FERNANDO CASTILLO CADENA Radicación n.° 59551 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente SL2443-2018 Radicación n.° 59551 Acta 23 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de junio de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por RAFAEL MARÍA TORO GÓMEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 31 de julio de 2012, en el proceso que instauró el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES Rafael María Toro Gómez llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales, a fin de que se le reconozca la pensión de vejez, «pues cumple con los requisitos de edad, semanas de cotización y tiempo de servicio remunerado exigidos por los artículos 33 de la Ley 100 de 1993, 9º de la Ley 797 de 2003, Ley 71 de 1988 o el Decreto 758/90».
Como consecuencia, se ordene el reconocimiento y pago de las mesadas pensionales desde el 1º de febrero de 2008, fecha en que cumplió 60 años de edad; los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 o, en su defecto, la indexación, así como al pago de lo que resulte probado ultra y extra petita, y las costas procesales.
Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 1º de febrero de 1948; laboró al servicio del I.E. Técnico Agropecuario y en salud de Sonsón, entre el 1º de enero de 1977 y el 11 de abril de 1994, para un total de 888,71 semanas. Posteriormente, prestó servicios al empleador Luis Sánchez y, finalmente, a través del Consorcio Prosperar, por lo que registra 111,71 semanas cotizadas al Instituto de Seguros Sociales, con lo cual totaliza 1.000,42 periodos válidos para pensión, teniendo en cuenta los tiempos de servicio público y las cotizaciones a la aseguradora mencionada.
Aseveró que es beneficiario del régimen de transición, por lo que le asiste el derecho pensional con el régimen que le resulte más favorable; que pese a que solicitó el reconocimiento de la pensión de vejez, el ISS se la negó mediante Resolución 036455 del 12 de diciembre de 2008, con base en que el total de semanas cotizadas no le permite acceder a la prestación en los términos del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, conforme a la modificación que le introdujo el precepto 9 de la Ley 797 de 2003, pues, como mínimo, debió acreditar 1.125 periodos semanales.
También se adujo por la entidad, que no cumple con los requisitos previstos en la Ley 33 de 1985 porque solo acreditó 17.28 años de servicio al Estado, y que tampoco reúne el número mínimo de semanas exigidas en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, esto es, 500 en los últimos 20 años o 1000 en cualquier época, máxime cuando no estaba afiliado al ISS para el 1º de abril de 1994.
Sostuvo que interpuso los correspondientes recursos, que fueron resueltos mediante acto administrativo del 28 de abril de 2009, con base en los mismos argumentos que expuso inicialmente para negar la prestación (fls. 2 a 6). Al dar respuesta a la demanda, el Instituto de Seguros Sociales, se opuso a las pretensiones porque consideró que el actor no reúne los requisitos previstos en el Acuerdo 049 de 1990, pues no registra cotizaciones con anterioridad a la entrada en vigencia del sistema de seguridad social, ya que estas solamente sucedieron a partir del 1º de febrero de 1996.
Aceptó los hechos relacionados con la fecha de nacimiento y la edad, de los demás dijo que no son ciertos o no le constan. Propuso en su defensa las excepciones de falta de causa para demandar, petición de lo no debido, improcedencia de sanción por no pago oportuno o intereses moratorios, buena fe, imposibilidad de condena en costas, prescripción, compensación y la que denominó innominada (fls. 28 a 33).
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Medellín, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 28 de abril de 2011, condenó a la demandada al pago de la pensión de vejez desde el 1º de septiembre de 2008, los intereses moratorios y la indexación; declaró no probadas las excepciones y condenó en costas y agencias en derecho a la parte vencida (folios 45 a 52).
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante fallo del 31 de julio de 2012, al desatar el recurso de apelación interpuesto por la demandada, revocó la sentencia recurrida, absolvió a la entidad y condenó al pago de las costas de primera instancia al actor (folios 76 a 91).
En lo que interesa al recurso extraordinario, el colegiado, luego de que señaló que el promotor es beneficiario del régimen de transición por cumplir la edad prevista para ese efecto, se remitió al artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, y encontró que este cotizó 111,71 semanas en el ISS. Resaltó que la posibilidad de sumar tiempos públicos y privados, solamente está prevista en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 «de ninguna manera bajo las disposiciones del régimen de transición».
Añadió que la Corte ha dispuesto que «dicho régimen no contiene la posibilidad de sumar tiempos y por tanto resulta improcedente computarlos para totalizar las semanas exigidas en el art. 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, ya que las mismas deben haberse cotizado exclusivamente al ISS; la posibilidad de sumar tiempos públicos y semanas cotizadas ha sido restringida para las pensiones de vejez reconocidas, bajo el régimen del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y las modificaciones de la Ley 797 de 2003».
Por lo anterior, revocó la decisión de primera instancia, en cuanto condenó al pago de la pensión de vejez y absolvió a la demandada de todas las pretensiones. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte actora, y concedido por el Tribunal fue admitido por la Corte, que procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la decisión del juzgado que concedió la pensión de vejez.
Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron objeto de réplica, los cuales se acumularán para su estudio por denunciar la transgresión de las mismas normas jurídicas. CARGO PRIMERO Ataca la sentencia por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea de «los artículos 7, 10, 13 literales c), f), h), 33, 36 inciso 2º, 50, 141, 142 de la Ley 100 de 1993 y aplicación indebida del artículo 9 de la Ley 797 de 2003 y 7 de la Ley 71 de 1988.
Artículos 25, 48 y 53 de la Constitución Nacional». Como fundamento del cargo expone que el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite la sumatoria de tiempos o semanas de cualquier tipo para acceder a la pensión de vejez; que dicha norma regula íntegramente lo relacionado con el régimen de transición. Agrega que «cuando el parágrafo se está refiriendo al inciso primero de ese artículo, indudablemente que lo hace al régimen de transición, que es el que reguló de manera específica el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por tanto al referirse a esa posibilidad de sumar semanas y tiempos de servicio lo está haciendo con respecto, se insiste, a la transición».
Sostiene que la posibilidad de sumar tiempos para aplicar el tránsito de legislación en materia pensional no atenta contra el principio de inescindibilidad y que esa posibilidad solamente la permitió la Ley 797 de 2003, lo cual no es admisible «ya que son las mismas normas aludidas consagradas en la ley 100 de 1993 quienes lo permiten, siempre teniendo como norte que la finalidad del régimen de transición era proteger ese gran contingente de personas que tenían alguna cercanía a adquirir el derecho y que se les podría blindar y proteger esa expectativa legítima de acceder a la pensión en unas condiciones menos rigurosas que los que no estuvieren sumergidos en el tránsito legislativo».
CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia por la vía directa en la modalidad de infracción directa de «los artículos 7, 10, 13 literales c), f), h), 33, 36 inciso 2º, 50, 141, 142 de la Ley 100 de 1993 y aplicación indebida del artículo 9 de la Ley 797 de 2003 y 7 de la Ley 71 de 1988. Artículos 25, 48 y 53 de la Constitución Nacional». Reproduce parcialmente el mismo desarrollo del cargo anterior y añade que la posibilidad de acumular semanas cotizadas «no es ninguna novedad en la legislación colombiana, de antaño muchas leyes lo permitían en el sector público, pero la Ley 71 de 1988 vino definitivamente a zanjar las diferencias y a posibilitar la suma de semanas y tiempos para acceder a una pensión de vejez, con la misma edad con la que las reconocen los reglamentos del ISS, es decir; con 60 años».
RÉPLICA Expone que existen más de tres decisiones en el mismo sentido sobre el tema puesto a consideración de la Corte, es decir, doctrina probable y, por lo tanto, el cargo debe desestimarse, salvo que exista un nuevo criterio por la nueva composición de la Sala. Agrega que el cargo está «mal planteado», pero no realiza un desarrollo argumentativo de esa aseveración. CONSIDERACIONES Dada la vía escogida por el recurrente se tiene por probado los siguientes hechos relevantes: (i) que Rafael María Toro Gómez nació el 1º de febrero de 1948;
(ii) que prestó sus servicios en el sector público, sin cotizar al ISS, un total de 888,71 semanas; y (iii) que cotizó 111,71 periodos semanales al ISS, por lo que totaliza 1.000,42 semanas. En ese orden de ideas, debe la Sala resolver si la sentenciadora incurrió en un error jurídico al revocar la condena impuesta por el juez de primer grado, que reconoció la pensión de vejez al actor mediante la sumatoria de las semanas cotizadas al ISS con los tiempos de servicio público, para otorgar la prestación con base en lo dispuesto en el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, como consecuencia, en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990.
Para tal efecto, la Corte reitera que, quien aspira al reconocimiento de la pensión de vejez prevista en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, que aprobó el Decreto 758 del mismo año, con aplicación del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no se le pueden sumar tiempos servidos en el sector oficial con las cotizaciones realizadas al Instituto de Seguros Sociales, por cuanto dicha disposición no prevé esa posibilidad, de tal suerte que debe cumplir con la densidad de 1000 semanas en cualquier tiempo, pero se insiste, cotizadas al ISS, o 500 en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, requisito que el demandante no reúne, en la medida que solo cotizó 111,71 semanas en toda su vida laboral, como consta en los actos administrativos emitidos por el ISS al resolver la solicitud elevada por el accionante.
Con respecto al argumento expuesto por el recurrente, en el sentido de que es dable entender que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no prohíbe la suma de semanas cotizadas y, por el contrario, del parágrafo de esa norma se autoriza tal adición, ya la Corte se ha ocupado del tema, sin que las razones esbozadas por el recurrente conduzcan a variar la tesis que a la fecha se mantiene y que en este caso se permite reiterar.
En efecto, la jurisprudencia de la Sala, contenida, entre otras, en la sentencia SL, 10 mar. 2009, rad. 35792, dice al respecto lo siguiente: 2. El recurrente plantea, con base en el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que hace parte de la norma que contempló el régimen de transición, que, a partir del 1º de abril de 1994, “para la aplicación de cualquier régimen de transición al que puede acogerse un beneficiario son acumulables o computables el tiempo de servicios en el sector público con las semanas cotizadas al ISS y más específicamente para casos similares a los de la actora quien estuvo afiliada y haciendo aportes a esta entidad antes y después de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993”.
No comparte la Sala esta apreciación de la censura, pues olvida que el régimen de transición comporta la aplicación de las normas anteriores a la vigencia del régimen de pensiones del Sistema Integral de Seguridad Social contemplado en la Ley 100 de 1993, en tres aspectos puntuales: edad, tiempo de servicios o cotizaciones y el monto de la pensión. De suerte que estos tres precisos temas se gobiernan por las disposiciones vigentes con anterioridad, las que se aplicarán en su integridad, sin que sea posible acudir a las preceptivas de la Ley 100 de 1993, salvo que se opte por ésta, caso en el cual deberá aplicarse en su integridad, según lo establece con claridad su artículo 288.
A propósito, esta Sala de la Corte, en sentencia del 29 de marzo de 2001 (Rad. 15.493), adoctrinó: “4) Adicionalmente, no tiene en cuenta la impugnación que la garantía que otorga el mencionado régimen de transición es la aplicabilidad de las normas que antecedieron a la Ley 100, respecto a la edad, el tiempo de servicios o cotizaciones y el monto de la pensión, pero en modo alguno se trata de dar paso a la propia legislación de 1993, como lo señala el impugnante al pretender que aquellos aspectos se rijan por el art. 33 de la citada Ley 100 de 1993 y que de allí la pensión del accionante se logre con 55 años de edad, que sea del caso advertir está señalada en dicho art. 33 solo para las mujeres, y 1000 semanas de cotización en cualquier tiempo.
“Contrario a lo que señala el impugnante, los requisitos que prevé el mencionado art. 33 de la Ley 100 no se aplican para quienes quedaron en el régimen de transición, sino para los afiliados al régimen solidario de prima media con prestación definida, caso diferente al del señor Chavarría Pérez”. Queda a salvo, como se dijo, el derecho de las personas de acogerse a cualquier norma de la Ley 100 de 1993, pero a condición del sometimiento a la totalidad de las disposiciones de esa ley, conforme viene consagrado en el artículo 288, del siguiente tenor literal: “ARTÍCULO 288.
Aplicación de las disposiciones contenidas en la presente Ley y en leyes anteriores. Todo trabajador privado u oficial, funcionario público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente Ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta ley”.
Por lo tanto, si, en desarrollo del régimen de transición, la demandante pretende que su derecho a la pensión, en cuanto a edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto, se rija por el Acuerdo 049 de 1990, deberá atenerse, en su integridad, a lo ahí previsto, sin que resulte admisible, a los efectos de completar las 500 semanas de cotización, acumular tiempo servido o cotizado en el sector oficial.
Y lo anterior es así porque, como lo ha explicado esta Sala de la Corte, el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se entiende referido a la pensión de vejez contemplada en el artículo 33 de dicha ley. Por consiguiente, no es aplicable a la pensión de vejez disciplinada en normas legales anteriores, concretamente en el Acuerdo 049 de 1990.
En efecto, en la sentencia del 4 de noviembre de 2004, radicación 23611, esto dijo la Corte: “El parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es del siguiente tenor: Para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º) del presente artículo se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio’ Aún cuando por hallarse ubicado en la norma legal que establece el régimen de transición pensional, podría pensarse en principio que el citado parágrafo alude a las pensiones que surjan de la aplicación de ese régimen, para la Corte es claro que ese entendimiento no se corresponde con el genuino sentido de la norma, porque en realidad hace referencia a “la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º ) del presente artículo” y esa pensión no es otra que la consagrada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que exige al afiliado como requisitos para acceder a tal prestación el cumplimiento de 55 años de edad, si es mujer o 60 si es hombre y haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo.
Y ello es así porque el citado inciso 1º comienza señalando que la “edad para acceder a la pensión de vejez continuará”, con lo cual no cabe duda que se refiere en concreto a la pensión de vejez en los términos en que quedó concebida por la Ley 100 se 1993, pues para las pensiones del régimen de transición, la edad para acceder a la pensión correspondiente será la del régimen anterior al cual se encontrara afiliado el beneficiario de la transición. Por tal razón, en el inciso en comento se precisó que la edad para acceder a la prestación continuaría siendo la misma que la establecida en el régimen anterior, porque a partir del 2014 se incrementaría en 2 años, según la redacción del original artículo 36.
Así las cosas, lo que señala el parágrafo en comento, viene a ser una reiteración de lo que con antelación se establece en el parágrafo 1º del artículo 33, que dispuso que para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere tal artículo se tendría en cuenta el número de semanas cotizadas en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, el tiempo de servicio como servidores públicos remunerados o como trabajadores al servicio de empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones y el número de semanas cotizadas a cajas provisionales del sector privado.
Previsión que, como surge de su texto, se halla en concordancia con el literal f) del artículo 13 de la Ley 100, que igualmente ha sido desarrollado por el parágrafo del artículo 36 de esa ley. Como es sabido, en dicho literal se precisa que “para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio”.
Cumple advertir que el precedentemente citado literal del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 alude con claridad a las pensiones contempladas “en los dos regímenes”, lo que indica que no tiene aplicación respecto de pensiones que no correspondan a cualquiera de esos dos regímenes, como lo sería la pensión por aportes a la que en realidad tiene vocación el actor, dada la forma como ha efectuado sus cotizaciones y los servicios que ha prestado.
Importa precisar, por otro lado, que el citado parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no puede ser interpretado de manera aislada del resto de este artículo. Y de ese modo, resulta que para un beneficiario del sistema de transición allí consagrado, el número de semanas cotizadas será el establecido en el régimen anterior al cual se encontrare afiliado, de tal suerte que ese requisito deberá regularse en su integridad por las normas que gobernaban lo pertinente en el régimen pensional que al beneficiario le resultaba aplicable.
Régimen que, para un trabajador afiliado al Seguro Social, corresponde al regulado por el Acuerdo 049 de 1990, que, en lo pertinente, en su artículo 12 exige para tener derecho a la pensión de vejez un mínimo de 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas o un número de 1000 semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.
Pero dichas cotizaciones se entiende que deben ser efectuadas al Seguro Social, por cuanto en el referido Acuerdo no existe una disposición que permita incluir en la suma de las semanas de cotización pertinentes las sufragadas a cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado o el tiempo trabajado como servidores públicos, como sí acontece a partir de la Ley 100 de 1993 para las pensiones que se rijan en su integridad por ella.
Y si bien antes de la precitada norma se produjo una regulación normativa que permite la posibilidad de acumular los aportes sufragados a entidades de previsión social oficiales y los efectuados al Seguro Social, a través de lo que se ha dado en denominar pensión de jubilación por aportes, que ya se dijo es a la que en realidad aspira el actor, ello corresponde a una situación jurídica distinta de la planteada por el recurrente que, en todo caso, se halla regida por normas distintas al aludido Acuerdo 049 de 1990.
Para la Corte, el entendimiento sugerido por el recurrente, que dice apoyar en los principios que orientan la seguridad social en Colombia, resulta contraria al texto explícito del citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y supondría una excepción no contemplada en esa disposición, que fraccionaría la aplicación, en materia de semanas de cotización, del régimen anterior al cual se hallaba afiliado al beneficiario, pues supondría que para efectos de establecer el número de semanas cotizadas se aplicaría dicho régimen, pero para contabilizarlas se tomaría en cuenta lo establecido por la señalada ley 100, lo cual no resulta congruente.
Por lo anterior, cabe decir que no incurrió el Tribunal en la interpretación errónea que se le endilga, en relación con los efectos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto la hermenéutica adoptada consulta en un todo el sentido de esa disposición denunciada”. Como la situación fáctica y jurídica del presente caso se ajusta a la relacionada en la sentencia replicada, no incurrió el juzgador en el dislate denunciado.
No obstante lo anterior, como no se discutió en el proceso que el demandante es beneficiario del régimen de transición, es pertinente abordar el estudio conforme al actual criterio jurisprudencial consignado en la sentencia SL, 4457-2014, 26 mar. 2014, rad. 43904, de acuerdo con el cual, al advertir que el afiliado cotizó al ISS y solicita la sumatoria de los tiempos de servicio públicos, el juez debe buscar la norma que resulte aplicable al caso concreto, con independencia de la que hubiera invocado en su demanda.
En ese sentido se razonó de la siguiente manera: Dicho de otro modo, las normas y argumentos jurídicos sostenidos en la demanda no son vinculantes para el fallador, puesto que corresponde al juzgador y no a los litigantes definir el derecho que se controvierte. Ciertamente es conocido de tiempo atrás el aforismo «dadme los hechos y yo os daré el derecho», de manera que como lo ha reiterado esta Sala en múltiples ocasiones, le corresponde al juez al resolver el litigio a partir de los hechos acreditados en el plenario, subsumirlos en la norma que consagra el derecho en discusión, dado que conforme al mandato superior del artículo 230 constitucional «Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley…».
Véanse entre otras las sentencias: CSJ SL, 21 jun. 2011, rad. 38224; CSJ SL, 14 oct. 2009, rad. 33352, CSJ SL, 03 dic. 2007, rad. 2962, y 21517 del 27 de julio de 2005. […] Siendo ello así, indudablemente, las citadas probanzas daban cuenta que el demandante prestó servicios tanto en el sector público como en el privado y que en ambos sectores cotizó para efectos de su pensión, de modo que la normativa a la luz de la cual debía dilucidarse su situación pensional no es otra diferente a la Ley 71 de 1988, punto en el cual debe precisarse que el Tribunal erró al no acoger las reflexiones del a quo, quien así lo determinó. Con otras palabras, si el accionante es beneficiario del régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y cotizó «válidamente» en cajas o entidades del sector público y en el ISS, el régimen que lo ampara, es el contemplado en la Ley 71 de 1988.
Aunado a lo anterior, en la misma decisión se remitió la Sala al criterio según el cual, como el artículo 7° de la Ley 71 de 1988, que previó la acumulación de aportes para efectos de la pensión de jubilación allí prevista, no se refirió a la posibilidad de acumular tiempos de servicio en los casos en los cuales no hubiera cotización o pago de aportes a efecto de acceder a esa prestación (SL, 7 may. 2008, rad. 32615), recogió dicha postura jurídica y a partir de allí se sostiene por la Sala, en términos generales lo siguiente: En este orden, bien podría afirmarse que la Ley 100 de 1993 al consagrar la acumulación de tiempos servidos en el sector público y privado, dejó sin vigencia lo dispuesto en la Ley 71 de 1988.
Sin embargo, tal aseveración no es del todo cierta si se tiene en cuenta que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagró un régimen de transición pensional para quienes acreditando los requisitos de edad o tiempo de servicios a su entrada en vigencia, tengan derecho a que su pensión se reconozca conforme a la edad, tiempo de servicios y monto de la pensión del régimen que anteriormente les fuera aplicable, entre otros, el que consagró el Acuerdo 049 de 1990 del ISS, aprobado por el Decreto 758 de 1990, ora el previsto en la Ley 33 de 1985 que reguló el régimen pensional en el sector oficial y, concretamente, en lo que ahora interesa, la Ley 71 de 1988 que previó la llamada pensión de jubilación por aportes.
Este recuento le permite a la Sala dilucidar que el régimen de jubilación por aportes, no desconoció, ni antes ni después de la Constitución Política de 1991, que el derecho fundamental e irrenunciable a la pensión no puede verse truncado por la circunstancia de que la entidad empleadora no hubiese efectuado aportes a una caja de previsión social, máxime si se tiene en cuenta que otrora, la afiliación a la seguridad social para los servidores públicos no era obligatoria sino facultativa, de modo que la ausencia de cotización no puede imputársele a ellos, y menos, puede afectar sus derechos pensionales que en todo caso se encontraban amparados por las disposiciones – Decreto reglamentario 1848 de 1969- que garantizaban el reconocimiento pensional a cargo de la entidad de previsión a la cual estuvieran afiliados o, en su defecto, a cargo directo de la entidad o empresa oficial empleadora por el mero tiempo de servicios. […] En adición a lo expuesto, no debe perderse de vista que si bien la Ley 100 de 1993 previó un régimen de transición a fin de respetar las expectativas legítimas de quienes se encontraban próximos a pensionarse conforme al régimen anterior, dicha transición debe aplicarse en el marco del nuevo contexto constitucional y legislativo imperante, y en observancia del principio de equidad que debe regir en y entre los regímenes pensionales existentes, lo cual supone que esos tiempos servidos –no cotizados- no puedan ser despreciados o desechados para efectos del cómputo de la denominada pensión de jubilación por aportes.
En este orden de ideas, conforme a los postulados constitucionales y legales atrás referidos, y frente a la citada decisión del Consejo de Estado a través de la cual se declaró la nulidad del artículo 5° del Decreto 2709 de 13 de diciembre de 1994, reglamentario del artículo 7° de la Ley 71 de 1988, la Corte estima necesario rectificar su actual criterio y, en su lugar, adoctrinar que para efectos de la pensión de jubilación por aportes que deba aplicarse en virtud del régimen de transición pensional establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se debe tener en cuenta el tiempo laborado en entidades oficiales, sin importar si fue o no objeto de aportes a entidades de previsión o de seguridad social.
Entonces, dada la nueva línea de pensamiento de la Corte, es dable estudiar los requisitos previstos en el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, que consagra la pensión de jubilación por aportes. No obstante, la sentencia no se casará por cuanto en sede de instancia se llegaría a la misma decisión absolutoria que adoptó el tribunal por lo que se pasa a exponer.
El artículo 7.º de la Ley 71 de 1988, dispone que «los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.
No fue objeto de discusión que el actor arribó a los 60 años de edad el 1º de febrero de 2008, toda vez que nació el 1° de febrero de 1948. Ya se ha definido que es posible acumular los tiempos de servicio públicos, aun cuando no se hayan realizado cotizaciones a ninguna caja o al ISS para acceder a la pensión de jubilación prevista en el precepto 7º de la Ley 71 de 1988, con las cotizaciones a esta última entidad, para sumar el mínimo exigido en la citada normatividad.
Empero lo anterior, esta Sala ha señalado que los veinte años de que habla la referida ley, equivalen a 1.028,5714 semanas exactamente, guarismo que se obtiene de dividir 7200 días que equivalen a 20 años, entre 7, que corresponden al número de días que tiene una semana. En el presente asunto se demostró que al sumar las semanas cotizadas al ISS (111,71) con los tiempos de servicio a la entidad pública (888,71), se totalizan 1.000,42 periodos semanales, que equivalen a 19.4526 años, periodo inferior a las veinte anualidades exigidas en la norma que consagra el derecho pensional en estudio, lo que de todas maneras conduciría a la absolución de la demandada, aunque por razones diferentes a las enunciadas por el Tribunal.
Sin costas en el recurso extraordinario. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley NO CASA la sentencia dictada el 31 de julio de dos mil doce 2012 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por RAFAEL MARÍA TORO GÓMEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.
Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 18 SCLAJPT-10 V.00