CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.° 62477 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL2445-2019 Radicación n.° 62477 Acta No. 20 Bogotá, D. C., cinco (05) de junio de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el BANCO POPULAR S.A, contra la sentencia proferida por el TRIBUNAL SUPERIOR CON SEDE EN EL DISTRITO JUDICIAL DE SANTA MARTA – SALA LABORAL DE DESCONGESTIÓN PARA LOS TRIBUNALES SUPERIORES DE LOS DISTRITOS JUDICIALES DE CARTAGENA Y VALLEDUPAR, el 25 de noviembre de 2011, dentro del proceso ordinario laboral que le promovió NARCISA DEL CARMEN BATISTA DE HOYOS.

I.

ANTECEDENTES Narcisa del Carmen Batista de Hoyos, llamó a juicio al Banco Popular S.A., a fin de que previo los trámites de un proceso ordinario laboral, fuera condenado al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, a partir del 28 de marzo de 2008, así como al de las mesadas retroactivas, en cuantía del 75% del salario promedio debidamente indexado, que devengó durante el último año de servicio; consecuencialmente, junto con los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, y los demás derechos que en aplicación de las facultadas ultra y extra petita se llegasen a probar; y las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones expresando, que prestó sus servicios personales en calidad de trabajadora oficial en favor del Banco Popular, desde el 21 de marzo de 1974 hasta el 31 de mayo de 2000, « fecha en la que de mutuo acuerdo se dio por terminada la relación laboral, con suscripción de un Acta de Conciliación», completando un tiempo de servicios de « 26 años, 2 meses y 1 día»; que el último cargo desempañado fue el de « Secretaria de Gerencia», devengando un salario promedio, a la fecha de desvinculación de « Un Millón Trescientos Cincuenta y Cuatro Mil Cuatrocientos Setenta y Seis Pesos ($1.354.476)».

Expuso, que la sociedad demandada, cambió de naturaleza jurídica a partir del 20 de noviembre de 1996, pasando de ser una entidad de carácter oficial a una empresa privada; que para esa data, había laborado más de 20 años al servicio de la parte pasiva; que cumplió 55 años de edad, el 18 de marzo de 2008, por lo que se hizo acreedora de una pensión de jubilación, al tenor de lo dispuesto en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985.

Finalmente informa, que el 19 de septiembre de 2003, le solicitó a la demandada el reconocimiento y pago de la referida prestación, no obstante le fue denegado lo pretendido, bajo el argumento de que el Banco no se encontraba obligado para el efecto, y que dicha carga le correspondía asumirla al Instituto de Seguros Sociales. Al dar respuesta a la demanda, el Banco Popular S.A., se opuso a la prosperidad de todas y cada una de las pretensiones.

Aceptó los hechos referentes a los extremos laborales, al cargo desempeñado y a la suscripción del Acta de Conciliación; no obstante aclaró, que el último salario promedio mensual indicado por la actora, fue para efectos de liquidar las cesantías; que la demandante en el acuerdo celebrado, reconoció y aceptó que su salario base fue de « $930.033 mensuales».

Admitió igualmente, que en noviembre de 1996, cambió su naturaleza jurídica y que la parte accionante, para esa data, contaba con más de 20 años de servicios a su favor; sin embargo expresó, que a aquella no le asistía el derecho al reconocimiento pensional deprecado, pues cuando entró a regir la Ley 33 de 1985, no había alcanzado la edad de jubilación, y tampoco tenía más de 15 años de prestación de servicios.

Adujo, que no está obligada al reconocimiento de la prestación deprecada, dada su naturaleza jurídica, cual es la de una sociedad anónima de derecho privado, correspondiéndole tal asignación, al Instituto de Seguros Sociales, pues la empleada fue afiliada al Sistema General de Seguridad Social, y cotizó para los riesgos de invalidez, vejez y muerte.

Que para la fecha en que finalizó la relación laboral, la actora no había reunido los requisitos exigidos por la ley, para ser acreedora de la pensión de jubilación reclamada; que con base en los artículos 11, y 36 inc. 6° de la Ley 100 de 1993, los exfuncionarios « tenían simples expectativas y no derechos adquiridos»; que como la Ley 100 de 1993, es aplicable a los trabajadores particulares y a los empleados oficiales, y que precisamente debido a la dualidad de los regímenes legales preexistentes, el artículo 36 ibídem señaló, que los requisitos para acceder a la pensión, serán los establecidos en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados, es decir, « que una persona con la calidad de empleado oficial, se encuentre afiliado al ISS […],- que es exactamente el caso demandante-, y en consecuencia no le corresponde aplicarle la Ley 33 de 1985, si no lo estipulado en la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 24 de 1966, el Decreto Ley 433 de 1971, y el Acuerdo 049 de 1990».

Reiteró, en orden a lo anterior, que lo establecido en los reglamentos del ISS significa, que independientemente de la calidad de empleado oficial que ostentó la actora, esta resultó asimilada a un trabajador particular, dada su afiliación a aquel, y por ello, el derecho a la pensión de vejez lo obtendrá, cuando cumpla los requisitos legales exigidos.

En su defensa propuso las excepciones de fondo de prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, carencia de derecho para pedir, cosa juzgada, no pago de intereses moratorios y la de buena fe. Solicitó, que en el evento de que fuera condenada al reconocimiento de la pensión de jubilación invocada, se ordenara, que esta sea subrogada por el Instituto de Seguros Sociales o por el fondo privado de pensionesal que se encuentre afiliado la demandante, « cuando cumpla los 60 años de edad», y se disponga, el descuento del retroactivo por partes al Sistema General de Seguridad Social en Salud (fs. 45-53).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Cartagena, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante sentencia del treinta y uno (31) de marzo de dos mil once (2011), resolvió condenar al Banco Popular a reconocer a la demandante, la pensión de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985, a partir del 18 de marzo de 2008, en cuantía de « $1.098.381», equivalente al 75% del salario promedio devengado para el año 2008, debidamente indexado, incluidas las mesadas adicionales de junio y diciembre, con los incrementos legales a que haya lugar, hasta cuando el ISS, reconozca la pensión de vejez, quedando entonces a cargo de la demandada, únicamente el mayor valor si lo hubiere (fs. 127-134).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El Tribunal Superior con sede en el Distrito Judicial de Santa Marta – Sala Laboral de Descongestión para los Tribunales Superiores de los Distritos Judiciales de Cartagena y Valledupar, mediante sentencia del 25 de noviembre de 2011, al desatar el recurso de apelación interpuesto por ambas partes, resolvió confirmar el fallo de primer grado, recurrido.

Puntualizó el A d quem, como problemas jurídicos a resolver: i) Si la entidad demandada, por razón de su privatización, no está obligada a asumir el pago de la pensión de jubilación pretendida por la actora con base en el régimen de transición […]; ii) Que la accionante por haber estado afiliada al Instituto de Seguros Sociales y cotizado para los riesgos de IVM, durante la vigencia de la relación laboral, su situación pensional se rigió por las normas propias del trabajador particular […]; iii) Que la pensión debió reconocerse en cuantía de $1.586.828 mensuales, equivalentes al 75% del salario promedio devengado para el último año de servicios prestado al demandado, debidamente indexado, incluidas las mesadas de junio y diciembre, e intereses de mora.

En cuanto al primer punto de inconformidad referido, señaló el sentenciador de alzada, que la jurisprudencia de esta Corporación, ha adoctrinado que la calidad de trabajador oficial no desparece por motivo del cambio de naturaleza jurídica de la entidad, pues esa mutación, no tiene el mérito de afectar el escenario jurídico respecto de un trabajador que completó el tiempo de servicios que le asigna la ley, antes de la privatización del ente empleador.

En lo referente al segundo objeto de censura precisó, que la circunstancia de que las partes hubieran cotizado al ISS para el riesgo de IVM, no releva al empleador oficial de su obligación, frente al régimen jubilatorio previsto en las normas que anteceden a la expedición de la Ley 100 de 1993. Es por ello que concluyó, que siendo el Banco demandado el último empleador, debía reconocer y pagar a la demandante la prestación deprecada, tal como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969, y cuando se reúnan los requisitos para la pensión de vejez, estará a cargo de la entidad, solo el mayor valor, si lo hubiera entre ambas pensiones.

Con relación al reconocimiento pensional, en situaciones como la planteada en el sub examine, trajo a colación lo resuelto por esta Corporación en las sentencias CSJ SL, 29 jul. 1998, rad. 10803 y CSJ SL, 27 ene. 2010, rad, 35104. Así mismo expuso, en torno a la base salarial para liquidar la respectiva mesada pensional, que esta debería obtenerse con apego a lo dispuesto en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por tratarse de una persona cobijada bajo el régimen de transición. En lo relativo a lo planteado por la demandante, respecto de la indexación de la primera mesada pensional, enfatizó el ad quem, que tal pretensión no es procedente, como quiera que el vínculo laboral finalizó el 31 de mayo de 2000, es decir, « que cotizó y devengó en vigencia de la Ley 100 de 1993[…]».

Finalmente, frente al tema de los intereses moratorios contemplados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, señaló que la condena por este concepto resulta improcedente en este tipo de pensiones, pues la prestación reconocida, no es de las reguladas por esa normatividad, tal y como se precisó en la sentencia CSJ SL, 21 oct. 2005, rad. 25350, emitida por esta Sala de la Corte.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el Banco convocado al proceso, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que en sede de instancia, revoque la de primer grado y, en su lugar, la absuelva de todas las pretensiones de la demanda y provea sobre las costas.

En subsidio, solicita casar parcialmente el fallo acusado, y que en sede de instancia se modifique el numeral primero del fallo de primer grado, y en su lugar se disponga: a) Reconocer la pensión de jubilación a la señora Narcisa del Carmen Batista de Hoyos, a partir del 18 de marzo de 2008, en la suma de $492.908,77, equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes en los últimos diez años anteriores al reconocimiento de la pensión, la que deberá ser actualizada anualmente desde esa fecha, con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación expedida por el DANE. b) Absolver al Banco Popular S.A., del reconocimiento de la mesada catorce pretendida por la demandante y c) Facultar a la sociedad demandada, para deducir de las mesadas adeudadas, el valor correspondiente a los aportes por salud a cargo de la pensionada.

Con tal propósito formula cuatro cargos, por la causal primera de casación, los cuales no fueron objeto de réplica. VI. CARGO PRIMERO Endilga al proveído acusado, ser violatorio de la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea de: … los artículos 3° y 76 de la Ley 90 de 1946; artículos 1° literal c), 11 y 12 del Acuerdo 224 de 1966 del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1° del Decreto 3041 de 1966; los artículos 5° y 27 del Decreto Ley 3135 de 1968; 68, 73 y 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969; 2° del Decreto Ley 433 de 1971; 6°, 7° y 134 del Decreto 1650 de 1977; 1º y 13 de la Ley 33 de 1.985; 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989 expedido por Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo1° del Decreto 3063 de 1989; 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993, 3° y 4° del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 1° del Acuerdo 049 de 1990 expedido por el Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1° del Decreto 758 de 1990.

Con el fin de demostrar el dislate endilgado, memora lo dicho por el juez colegiado en torno a la conservación del régimen de transición por parte de la promotora del litigio y respecto de la ley aplicable para el reconocimiento de la pensión. Alega, que el Tribunal no podía concluir que el cambio de composición de acciones de la sociedad demandada, estando el demandante laborando en su favor y afiliado el ISS, no afectaba la naturaleza de su vinculación, pues considera que son esas circunstancias las que « hacen inaplicables a esta controversia las disposiciones legales en las que está fundamentada la condena, como son la Ley 33 de 1985 y el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 »; cita y transcribe la sentencia CSJ SL 14 mar. 2001, sin número de radicación, para señalar, que las normas antes referidas, solo serían llamadas a producir efectos, en caso de que el empleado hubiese finalizado su relación laboral en calidad de trabajador oficial, lo cual no ocurrió en el presente asunto, pues para la data en que finalizó el vínculo, ya la entidad se encontraba privatizada, no siéndole aplicable el régimen previsto en la Ley 33 de 1985.

Reitera, que al no haber consolidado la demandante la edad exigida por la ley, mientras el banco tuvo el carácter de entidad oficial, debe aplicársele el régimen legal correspondiente a los trabajadores particulares, « pues apenas gozaba de una “mera expectativa” de jubilarse en las condiciones preferenciales de los empleados públicos […]».

Agrega, que si lo argumentado en precedencia no es suficiente para casar la sentencia, debe tenerse en cuenta, que conforme al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, del cual es beneficiaria la actora, la normatividad aplicable a efectos del reconocimiento del derecho pensional, es la prevista en el régimen anterior al cual se encuentre afiliado el titular del mismo, que para el caso bajo estudio, es la de los trabajadores particulares, debido a que la demandante estuvo asegurada al ISS, siendo esta la entidad encargada asumir totalmente la pensión pretendida, de conformidad con lo previsto en el artículo 76 de la Ley 90 de 1945, en concordancia con el 3º del Decreto Ley 433 de 1971, y el Decreto 3041 de 1966.

En orden a lo anterior manifestó, que según lo establecido en dichos reglamentos del ISS (como quiera que estuvo afiliada al Instituto de Seguros Sociales), se tiene que independientemente de la calidad de trabajadora oficial que ostentó la demandante hasta el 21 de noviembre de 1996, fecha hasta la cual, el Banco Popular tuvo la naturaleza jurídica de sociedad de economía mixta, resultó asimilada a una trabajadora particular, calidad que continuó teniendo desde esa data y hasta el 31 de mayo de 2000; por ello, en los términos del artículo 11 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, el derecho a la pensión (que será necesariamente la de vejez), lo obtendrá cuando cumpla los requisitos de edad y semanas de cotización exigidos en sus Reglamentos.

Añadió, que el Instituto de Seguros Sociales, tiene la naturaleza jurídica de Caja de Previsión Social, lo que sustenta en providencia de la Corte Constitucional del 25 de jun. 2009, sin número de radicación, por lo que insiste que es a dicha entidad, a la que le corresponde el reconocimiento de la pensión deprecada, una vez se acrediten los presupuestos previstos en sus reglamentos.

Refiere, que el Tribunal incurrió en la vulneración denunciada, al no percatarse que el artículo 2º del Decreto Ley 433 de 1971, dispuso que « los trabajadores de las sociedades de economía mixta, como en esa época eran los vinculados al Banco Popular, para efectos del seguro social obligatorio estaban asimilados a los trabajadores particulares », razón por la cual considera, que el juez colegiado le dio un entendimiento equivocado a las normas enunciadas en la proposición jurídica del cargo.

VII. CONSIDERACIONES Atendiendo a que el cargo formulado por el Banco Popular, está dirigido por la vía directa, colige esta Sala, que el recurrente no controvierte las argumentaciones fácticas y probatorias del juzgador, en cuanto a que: i) la señora Narcisa del Carmen Batista de Hoyos, laboró en esa entidad, desde el 21 de marzo de 1974 hasta el 31 de mayo de 2000, es decir, por 26 años, 2 meses y 10 días; ii) que para la data en que se efectuó el cambio de naturaleza jurídica de la entidad accionada (21 de noviembre de 1996), la actora contaba con más de 20 años de servicios a la misma y; iii) que arribó a los 55 años de edad el 18 de marzo de 2008, pues nació en igual día y mes del año 1953.

La inconformidad de la sociedad recurrente en casación, radica en que, i) la naturaleza jurídica que ella detenta al momento en que la actora cumplió los requisitos previstos en la ley, es la que determina la normativa aplicable a sus servidores y, en consecuencia, al haberlos satisfecho la demandante cuando la pasiva era de naturaleza privada, no le es aplicable el régimen del sector público, en este caso la Ley 33 de 1985; ii) que en razón de su privatización, no está obligada a asumir el pago de la pensión de jubilación que solicita la parte actora con base en el régimen de transición y; iii) que a quien promueve el proceso, por haber sido afiliado al ISS, y cotizado para los riesgos de IVM durante la vigencia de la relación laboral, se le deben aplicar las normas propias del trabajador particular, esto es, la L. 90/1946, el A. 224/1966 aprobado por el D. 3041/1966, los Ds. 433/1971 y 1650/1977 y el A. 049/1990, aprobado por el D. 758/1990 del mismo año. Bajo el anterior panorama, es relevante precisar, que de manera reiterada, esta Corporación ha puntualizado, que el cambio de naturaleza jurídica de la entidad bancaria no implica per se, la pérdida del derecho a la pensión de jubilación, de quienes le prestaron más de veinte años su servicio como trabajadores oficiales, independientemente de que la edad para pensionarse, la hubiesen acreditado con posterioridad a dicho acontecimiento y, de otro lado, que la afiliación de esos trabajadores al Seguro Social, no les imposibilitaba acceder a la pensión de jubilación oficial, puesto que para ellos no se previó, como en el sector privado, una transición del régimen pensional a cargo del empleador, para derivar en la asunción total del riesgo por dicho instituto.

Ver CSJ SL, 6 dic. 2008, rad. 35796, SL, 18 sep. 2012, rad. 38027, SL 143 de 2013, reiterada en la SL 15178 de 2017, SL 18463 de 2017 y SL 4648 de 2017, SL 4039 de 2018. En efecto, esta Sala de la Corte ha insistido en que, la condición de trabajador oficial no desaparece por motivo del cambio de naturaleza jurídica de la entidad, pues tal y como como se ha señalado, la misma no tiene la virtud suficiente, para afectar la pensión de un trabajador que completó el tiempo de servicios exigido por la ley, antes de la privatización de la sociedad empleadora (CSJ SL, 10 nov. 1998, rad. 10876).

En consecuencia, teniendo en cuenta que la accionante prestó sus servicios a la demandada, en condición de trabajadora oficial por un espacio temporal superior a 20 años (21 de marzo de 1974 – 31 de mayo de 2000), es dable concluir, como en efecto lo hizo el Tribunal, que la controversia bajo estudio podía dirimirse a la luz de la Ley 33 de1985, con independencia de su afiliación al ISS durante todo su vínculo contractual.

En cuanto a lo alegado por el Banco Popular recurrente, respecto de la circunstancia de que Batista de Hoyos, fue afiliada y cotizó para el Instituto de Seguros Sociales por los riesgos de IVM, indica esta Sala de la Corte, que tal situación, no implica que se relevara totalmente al empleador oficial de su obligación frente a la pensión de jubilación, regulada en la normatividad anterior a la Ley 100 de 1993; y ello es así, porque la entidad bancaria, al ser el último empleador oficial, es la llamada a reconocer y pagar al accionante el derecho deprecado, tal y como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969.

Resulta de suma importancia destacar, que una vez reunidos los requisitos para la pensión de vejez, estará a cargo de esa entidad, sólo el mayor valor si lo hubiera entre ambas prestaciones, con lo cual, se armoniza la coexistencia de sistema, tal y como lo señaló el juez colegiado en la sentencia objeto de ataque. Luego entonces, no es acertado el alegato de la entidad recurrente, en el sentido de que la actora, a pesar de haber ostentado la calidad de trabajadora oficial por más de 20 años, se le debe dar el tratamiento de particular para efectos pensionales, por motivo de la afiliación de que fue objeto ante el Instituto de Seguros Sociales, y con mayor razón si se tiene en cuenta, que los empleados oficiales se encontraban regulados por disposiciones propias, que no fueron subrogadas por los Acuerdos de dicha entidad.

Con base en el derrotero jurisprudencial acabado de referir, como en el acervo probatorio recopilado en el plenario, es evidente que el ad quem no cometió el desliz jurídico que le endilgó la empresa demandada recurrente, por cuanto, como lo aceptó la misma accionada, la demandante laboró para ella por un lapso superior a 20 años, previo al cambio de naturaleza jurídica ocurrido el 21 de noviembre de 1996, bajo los parámetros de la Ley 33 de 1985, en concordancia con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es acertada la determinación adoptada de condenar al reconocimiento de la pensión de jubilación a favor de la actora.

Así las cosas, al no encontrar la Sala razones para cambiar el criterio jurisprudencial que hasta ahora se ha mantenido vigente y explicado en las aludidas sentencias, a cuyo contenido se remite, el cargo no prospera. VIII. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia recurrida, por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida de « los artículos 1° y 3° de la Ley 33 de 1985 y 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, como consecuencia de los evidentes errores de hecho en que incurrió el juez de alzada, al acoger tanto el examen equivocado que efectuara el Juez Octavo Laboral Adjunto de Cartagena de la liquidación final y definitiva de cesantías, como en la omisión en el análisis de la historia laboral de la señora Narcisa del Carmen Batista de Hoyos, expedida por el Seguro Social y de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita el 28 de diciembre de 1981».

Sostiene que el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho: 1. Dar por demostrado, contra la evidencia, que para determinar el monto de la primera mesada pensional de la señora Narcisa del Carmen Batista de Hoyos, se debe tomar el salario promedio equivalente a $930.033, que figura en la liquidación de cesantías. 2. No dar por demostrado, estándolo (al confirmar el fallo del a-quo), que el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante los diez últimos años de señora Batista de Hoyos (1° de junio de 1991 al 31 de mayo de 2000) ascendió a la suma de $492.908,77 Afirma, que la decisión del sentenciador de segunda instancia, que confirma lo resuelto por el a-quo, aplica en forma indebida las disposiciones legales que se relacionan en la enunciación del presente cargo, pues para calcular el valor de la primera mesada, debía haberse procedido en la forma contemplada en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, en relación con el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, esto es, liquidando la prestación reconocida, sobre el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes, durante los últimos diez años, puesto que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, a la demandante le faltaban más de 10 años para hacer efectivo el derecho reclamado y otorgado.

Añadió, que es evidente el yerro del operador judicial de segundo grado, al apreciar equivocadamente la liquidación definitiva de la cesantía de la parte activa, y no analizar la historia laboral expedida por el Instituto de Seguro Social, donde figuran todos los salarios que sirvieron de base al Banco Popular, para liquidar los aportes, visible a folios 109 a 115, y en ese orden la actualización de la primera mesada pensional, debe efectuarse sobre la suma de « $492.908,77».

IX. CONSIDERACIONES Con base en los alegatos expuestos por la entidad recurrente, se circunscribe el problema jurídico, en determinar si la pensión de la actora se debió liquidar con apego en lo dispuesto en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, o si por el contrario, aplicando el ingreso base de liquidación, conforme al artículo 21 de la citada Ley, por faltarle más de diez años para consolidar su derecho pensional, teniendo en cuenta como referente, el promedio de salarios que sirvieron de base para los aportes y que arroja la historia laboral expedida por el ISS.

Previo a resolver el tema que suscita controversia en esta acusación, es pertinente destacar que la demandante es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que trabajó más de 20 años de servicios al Banco accionado en calidad de trabajadora oficial; que su desvinculación se produjo el 31 de mayo de 2000, por lo que le faltaban más de 10 años a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, para acceder a la prestación económica reclamada; y que tiene derecho a la pensión de jubilación de que trata el artículo 1° de la Ley 33 de 1985.

Es así como el cuestionamiento de la pasiva, tiene que ver con la forma en que el juzgador obtuvo el IBL, pues para la demandada, el a quo no podía valerse de lo previsto en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sino de lo que al efecto dispone el artículo 21 de la mencionada Ley, esto es, con el promedio de lo cotizado para los riesgos de IVM en los últimos 10 años.

Vistas así las cosas, considera la Sala, que le asiste razón al Banco recurrente en sus alegatos, pues en el sub examine, el ingreso base de liquidación se obtiene con fundamento en lo preceptuado en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, en la medida que cuando entró en vigencia esta última normatividad, a la activa le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho pensional de la Ley 33 de 1985, específicamente 14 años, por cuanto el último requisito para alcanzar su estatus pensional, relacionado con la edad, lo cumplía hasta el mes de marzo de 2008, ya que para el 1° de abril de 1994, tenía cumplidos 40 años, lo que implicaba remitirse a dicha normativa, pues el régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tan solo preservó del régimen anterior, la edad, el tiempo y el monto de la prestación, más no así, en lo relacionado con el ingreso base de liquidación de la pensión, tal como lo ha sostenido el criterio reiterado de esta Sala de la Corte, en sentencia CSJ SL, 15 feb. 2011, rad. 43336.

Relevante es rememorar, que en un asunto de contornos esencialmente parecidos, e incluso contra la misma entidad demandada, esta Corporación adoctrinó en la sentencia CSJ SL, 18 may. 2016, rad. 48765, lo siguiente: Como es sabido, para el caso de los beneficiarios del régimen de transición, el Ingreso Base de Liquidación corresponde al lapso temporal que se debe tomar para establecer el promedio de los ingresos salariales o base de cotización para liquidar toda pensión, el cual se debe definir de conformidad con la nueva normatividad, caso distinto al “monto” porcentual de la prestación que es uno de los elementos que si se conservan del sistema anterior por virtud de la transición y que tiene que ver con el del IBL que antes se preveía. De tal forma que, el IBL para todas las pensiones de jubilación otorgadas bajo el citado régimen de la transición debe en consecuencia determinarse conforme a las reglas establecidas en los Arts. 36 inc. 3° y 21 de la L. 100/1993, que no establecieron ninguna excepción o salvedad en este puntual aspecto, sin que sea dable excluir de estas pautas a aquellas personas que durante ese lapso no devengaron ni cotizaron suma alguna.

Lo anterior queda acorde con lo expresado en la Sentencia C. Const. C-258 del 7 de mayo de 2013, en la que se sostuvo que las reglas del IBL aplicables a todos los beneficiarios del régimen de transición, son las contenidas en los artículos 21 y 36 inciso 3° de la L. 100 de 1993. 3.- En consecuencia, ahora estima la Sala que no es necesario remitirse al promedio de lo devengado en el último año de servicios a efectos de establecer el IBL, pues como antes se explicó debe sujetarse en un todo a los nuevos lineamientos de la Ley 100/1993.

Así las cosas, para obtener el promedio de lo devengado o cotizado para estos específicos casos y conformar el IBL, deberá calcularse con el promedio de devengado o cotizado durante los últimos diez (10) años previos al reconocimiento de la prestación, ello con referencia a la remuneración efectivamente devengada por el beneficiario durante el lapso temporal que corresponde según el tiempo que le hiciere falta para adquirir el derecho, aun cuando se involucren períodos habidos antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, debiéndose partir del último devengo o cotización y transpolar o retroceder en el tiempo hasta cubrir el período respectivo.

Por lo expuesto, el sentenciador de segunda instancia si bien acertó en considerar que el ingreso base de liquidación de la pensión de los demandantes, debió liquidarse teniendo en cuenta lo cotizado durante los últimos diez (10) años de servicios previos al cumplimiento de la edad exigida, […] (Subraya la Corte). En ese contexto, esta Sala de la Corte estima, que efectivamente existió el error denunciado por parte del Tribunal, al confirmar la sentencia de primera instancia, en lo relativo a la manera como se obtuvo el IBL con base en lo dispuesto en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo cual, se reitera, en el presente caso no es procedente, en tanto debía aplicarse lo normado en el art. 21 ibídem, esto es, reconocer la pensión de jubilación en cuantía del 75% del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado, en los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, teniendo en cuenta además del salario básico, los demás factores que para el efecto prevé el artículo 1° del Decreto 1158 de 1994.

Ahora bien, en cuanto al salario promedio que debe tomarse para determinar el monto de la primera mesada pensional, esto es, si debe ser con el que figura en la liquidación de cesantías ($930.033), o el que sirvió de base para los aportes durante los 10 últimos años (1° de junio de 1991 al 31 de mayo de 2000), que asciende a la suma de $492.908,77, debe precisarse, que también le asiste la razón a la parte recurrente, en tanto que, a pesar del Tribunal anunciar que para obtener el IBL debía atenerse a los parámetros del inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, terminó teniendo en cuenta el último salario mensual que devengó la demandante, y que ascendió a $1.000.000, al que al aplicarle la fórmula de indexación que allí se indica, con fundamento en el precedente jurisprudencial de esta Sala, concluyó que debía mantenerse la mesada que dedujo el a quo.

En tales condiciones, se configuró el yerro fáctico que denuncia el impugnante, respecto del salario promedio tenido en cuenta por el sentenciador de alzada, para prohijar la decisión del primer juzgador. De conformidad con lo precedente, el cargo prospera. X. TERCER CARGO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía directa, por infracción directa de los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, violación que condujo al Tribunal a infringir directamente el artículo 48 de la Constitución Política y el Acto Legislativo No. 01 de 2005, « el cual adicionó incisos y parágrafos a la Carta Política».

El recurrente señaló, que si se partiera « del supuesto que hubiese que reconocer al actor la pensión de jubilación que reclama », lo cierto es, que « la demandante no tiene derecho a la mesada catorce (14) (diciembre)», en tanto que esta fue derogada por el Acto Legislativo No. 01 de 2005, que establece, « que las personas cuyo derecho a la pensión se cause a partir de la vigencia del citado acto legislativo, que fue a partir del mismo año 2005, no podrán recibir más de trece (13) mesadas pensionales al año», censura que alega, puso de presente en la sustentación del recurso de apelación, sin que el fallador de segunda instancia, se pronunciara sobre el particular.

En consecuencia solicitó, que se case la sentencia confutada, para que en sede de instancia, se ordene modificar el numeral primero de la decisión de primer grado, y en su lugar se disponga, que el Banco Popular, debe reconocer a la señora Narcisa del Carmen Batista de Hoyos, junto con la pensión, únicamente la mesada adicional de diciembre.

XI. CONSIDERACIONES Afirma el recurrente, que en caso de mantenerse la condena del reconocimiento de la pensión de jubilación, a favor de la demandante Narcisa del Carmen Batista de Hoyos, el sentenciador de segunda instancia, infringió lo reglado en el artículo 48 de la Constitución Política, adicionado por el Acto Legislativo No. 1 de 2005, en la medida en que, solo era viable jurídicamente imponer el pago de 13 mesadas, pues aquel cobró vigor el 22 de julio de 2005, data en la que no se había causado el derecho pensional, que lo fue hasta el 18 de marzo de 2008.

Estima la Sala que le asiste razón al recurrente, en cuanto afirma, que el sentenciador de alzada, al reconocer el derecho prestacional deprecado por la demandante, ningún pronunciamiento efectuó respecto de la aplicación del Acto Legislativo 01 de 2005, pues probado está, que aquel se otorgó en vigencia de dicha norma, y en ese orden, era pertinente, con base en el monto de la mesada reconocida, determinar si la situación de la parte actora, se regía en las hipótesis normativas allí establecidas, esto es, lo señalado en el inciso 8° del artículo 1°, que reza que «Las personas cuyo derecho a la pensión se cause a partir de la vigencia del presente Acto Legislativo no podrán recibir más de trece (13) mesadas pensionales al año», o si por el contrario, debía aplicarse la excepción que dispone el parágrafo transitorio 6° ibídem, en caso de que el monto de la pensión sea igual o inferior a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, si la misma se causa antes del 31 de julio de 2011, situación que conllevaría a que pueda recibir «catorce (14) mesadas pensionales al año».

No obstante la prosperidad del presente cargo, debe puntualizar esta Corporación, que lo anterior no impide que en sede de instancia, reexamine el pleito, como quiera que, con base en las consideraciones expuestas al resolver el segundo cargo propuesto por el banco recurrente, a la fecha sólo se conoce que la pensión de jubilación de la demandante se causó a partir del 18 de marzo de 2008, por lo que para desatar la inconformidad de la soledad recurrente, se hace necesario conocer el monto de la misma para establecer si le asiste o no derecho a la mesada de junio, o mal llamada « mesada catorce», aspecto sobre el cual, se reitera, será objeto de pronunciamiento de esta Corte, al decidir en instancia. En punto a la controversia, esta Sala en un asunto de características similares en decisión CSJ SL, 9 abr. 2014, rad. 51460, reiterada en la CSJ SL6356-2015 del 20 de mayo de 2015: Ahora, en cuanto a la presunta vulneración por parte del Tribunal del artículo 48 de la Constitución Política, adicionado por el Acto Legislativo 1° de 2005, que estableció la prohibición de percibir más de 13 semanas y su excepción prevista en el parágrafo 6° del mismo, cabe anotar que como desde el inicio del proceso se solicitó por el actor el reconocimiento de la pensión establecida en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, al igual que «las mesadas adicionales de junio y diciembre correspondientes a cada anualidad», y el Tribunal no dijo nada al respecto, se impone a la Corte recordar que el inciso 8 del Acto Legislativo No. 01 de 2005, que modificó el artículo 48 de la Constitución Política, dispuso que: «Las personas cuyo derecho a la pensión se cause a partir de la vigencia del presente Acto Legislativo no podrán recibir más de trece (13) mesadas pensionales al año. Se entiende que la pensión se causa cuando se cumplen todos los requisitos para acceder a ella, aún, cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento».

Y su parágrafo 6 transitorio que «Se exceptúan de lo establecido por el inciso 8º del presente artículo, aquellas personas que perciban una pensión igual o inferior a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, si la misma se causa antes del 31 de julio de 2011, quienes recibirán catorce (14) mesadas pensionales al año». Bajo el anterior panorama, teniendo en cuenta que no ha sido establecido el monto de la pensión de jubilación, no es posible determinar, si la mesada primigenia supera o no el tope fijado en dicha disposición, y así resolver si a la demandante le asiste o no derecho a la mesada adicional, aspecto que se reitera, será objeto de pronunciamiento por parte de esta Sala de Casación de la Corte, al decidir en instancia. XII.

CUARTO CARGO Censura la decisión del ad quem, p or la vía directa, en el concepto de infracción directa. Sostiene que la sentencia impugnada viola los art. 143 y 178 de la Ley 100 de 1993, 42 del Decreto 692 de 1994, 3º del Decreto 510 de 2003 y 2º, 4º, 5º, 7º y 8º de la Ley 797 de 2003. Puntualizó, que « en el supuesto puramente teórico», de considerarse que la demandante tiene derecho al reconocimiento de la prestación económica invocada, el Tribunal ignoró la obligación legal de ordenar, que del retroactivo pensional se deduzcan las sumas que correspondan a los aportes por salud, a cargo de la pensionada, para proceder con su pago a la entidad respectiva, de conformidad con lo dispuesto en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 y en el D 510 de 2003; que así lo ha establecido esta Corporación, por ejemplo, en sentencia CSJ SL, 6 may. 2009, rad. 34601.

Con fundamento en lo expuesto manifestó, que el descuento por salud a cargo de la pensionada, es una consecuencia que está estrechamente ligada y es inherente al reconocimiento pensional, por lo que al otorgarse dicha acreencia judicialmente, el sentenciador debe proceder a disponer su deducción por la entidad pagadora de la misma, « y por tal razón la llamada a hacer efectiva esa retención legal, y trasladarla a la correspondiente E.P.S».

XIII. CONSIDERACIONES El cargo sostiene que el Tribunal no aplicó el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, que se refiere a que «[…] la cotización para salud establecida en el sistema general de salud para los pensionados está, en su totalidad, a cargo de éstos […]», razón por la cual, pese a no haberse estudiado en ninguna de las instancias, debió el colegiado facultar para descontar del retroactivo pensional las sumas de dinero que por tal concepto tenía que asumir la pensionado, desde el momento mismo en el que se le reconoció el derecho.

Con el fin de resolver el asunto puesto a consideración, es relevante rememorar, que el inciso 2º del artículo 143 de la Ley 100 de 1993, dispone que la cotización en salud de los pensionados, quienes son afiliados obligatorios a este Sistema en el régimen contributivo, tal como lo determina la misma Ley en los artículos 157 y 203, se encuentra en su totalidad a cargo de aquellos.

Por su parte, el inciso 3º del artículo 42 del Decreto 692 de 1994, reglamentario de la Ley en mención, establece que las entidades pagadoras de las pensiones deben descontar las cotizaciones en salud y transferirlas a la E.P.S., a la que se encuentre afiliado el pensionado y girar un punto porcentual de aquéllas a la administradora de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (ADRES), en concordancia con los artículos 26 y 65 del Decreto 806 de 1998, que señalan que los pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sobrevivientes o sustitutos deberán ser afiliados al régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, en calidad de cotizantes y que los aportes de éstos se calcularán con base en su mesada pensional.

Sobre el tema planteado, es importante resaltar que, independientemente de que el asunto fuera materia de estudio por parte del operador judicial de segunda instancia, por ministerio de la ley, las entidades pagadoras de pensiones se encuentran en la obligación de descontar la cotización para salud y transferirla a la EPS o entidad a la cual esté afiliado el pensionado.

Así se desprende expresamente del mandato del art. 42 inc. 3º del D 692 de 1994, cuando señala: Las entidades pagadoras deberán descontar la cotización para salud y transferido a la EPS o entidad a la cual esté afiliado el pensionado en salud. Igualmente deberán girar un punto porcentual de la cotización al fondo de solidaridad y garantía en salud.

Igualmente, y en consonancia con lo preceptuado en el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, resulta palmario que es el pensionado quien debe asumir el pago de las cotizaciones al sistema general de seguridad social en salud, resultando natural que lo haga, desde el momento mismo en que ostenta tal calidad. En este orden, para esta Sala de la Cote, no se advierte el defecto jurídico denunciado, como quiera que, para que operen tales deducciones, no se requiere una orden del operador judicial de instancia, ya que las mismas, conforme quedó visto, operan de pleno derecho y así debe hacerse al momento de cumplirse con la condena.

En consecuencia, encuentra la Sala que el cargo no resulta próspero. Para mejor proveer se oficiará al Banco Popular S.A., para que en el término perentorio de quince (15) días, allegue con destino a esta Corporación, certificación mes por mes lo devengado por la actora entre el 31 de mayo de 1990 y el 31 de mayo de 2000, (últimos 10 años), de tal suerte que la Sala pueda calcular el IBL y con ello, el valor mensual de la pensión de la demandante.

Sin costas en el recurso extraordinario dada la prosperidad parcial. XIV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida el 25 de noviembre de 2011, por el Tribunal Superior con Sede en el Distrito Judicial de Santa Marta – Sala Laboral de Descongestión para los Tribunales Superiores de los Distritos Judiciales de Cartagena y Valledupar, en el proceso ordinario adelantado por NARCISA DEL CARMEN BATISTA DE HOYOS contra el BANCO POPULAR S.A. Para mejor proveer, se ordena que por la Secretaría de esta Sala, se oficie al Banco Popular S.A., para que allegue con destino a esta Corporación, certificación mes por mes de lo devengado por la actora entre el 31 de mayo de 1990 y el 31 de mayo de 2000, para lo cual se le concederá un término de quince (15) días.

Una vez se reciban los anteriores documentos, pasará el expediente al Despacho para dictar el respectivo fallo. Sin costas en sede de casación. Notifíquese, publíquese y cúmplase. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 PAGE 29 SCLAJPT-10 V.00