Radicación n.° 59462 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL2445-2018 Radicación n.° 59462 Acta 019 Bogotá, D. C., diecinueve (19) de junio de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por JOSÉ SAGRARIO AFRICANO BARÓN, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, el 22 de agosto de 2012, en el proceso que instauró contra el DEPARTAMENTO DE BOYACÁ. I.

ANTECEDENTES José Sagrario Africano Barón demandó al Departamento de Boyacá, pretendiendo que se declarara que su jubilación debía corresponder y ser proporcional a la cantidad y calidad de trabajo por él desarrollado; que su pensión es legal de régimen de transición, integrada por todos los factores salariales devengados el último año de servicios, efectiva a los 55 años de edad y 20 de servicio; que la demandada solo le cotizó al ISS en pensiones y emitió el bono pensional sobre la asignación básica y la prima de antigüedad; que debe pagar la obligación pensional en la parte generada por los factores sobre los que no cotizó ni reportó al ISS en pensiones y en el bono pensional.

En consecuencia, que se condene a la demandada a pagarle el excedente de la pensión mensual vitalicia de jubilación, a partir del 30 de septiembre de 2005, liquidada con el 75% del promedio mensual de los salarios y primas del último año de servicio, excluyendo la asignación mensual y la prima de antigüedad que fueron tomados por el ISS para la liquidación de la pensión; que se le ordene la inclusión en nómina de la mesada pensional; el pago de intereses moratorios y la indemnización de perjuicios causados por la indebida liquidación. En subsidio, que se restaure el equilibrio y proporción entre el salario devengado y la pensión. Como fundamento de sus pretensiones, afirmó que prestó servicios a la demandada en la Secretaría de Obras Públicas, como trabajador oficial sindicalizado, del 25 de abril de 1985 al 29 de septiembre de 2005, que al día siguiente obtuvo su estatus pensional; que devengó en el último año de servicios la asignación básica, el auxilio de transporte, las primas de alimentación, de servicios, de navidad, de antigüedad, de vacaciones, de movilización y el salario pre pensión; que es beneficiario del régimen de transición de la Ley 33 de 1985 y tiene derecho legal convencionalmente mejorado, a una mesada pensional del 75% de los salarios y primas de todo orden devengados en el último año de servicio.

Expresó que fue afiliado al ISS luego de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993; que el ISS le reconoció la pensión legal de vejez en un 75% sobre la asignación básica y la prima de antigüedad únicamente; que el demandado emitió un bono pensional correspondiente al tiempo de afiliación a la Caja de Previsión Social de Boyacá liquidado con base en la asignación básica; que para las cotizaciones a la seguridad social, solo reportó dicha asignación y la prima de antigüedad como factor de salario, valor sobre el que hizo los aportes.

Adujo que el Departamento debía responder por el excedente pensional de origen convencional; que la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el Sindicato de Trabajadores Oficiales de la Secretaría de Infraestructura y el Departamento de Boyacá, previó los elementos integrantes del salario; que acudió ante la administración para obtener el pago pensional con la inclusión de todos los factores, la indemnización de perjuicios, la conmutación pensional, el pago completo de aportes y del bono pensional, sin resultados satisfactorios.

El Departamento de Boyacá, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, aceptó lo referente a la vinculación laboral, los factores salariales devengados por el actor, su condición de beneficiario del régimen de transición, la afiliación al ISS, el reconocimiento de la pensión por esa entidad, el bono pensional, los aportes en pensiones, los factores salariales convencionales y la reclamación presentada ante el ente, resuelta negativamente.

Indicó que el actor no tenía derecho a la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de los factores salariales; que se le debía liquidar la prestación con el promedio del salario que sirvió de base para los aportes en el último año de servicio, conforme a la Ley 33 de 1985, con los factores allí enlistados; que no se pactó expresamente en la convención que los derechos y prerrogativas allí establecidas, eran factores salariales que debían tenerse en cuenta para la base de liquidación de aportes.

Formuló la excepción que denominó prescripción de factores salariales para liquidar pensión. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Tunja, mediante sentencia del 7 de octubre de 2011, declaró que el Departamento no liquidó el bono pensional con destino al ISS, ni realizó los aportes pensionales teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados por el actor durante el último año de servicios.

Condenó al demandado a reliquidar el bono pensional tipo B, teniendo en cuenta los factores extralegales devengados por el actor, con las actualizaciones a que hubiere lugar; a adicionar la diferencia resultante, al bono pensional que había de pagarse al ISS y a efectuar el pago de los aportes correspondientes sobre los factores extralegales devengados, exceptuando la prima de antigüedad, previo cálculo actuario de la entidad de seguridad social.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de ambas partes, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, mediante sentencia del 22 de agosto de 2012, revocó la decisión y negó las pretensiones. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal comenzó por indicar que cuando se aplicaba el régimen de transición, debía acudirse en su integridad a la normatividad correspondiente, sin desconocer aspectos como la cuantía de la pensión, inherentes al reconocimiento del derecho; que la Ley 33 de 1985, no indicó en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, lo que no impedía la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador.

Advirtió que el salario pre pensión, las primas de servicios, de vacaciones, de navidad, de antigüedad, de alimentación y de movilización, previstas en los artículos «vigésimo octavo a trigésimo tercero y trigésimo quinto» de la Convención Colectiva suscrita entre el Departamento de Boyacá y el Sindicato de Trabajadores de la Secretaría de Infraestructura vial y Valorización de Boyacá, vigente para el año 2002, constituyen elementos integrantes del salario, según lo previsto en el artículo «vigésimo cuarto» ibídem (f.°12); que el actor sirvió al demandado, del 25 de abril de 1985 al 29 de septiembre de 2005; y que, mediante Resolución n.° 0174 del 19 de febrero del 2007, el ISS le reconoció la pensión de jubilación. Precisó que los aportes a pensiones de los citados factores salariales, no eran derechos irrenunciables y que se encontraban prescritos; refirió respecto a la prescripción del derecho a la reliquidación de la mesada pensional, apartes de las sentencias CC C-092-1994 y CSJ SL 40008, 25 en. 2011.

Advirtió que el actor dejó transcurrir más de 4 años, desde la fecha en la que le fue reconocida la pensión, el 19 de febrero de 2007, para presentar la reclamación administrativa al accionado, lo que ocurrió el 7 de enero de 2011, cuando ya había operado la prescripción del derecho a los factores salariales, desde el 19 de febrero de 2010, razón por la cual revocó en su integridad la decisión recurrida.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia del Tribunal, y en sede de instancia, confirme la del a quo, o en subsidio, «[…] acoja las pretensiones formuladas en la condena a la demandada al pago de la diferencia en perjuicio de la prestación pensional por cotizaciones deficitarias, o que en fin, se profiera sentencia que restaure el equilibrio y proporción resquebrajada entre el salario devengado por mi representado y su pensión cualquiera que sea la denominación que se dé al reconocimiento».

Con tal propósito formuló dos cargos, que no fueron replicados y serán resueltos conjuntamente, por su identidad en la proposición jurídica y en la finalidad. CARGO PRIMERO Acusó la sentencia de violar, por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida, el artículo: […] 151 del código procesal del trabajo y la seguridad social lo que condujo a la infracción por vía directa (falta de aplicación) de los artículos 817 del Estatuto Tributario; 36 de la Ley 100 de 1993; el artículo 18 de la Ley 100 de 1993; el artículo 12 de la ley 4 de 1992; artículo 1° del Decreto 1158 de 1994; artículo 22 de la Ley 100 de 1993; 2° de la Ley 65 de 1946 y 6° del Decreto 1160 de 1947; artículos 15, 17, 21, 22 y 31 inciso segundo de la ley 100 de 1993; artículo 72 del Acuerdo 044 de 1989 aprobado por el Decreto 3063 de 1989;

Ley 6 De 1945 Art 49 Y Art 19 Dec 2171 De 1945, por supuesto, en armonía con lo regulado por los artículos 53, 55 y 150, numeral 19,literal f de la Constitución política de la República de Colombia. Para la demostración del cargo, señaló que el Tribunal se abstuvo de dar aplicación a las normas citadas «[…] por la aplicación que hizo de la prescripción de aportes completos a la seguridad social y su trato como derechos de contenido crediticio […]»; que éstos tienen carácter de contribuciones parafiscales, y por esa condición «[…] participan de la naturaleza de los bienes fiscales […]», aunque no formen parte del presupuesto general; y que: De conformidad con el artículo 54 de la Ley 383 de 1997, “las normas de procedimiento, sanciones, determinación, discusión y cobro contenidas en el libro quinto del estatuto tributario nacional, serán aplicables a la administración y control de las contribuciones y aportes inherentes a la nómina, tanto del sector privado como del sector público, establecidas en las leyes 58 de 1963, 27 de 1974, 21 de 1982, 89 de 1988 y 100 de 1993” Dentro de estas contribuciones y aportes se cuentan aquellas que deben liquidarse y pagarse al ISS, razón por la cual debe acudirse a las normas que regulan el procedimiento tributario y no a las normas indebidamente aplicadas.

Indicó que conforme a los artículos 17, 20, 22, 161 y 204 de la Ley 100 de 1993, los empleadores debían efectuar las cotizaciones obligatorias al Sistema General de Seguridad Social, destinadas a financiarlo; que el art. 817 del Estatuto Tributario, aplicable al cobro de los aportes parafiscales, fijó en cinco años el término de prescripción de la acción de cobro, contados a partir de la fecha en la que se hicieron exigibles, en este caso, cuando se consolidó el derecho pensional, el 19 de febrero de 2007, por lo que la reclamación administrativa se presentó en tiempo oportuno, el 7 de enero de 2011, interrumpiéndose la prescripción, sin que hubieran transcurrido más de 5 años desde la exigibilidad del derecho, por lo que no procedía declarar la prescripción de los aportes para seguridad social.

Adujo que el accionado reportó y pagó los aportes a seguridad social sobre un salario incompleto, por debajo del realmente devengado; que en estas circunstancias el empleador asumía la carga prestacional, responsabilidad que se derivaba de lo dispuesto en los art. 17, 22, 31 de la Ley 100 de 1993 y 72 del Acuerdo 044 de 1989; que en la sentencia CSJ SL 33091, 19 ag. 2009, reiterada en la SL 37957, 8 jun. 2011, esta Corporación se pronunció respecto a que la prestación debía corresponder con el valor de las cotizaciones efectivamente realizadas; que el salario del actor estaba constituido por todos los factores certificados por su empleador.

Advirtió que el art. 18 de la Ley 100 de 1993, previó que el salario base de cotización de los servidores del sector público sería el que señalara el gobierno, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 4ª de 1992, la que en su art. 12 señaló que el régimen prestacional de los servidores de las entidades territoriales sería fijado por el Gobierno Nacional, norma declarada condicionalmente exequible, mediante la sentencia CC C-315-1995, «[…] siempre que se entienda que las facultades conferidas al gobierno se refieren, en forma exclusiva, a la fijación del régimen prestacional de los empleados públicos territoriales, al régimen prestacional mínimo de los trabajadores oficiales y al límite máximo salarial de los empleados públicos de las entidades territoriales»; y que, tal salario fue determinado por el Decreto 1158 de 1994 «[…] que ha de aplicarse para la especie de los trabajadores oficiales territoriales dentro de la figura de régimen prestacional mínimo, esto es como marco o base», por lo que no es un listado taxativo.

CARGO SEGUNDO Acusó la sentencia de violar, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, los artículos: […] 488 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, en relación con los artículos 36 de la Ley 100 de 1993; artículo 18 de la Ley 100 de 1993, (Modificado por El artículo 5 de la Ley 797 de 2003); artículo 12 de la ley 4 de 1992; artículo 1° del Decreto 1158 de 1994 y el artículo 22 de la Ley 100 de 1993, lo que condujo a la infracción por falta de aplicación de los Artículos 2° de la Ley 65 de 1946 y 6° del Decreto 1160 de 1947; artículos 15, 17, 21, 22 y 31 inciso segundo de la ley 100 de 1993; artículo 72 del Acuerdo 044 de 1989 aprobado por el Decreto 3063 de 1989;

Ley 6 De 1945 Art 49 Y Art 19 Dec 2171 De 1945, por supuesto, en armonía con lo regulado por los artículos 53, 55 y 150, numeral 19, literal f de la Constitución política de la República de Colombia. Para la demostración del cargo, señaló que en cabeza del empleador estaba la responsabilidad del recaudo y entrega de los aportes, con base en el salario realmente devengado; que el Tribunal aplicó al asunto «[…] la sentencia del 15 de julio de 2003 radicado 19557, que definió la procedencia de la prescripción de los factores económicos relacionados con los elementos integrantes del salario sobre el cual se calcula el monto de una pensión»; que tal sentencia «[…] está dirigida a aquellas situaciones en que se deba incrementar el valor económico de la primera mesada pensional, por la omisión del empleador o entidad encargada de reconocer la prestación, de no incluir los factores salariales en la base de la liquidación, lo que genera unos créditos personales no satisfechos»; que en este asunto se reclamó el cumplimiento de una obligación con la seguridad social; que los aportes a esta, son bienes públicos de naturaleza parafiscal, que no son contraprestación salarial, ni de libre disposición y que «[…] carecen del carácter de derecho personal o crédito directo no satisfecho de la relación laboral».

Indicó que la prescripción se predica de derechos de libre disposición o créditos no satisfechos, que su aplicación a los aportes al sistema pensional desconoce el carácter fundamental, irrenunciable e imprescriptible del derecho pensional; que el sistema contributivo impone el deber de efectuar las cotizaciones y correlativamente «[…] la previsión que las prestaciones que se reciban cuando se configura el riesgo de vejez, guarden correspondencia con los aportes vertidos al sistema […]».

Refirió nuevamente el pago incompleto de los aportes al sistema pensional, que efectuó el accionado, sobre un salario inferior al realmente devengado, la responsabilidad del empleador y los pronunciamientos de esta Corporación aducidos en el cargo anterior. CONSIDERACIONES Consideró el Tribunal que, para la fecha en la que el actor presentó la reclamación administrativa al ente territorial accionado, ya había operado por el transcurso del tiempo, la prescripción del derecho a los factores salariales, y con ello, a los aportes sobre aquellos, al sistema de Seguridad Social en pensiones, razón por la cual revocó las condenas proferidas por el a quo.

Por su parte, el recurrente atacó ese argumento, aduciendo de un lado, que por tratarse de contribuciones parafiscales, el término de prescripción debía ceñirse a lo previsto en el Estatuto Tributario, esto es, que era de 5 años contados a partir del reconocimiento del derecho, y por otra parte, que no podía predicarse la prescripción de los aportes a seguridad social, pues no son un derecho de libre disposición, y que de aceptarse ello, se desconocería el carácter irrenunciable e imprescriptible del derecho pensional.

Son supuestos fácticos establecidos y no controvertidos, dada la vía de ataque escogida, que el actor en condición de beneficiario de la Convención Colectiva de Trabajo, suscrita entre el Departamento de Boyacá y el Sindicato de Trabajadores de la Secretaría de Infraestructura vial y valorización de Boyacá, vigente para el año 2002, devengó beneficios convencionales constitutivos de salario, conforme al referido instrumento y que fue pensionado por el Instituto de Seguros Sociales, en condición de beneficiario del régimen de transición previsto en el art. 36 de la Ley 100 de 1993, en aplicación de lo previsto en la Ley 33 de 1985.

Advierte la Sala que le asiste razón al recurrente, en cuanto a la imprescriptibilidad del derecho a reclamar la inclusión de factores salariales en la base para la liquidación de la pensión, para lo cual, basta indicar que el criterio que sustentó la decisión del ad quem, fue revisado por esta Corporación y modificado, en la sentencia CSJ SL8544-2016, que se reiteró en las decisiones CSJ SL4222-2017 y SL4870-2017, última en la que se precisó: En esta nueva oportunidad, la Sala explicó que: (i) la exigibilidad judicial de la seguridad social y, en específico, del derecho a la pensión, que se desprende de su carácter de derecho irrenunciable, implica no solo la posibilidad de ser justiciado en todo tiempo, sino también el derecho a obtener su entera satisfacción, es decir, a que el reconocimiento del derecho se haga de forma íntegra o completa;

(ii) los factores salariales constituyen un elemento jurídico estructural y definitorio de la pensión, de modo que, al igual que esta, no pueden ser objeto de prescripción; (iii) los estados jurídicos, entre ellos, el de pensionado, son imprescriptibles, a diferencia de lo que acontece con sus manifestaciones o expresiones económicas, y (iv) en el Derecho existen condiciones de seguridad jurídica no solo cuando se definen con presteza los conflictos jurídicos, sino, primordialmente, cuando las normas jurídicas se interpretan y aplican correctamente, en aras de que sean consistentes con las demás disposiciones e instituciones y compatibles con los valores del ordenamiento jurídico en general.

Con estos argumentos, la Sala por mayoría cambió el criterio que imperó desde 2003 y, en su reemplazó (sic), asentó que la acción encaminada a obtener el reajuste de la pensión por inclusión de factores salariales, no está sujeta a las reglas de prescripción, razón por la cual, las personas tienen el poder jurídico de demandar en cualquier tiempo la revisión de sus pensiones.

De acuerdo a la actual postura de esta Sala, en el asunto objeto de controversia, que ha sido reiterada de manera pacífica hasta la fecha, atendiendo a que el Tribunal negó lo pretendido con base en el precedente que perdió vigencia y de conformidad con las consideraciones traídas a colación, resultarían fundados los reproches del censor, sin embargo, no hay lugar a casar la sentencia impugnada, por cuanto, en sede de instancia llegaría esta Sala a la misma decisión, pero por razones distintas, atendiendo para ello a la defensa del ente territorial demandado y la sustentación de su recurso de apelación, fincada en la naturaleza de pensión reconocida al actor.

Tratándose de una pensión legal, que fue reconocida de conformidad con lo dispuesto en el art. 1° de la Ley 33 de 1985, en condición de beneficiario del régimen de transición previsto en el art. 36 de la Ley 100 de 1993, no resulta admisible la inclusión en el ingreso base de liquidación, de los factores extralegales que devengó el actor como beneficiario de la convención colectiva de trabajo, y son, los factores previstos en la ley, los que debieron integrarse para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez reconocida al actor, en este caso, atendiendo a la normatividad que rige la prestación y a la fecha de su causación, según lo dispuesto en el art. 1° del Decreto 1158 de 1994, tal como pacífica y reiteradamente lo ha precisado esta Corporación, entre otras, en la sentencia CSJ SL18443-2017, en la que se indicó: Importa precisar que, si la pensión objeto de litis fuera estrictamente legal, tendría razón la censura, ya que, en ese contexto, solo se pueden contemplar los factores que integran el ingreso base de liquidación, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, artículo 3°, modificado por el artículo 1° de la Ley 62 del mismo año, el artículo 1° del Decreto 1158 de 1994 y el Acuerdo 089 A 1985, de la Junta Directiva de Caprecom, entre los cuales no figura el denominado «quinquenio».

Bajo esta óptica emergería la postura restrictiva de la Sala, contenida en la sentencia CSJ SL13254-2016, que expresa: […] Con esa conclusión, el ad quem desconoció que esta Corporación, de manera pacífica ha indicado que la normativa que debe seleccionarse a efectos de fijar los factores salariales para liquidar la pensión de jubilación, es la vigente al momento de la causación del derecho, la cual, para este caso, es el Decreto 1158 de 1994, en tanto regula los ingresos que deben tenerse en cuenta para calcular la base de cotización de los servidores públicos, «que son los mismos para efectuar la liquidación de la pensión».

Al efecto pueden consultarse las sentencias CSJ SL12349-2014, CSJ SL 561-2013 y CSJ SL 486-2013. Como primera medida, debe aclararse que jurídicamente no es viable tener en cuenta todos los factores percibidos por el demandante, tal y como se solicita en el recurso, en tanto para proceder a calcular la pensión de jubilación de un empleado público o de un trabajador oficial, la misma ley es la que se encarga de excluir algunos ingresos, tal como lo establece el artículo 6 del Decreto 691 de 1994, modificado por el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994, norma que, como se dijo en precedencia, es la aplicable al actor.

En tal sentido, y según los términos del artículo 1 del Decreto mencionado, se tiene que los factores salariales a tener en cuenta son los siguientes: asignación básica mensual, gastos de representación, «La prima técnica, cuando sea factor de salario», «las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario», la remuneración por trabajo dominical o festivo, el trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna, y la bonificación por servicios prestados.

Igualmente, en la sentencia CSJ SL4870-2017, ya citada, en consonancia con lo anterior, concluyó también la Sala la imposibilidad de casar la decisión, pese a encontrar que, contrario a lo concluido por el ad quem, el derecho a reclamar la inclusión de los factores salariales no se encontraba afectado por prescripción, por cuanto no había lugar a incluir los factores extralegales devengados por el recurrente, dado que la pensión reconocida fue de carácter legal y no convencional; en esa oportunidad, en similares términos, razonó: Lo anterior, encuentra asidero en la pacífica, reiterada y uniforme jurisprudencia de esta Sala, según la cual los factores salariales a tener en cuenta para liquidar las pensiones de los servidores públicos que causaron sus prestaciones en vigencia del sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993, son los consignados en el artículo 1 Decreto 1158 de 1994, que modificó el artículo 6 del Decreto 691 de 1994.

Por ejemplo, en fallo CSJ SL 17192, 26 feb. 2002, reiterado en CSJ SL 44206, 29 may. 2012 y CSJ SL 1851-2014, sobre el particular, se expuso: El artículo 36, inciso 3, de la Ley 100 de 1993, no define los elementos integrantes de la remuneración del afiliado sujeto al régimen de transición, que conforman el ingreso base para calcular el monto de las cotizaciones obligatorias al Sistema General de Pensiones, ni tampoco los que deben conformar el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez, sino que establece los periodos de remuneración que deben tomarse en cuenta para determinar este ingreso.

Por consiguiente, para los referidos efectos resulta indispensable remitirse a lo que dispone el artículo 18 de la ley de seguridad social en cuanto define que el salario mensual base de cotización para los trabajadores particulares será el que resulte de aplicar lo dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo y que el salario mensual base de cotización para los servidores del sector público será el que se señale, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 4ª de 1992.

Y no debe perderse de vista lo que precisaron las normas reglamentarias al respecto para trabajadores particulares y para servidores públicos. Surge entonces de lo expuesto que el juzgador de segundo grado no se equivocó al aplicar en este caso el artículo 1º del Decreto Reglamentario 1158 de 1994 que señala los factores que determinan el salario mensual de base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos, dado que esta disposición forma parte de dicho régimen y en ella no se hace exclusión de ninguna clase.

De lo anterior se colige que no incurrió el ad quem en infracción directa de los artículos 1º y 3º inciso 3º de la Ley 33 de 1985, y 1º inciso 3º de la Ley de 1985, pues, de acuerdo con lo ya resuelto por esta Sala, para efectos de determinar los factores salariales integrantes del IBL se aplica la norma vigente al momento de la causación del derecho, esto es el D.R. 1158 de 1994.

Pues como se dijo en la sentencia 26753 de 2006, “…es de iterar que la Ley 33 de 1985, que es la que gobierna la pensión de jubilación del accionante, se aplica en virtud del fenómeno jurídico de la transición en cuanto a la edad, el tiempo de servicios y el monto del 75%, más no en lo tocante a la base salarial, dado que aquélla está regulada en el inciso tercero del aludido artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sin que esto implique que se esté fraccionando o escindiendo la norma.

No está demás advertir que los factores reclamados por el censor en la determinación del ingreso base de liquidación de la pensión, en todo caso, no debían ser tomados en cuenta, al no hacer parte de la relación señalada por el legislador para tal efecto en el artículo 6º del D.R. 1158 citado. De conformidad con lo expuesto, aunque el Tribunal consideró equivocadamente que había prescrito el derecho a reclamar la inclusión de factores salariales para la liquidación de la pensión de vejez del actor, como soporte de las pretensiones de pago del mayor valor generado por esos rubros sobre los cuales no se efectuó cotización por el ente accionado, toda vez que para el efecto y de conformidad con la jurisprudencia en cita, la norma que debía aplicarse era el art. 1° del Decreto 1158 de 1994, no había lugar a tener en cuenta los factores salariales convencionales, para las cotizaciones y la liquidación de la pensión que le fue reconocida con base en lo dispuesto en el art. 1° de la Ley 33 de 1985, en condición de beneficiario del régimen de transición previsto en el art. 36 de la Ley 100 de 1993.

Las anteriores, son razones suficientes para determinar que el ataque no está llamado a prosperar, por cuanto resulta intrascendente, toda vez que no varía el sentido de la decisión impugnada. Sin costas en el recurso extraordinario. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, el veintidós (22) de agosto de dos mil doce (2012), en el proceso promovido por JOSÉ SAGRARIO AFRICANO BARÓN contra el DEPARTAMENTO DE BOYACÁ. Sin costas en el recurso.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 18 SCLAJPT-10 V.00