962) hasta la fecha de la primera calificación (diciembre 7 de 2007) debió cotizar por lo menos 463.2 semanas y solo aportó 457.14 semanas. De modo que no están cumplidas las exigencias del art. 1 de la Ley 860 de 2003.
Siendo ello así, como en efecto lo es, se debe concluir que como el actor no cumple ese requisito de la fidelidad al sistema, mal puede merecer la pensión de invalidez que está reclamando, y entonces se impone la revocatoria de la sentencia apelada para en su defecto absolver al demandado de las pretensiones de la demanda y condenar en costas de la primera instancia a la demandante».
Así, revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, absolvió al I.S.S. V. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte actora y concedido por el Tribunal, fue admitido por la Corte, que procede a resolver. VI. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la providencia recurrida, para que, en sede de instancia, «confirme el fallo de primer grado.
Se provea sobre costas como es de rigor». Con tal propósito formuló dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron objeto de oposición.
1. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por vía directa en la modalidad de « interpretación errónea del artículo 1o de la Ley 860 de 2003; en relación con los artículos 39, modificado por el artículo 11 de la ley 797 de 2003, 141, 142, ibídem de la ley 100 de 1993; 5o de la ley 57 de 1887; 9o de la ley 153 de 1887; 4, 48 y 53 de la Constitución Política, normas que consagran las pretensiones reclamadas».
Asevera que la seguridad social es un derecho irrenunciable, de jerarquía superior, refrendado por la Ley 100 de 1993, «la exigencia de fidelidad de cotización, que no estaba prevista en la Ley 100 de 1993, constituye una medida regresiva en materia de seguridad social, puesto que la modificación establece un requisito más riguroso para acceder a la pensión de sobrevivientes, desconociendo la naturaleza de esta prestación, la cual no debe estar cimentada en la acumulación de un capital, sino que por el contrario, encuentra su fundamento en el cubrimiento que de la invalidez del afiliado cotizante o sus beneficiarios».
Explica que aportó, con anterioridad a la vigencia del artículo 1o de la Ley 860 de 2003, un considerable número de semanas al sistema de seguridad social, «lo que le permite acceder a la pensión deprecada en los términos y condiciones establecidos por los artículos 39 modificado por el 11 de la ley 797 de 2003, 40, 41 de la Ley 100 de 1993, al poseer aquel más de 50 semanas cotizadas al Instituto de Seguros Sociales para el momento de entrada en vigor de la reforma de la ley de Seguridad Social; porque las prerrogativas de sus derechos quedaron abolidas por la circunstancia de no cumplir con el requisito de fidelidad, en aplicación de los principios de equidad, proporcionalidad y condición más beneficiosa y al interpretar el artículo 1o de la Ley 860 de 2003».
Para el recurrente el derecho a gozar de la pensión de invalidez de origen común no se pierde porque «dicho asegurado no hubiere cumplido el requisito de fidelidad en tanto que la norma que lo exigió fue declarada inexequible, al igual que no tuvo en cuenta que a su entrada en vigencia ésta tenia SESENTA Y UN (61) años de edad, pues lo fundamental es el cumplimiento de las exigencias de la Ley 100 de 1993 artículo 39, modificado por la Ley 797 de 2003 artículo 11, en lo referente a la densidad de semanas cotizadas».
Expone que las 50 semanas de cotizaciones dentro de los tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de «estructuración de la primera calificación es un mínimo, porque aquéllas no pueden dar más derecho que 457.14 semanas sufragadas con antelación a la fecha de estructuración de la primera calificación, indicando además que para el presente asunto a mi poderdante solo le faltaba acreditar seis (6) semanas más, para cumplir inclusive con el requisito de fidelidad echado de menos, lo que resulta inequitativo y contrario al postulado legal, e implica que el Tribunal interpretó el alcance de la norma de modo restringido y le fijó uno que no está en armonía con su espíritu y finalidad».
Por lo dicho, concluye que «la Ley 860 de 2003 en su artículo 1o, es incompatible con las disposiciones de la Constitución Política de 1991, y como resultado de esto, es preciso inaplicar dicho precepto legal cuando se esté en frente al caso específico, en virtud de lo establecido en el artículo 4o Superior que consagra lo que en la doctrina se conoce como la Excepción de Inconstitucionalidad». 1.
RÉPLICA Al confutar el cargo, afirma, en esencia, que la decisión controvertida no se debe quebrar puesto que el juzgador de alzada aplicó la ley que regula el asunto bajo estudio, en virtud del efecto general e inmediato de las normas de seguridad social. 1. CONSIDERACIONES Debe la Corporación elucidar si la Sala sentenciadora incurrió en el error jurídico que le achaca el censor al revocar el acto jurisdiccional de primera instancia a través de la cual se le ordenó al instituto llamado a juicio reconocerle al promotor del proceso la pensión de invalidez, ya que para la fecha de estructuración de la invalidez, estaba vigente en su integridad, el citado artículo 1º de la Ley 860 de 2003, que fue posteriormente declarado inexequible por la Corte Constitucional, mediante la sentencia C-428 de 2009.
Para resolver es necesario memorar que esta Corte venía sosteniendo que el cumplimiento del porcentaje de fidelidad de cotizaciones al sistema durante el lapso que estuvo vigente el artículo 1° de la Ley 860 de 2003, que modificó el 39 de la Ley 100 de 1993, era imperativo, toda vez que la sentencia CC C-428 de 2009, que declaró la inexequibilidad de ese requisito, tiene efectos hacía el futuro por expresa disposición del artículo 45 de la Ley 270 de 1996 «Estatutaria de la Administración de Justicia», dado que el Tribunal Constitucional no estableció efectos diferentes y, por tanto, se entendía que su exigencia estaba amparada por la presunción de constitucionalidad.
No obstante, mediante decisión mayoritaria contenida en el fallo SL, del 20 jun. 2012, rad. 42540, en el que se ocupó de una pensión de sobrevivientes y, ulteriormente, en la SL, del 10 jul. 2012, rad. 42423, respecto a la prestación por invalidez, cambió su criterio para señalar que el requisito de fidelidad incorporado en las reformas pensionales (Leyes 797 y 860 de 2003) del sistema general de pensiones, impuso una evidente condición regresiva en relación a lo estatuido originalmente en la Ley 100 de 1993, motivo por el cual, los juzgadores tienen el deber de abstenerse de aplicar esa exigencia, por resultar abiertamente incompatible con los contenidos materiales de la Carta Política, especialmente con el principio de progresividad y no regresividad (SL17791-2016).
Puntualmente se dijo: En esos eventos y ante la existencia de una previsión legal que desconoce el principio de progresividad el cual irradia las prestaciones de la seguridad social, el juzgador para lograr la efectividad de los postulados que rigen la materia y valores caros a un estado social de derecho consagrados en nuestra Constitución Política, especialmente en los artículos 48 y 53, y que encuentran sustento también en la regulación internacional como la Declaración Universal de los Derechos Humanos, y los tratados sobre el tema ratificados por el Estado Colombiano los cuales prevalecen sobre el orden interno, debe abstenerse de aplicar la disposición regresiva aún frente a situaciones consolidadas antes de la declaratoria de inexequibilidad, en las hipótesis en que ella se constituya en un obstáculo para la realización de la garantía pensional máxime en casos como la pensión de invalidez, en que se trata de proteger a una población en circunstancias de vulnerabilidad y que amerita especial protección. Lo anterior significa que no se está disponiendo su inaplicabilidad general, pues frente a quienes la norma no resulte regresiva y consoliden el derecho durante el tiempo que tuvo vigor debe surtir plenos efectos.
Ahora bien, en la mencionada sentencia SL17791-2016, la Corte fue enfática en adoctrinar que esa nueva línea de pensamiento no implicaba darle retroactividad a la sentencia CC. C-428 de 2009, sino más bien, constituye una expresión del deber de los jueces de inaplicar, en ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad (art. 4 C.P.), las normas legales que sean manifiestamente contrarias e incompatibles con el marco axiológico de la Constitución Política.
El anterior es el criterio actual de la Corporación, que se ha mantenido inalterado y reiterado en varias ocasiones; baste con señalar, además de las ya citadas, las sentencias a cuyo contenido se remite la Sala (CSJ SL17484-2014; CSJ SL9182-2014; CSJ SL4346-2015; CSJ SL7099-2015; CSJ SL 5671-2016; CSJ SL6317-2016; CSJ SL6326-2016; CSJ SL9250-2016;
CSJ SL 12207-2016, CSJ SL17791-2016, entre otras). Es con fundamento en los criterios precedentes, que en el sub lite, no puede exigirse al demandante para efectos de la pensión de invalidez, el cumplimiento del requisito de fidelidad de cotizaciones al sistema del 20% del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió 20 años de edad y la fecha de la primera calificación, no obstante que el estado de invalidez se consolidó estando en vigor tal exigencia, por cuanto dicha previsión fue a todas luces regresiva como lo determinó la Corte Constitucional en la sentencia CC C-428 de 2009.
Asentó la Alta Corporación: … puede decirse que el costo social que apareja la modificación introducida por el requisito de fidelidad incluido en el artículo 1 de la Ley 860 de 2003 es mayor que beneficio que reportaría para la colectividad. En efecto, como se expuso anteriormente, implica la exclusión de determinadas situaciones previamente protegidas, a través de un requisito que no conduce realmente a la realización de los propósitos perseguidos por la norma.
Las anteriores consideraciones llevan a concluir que el requisito de fidelidad contemplado en la norma analizada, tanto en su numeral 1° como en el 2°, deben ser declarados inexequibles puesto que no se logró desvirtuar la presunción de regresividad y justificar la necesidad de la medida de acuerdo con los fines perseguidos por la misma. De manera que habrá de casarse la sentencia impugnada.
Dada la prosperidad del primer cargo la Sala se releva de estudiar el segundo que pretendía idéntico fin. Sin costas en el recurso extraordinario.
1. FALLO DE INSTANCIA Como se recuerda el juez de primer grado condenó al I.S.S. a reconocer y pagar al demandante, debidamente indexada, la pensión de invalidez, en cuantía igual al salario mínimo legal mensual, a partir del 7 de diciembre de 2007; los intereses del artículo 141 de la Ley 100 de 1993; declaró no probada las excepciones propuestas por el demandado; ordenó incluir al actor en la nómina de pensionados; y le impuso costas al vencido.
Pues bien, no obstante que por lo analizado en la esfera casacional el actor tiene derecho al reconocimiento de la pensión de invalidez, no puede predicarse igual resultado frente a la imposición de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, pues, se reitera, aunque la pensión salió avante, ello obedeció a la posición jurídica del operador judicial, no a la desatención de la ley por parte del ISS, quien por el contrario, amparado en el texto vigente de la normativa y ante la falta de cumplimiento de uno de los presupuestos en ella consignados, se abstuvo de reconocerla.
En asuntos seguidos contra la misma entidad, recientemente en la sentencia SL1364-2018, la Sala dijo sobre el particular: En casos como el presente, en el que se debate el derecho a la pensión fundado en la ausencia del requisito de fidelidad al sistema de pensiones, esta Corporación ha estimado que los intereses moratorios resultan improcedentes, dado que el reconocimiento pensional se ordena por la inaplicación de la aludida exigencia, máxime cuando la actuación de la entidad demandada, estaba amparada en una preceptiva de orden legal vigente para el momento en que se cumplió la reclamación por el interesado (CSJ SL5863-2014).
En efecto, sobre el tema en cuestión, esta Sala a través de fallo CSJ SL10504-2014, adoctrinó: En el sub lite procede entonces la exoneración de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, pues como se dejó suficientemente explicado con ocasión del recurso extraordinario, la concesión de la pensión de sobrevivientes obedeció a la inaplicación del requisito de fidelidad por su evidente contradicción con el principio constitucional de progresividad que rige en materia de seguridad social, aún antes de la declaratoria de inexequibilidad operada en sentencia CC C-556/09, lo que implicó un cambio de jurisprudencia que no podía prever la administradora demandada.
Y posteriormente, en sentencia SL10637-2014, manifestó: No se dispondrá el pago de los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, en razón a que la entidad aplicó la normatividad que estaba vigente en ese momento para negar el derecho pensional, pues el reconocimiento de la prestación económica a la demandante se hace en virtud al nuevo criterio que viene adoptando la Sala sobre la inaplicación del requisito de fidelidad, aun frente a derechos que se causaron en vigencia de aquellas normas que consagraban tal exigencia. De ahí que se revocará la sentencia, en cuanto condenó a la demandada al pago de los referidos intereses, para en su lugar, absolver sobre ellos.
La anterior postura fue recientemente reiterada, entre otras, en sentencias CSJ SL6326-2016, CSJ SL8231-2016, CSJ SL8552-2016, CSJ SL12207-2016 y CSJ SL15407-2016. Así las cosas, en el presente caso resultan improcedentes los intereses aludidos, y al advertirse la existencia del error jurídico cometido por el tribunal, el cargo prospera, razón por la cual el fallo recurrido será casado, en cuanto condenó a los intereses moratorios.
Entonces, no era procedente la imposición de los intereses bajo estudio. De otra parte, se exhibe insoslayable que por ministerio de la ley, la entidad reconocedora de la pensión debe efectuar los descuentos en salud con destino a la EPS que seleccione el demandante en calidad de pensionado, a la luz de lo previsto en los artículos 143 del estatuto de la seguridad social y 42 del Decreto 692 de 1994.
Por lo anterior, se revocará la sentencia del Juzgado Primero Laboral del Circuito de Valledupar, del 23 de febrero de 2011, en cuanto dispuso condenar al Instituto de Seguros Sociales a pagar los intereses moratorios estatuidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y, en su lugar, se absolverá sobre tal pretensión. Se confirmará en los demás. Las costas de la primera instancia estarán a cargo de la demandada, no se imponen en la segunda ni en sede de casación. 1.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 1º de agosto de 2012, por la Sala Civil- Familia-Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, en el proceso que instauró MARCOS FRANCISCO VILLAZÓN ARIAS en contra de INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.
En sede de instancia:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia del Juzgado Primero Laboral del Circuito de Valledupar, del 23 de febrero de 2011, en cuanto dispuso condenar al Instituto de Seguros Sociales a pagar los intereses moratorios estatuidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y, en su lugar, se absuelve sobre tal pretensión.
SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia del Juzgado Primero Laboral del Circuito de Valledupar, del 23 de febrero de 2011. Costas como se indicó en la parte motiva de esta providencia. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 SCLAJPT-10 V.00 17